Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Junio de 2011

En fecha 28 de enero de 2009, se dio por recibido por ante la secretaría de este Juzgado Superior CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, escrito contante de cuatro (4) folios útiles y treinta y nueve (39) anexos, contentivo de la presente querella interpuesta por el Abogado en ejercicio J.R.L., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 45.387, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana A.D.V.M.Á., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 8.793.787, contra la Resolución N° 059-2008, de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G..

El día 06 de febrero de 2009, se le dio entrada al expediente y cuenta al ciudadano Juez, asimismo se declaró competente, admitió la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarando improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la querella interpuesta.

En fecha 10 de febrero de 2009, ordenándose la citación del Sindico Procurador del Municipio Las M.d.L.d.E.G., para la contestación de la demanda, así como la notificación del Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G., a los fines de la remisión del expediente administrativo relacionado con la causa.

En fecha 14 de mayo de 2009, el abogado P.F.M., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 22.186, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Las M.d.L.d.E.G., consigno copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cual por auto dictado en fecha 18 de mato de 2009, se ordeno agregar en cuaderno separado, anexo al expediente.

A los folios del ochenta y dos (82) al ciento cinco (105) del expediente cursan diligencias y sus respectivas providencias relacionadas con los abocamientos de los diferentes Jueces designados en su oportunidad en este despacho.

En fecha ocho (08) de febrero de dos mil once (2011), previa solicitud formulada por la parte querellante, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

Transcurrido como fue el lapso de abocamiento, el Tribunal fijó en fecha 22 de marzo de 2011, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar (ver folio 109)

En la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar la juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que solamente compareció la parte querellante, quien manifestó su conformidad con los límites fijados por el Tribunal e igualmente ratifico en todas y cada una de sus parte su escrito libelar, solicitando la apertura del lapso probatorio.

En la oportunidad legal, la representación Judicial de la parte querellante promovió su escrito de pruebas, el cual fue admitido y sustanciado en su oportunidad.

En fecha 24 de mayo de 2011, tuvo lugar la audiencia definitiva, a la cual compareció solamente el parte querellante ratificando sus alegatos.

Verificadas las fases procesales la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 02 de junio de 2011, el tribunal estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo Declaro PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana A.d.V.M.Á., portadora de la cédula de identidad Nro.8.793.787, contra el Municipio Las M.d.L.d.E.G..

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia escrita, previa las consideraciones siguientes:

Alegatos del querellante:

Manifiesta el Apoderado Judicial de la parte querellante:

Que su representada es una funcionaria pública municipal, con más de ocho años de servicio, que ingresó el 27 de diciembre de 2000, como Analista de Presupuesto en la Dirección de Administración de la Alcaldía, nombrada mediante la Resolución Nro. 11-200, dictada y publicada en la Gaceta, Municipal el 27 de diciembre de 2000 y posteriormente fue nombrada como Analista de Presupuesto I.

Que en fecha 04 de diciembre de 2008, el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G.; mediante Resolución N° 059-2008, resuelve remover a su representada del cargo de Analista de Presupuesto Jefe de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G.; y revoca el acto administrativo mediante el cual fue nombrada en el mencionado cargo.

Asimismo sigue alegando que el mencionado acto mediante el cual remueven a su representada, adolece de vicios de Nulidad, mencionando entre otros la falta de motivación, motivación falsa y la prescindencia total y absoluta de procedimiento, por lo que procede a impugnarlo, arguyendo, que los considerados contenidos en el mencionado acto son totalmente falsos, por cuanto su representada no es funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Finalmente solicita se declara la nulidad absoluta de la Resolución N° 059-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G.; y se ordene la incorporación de la ciudadana A.d.V.M.Á., portadora de la cédula de identidad Nro.8.793.787 al cargo de Analista de Presupuesto Jefe de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., asimismo, solicitó el pago inmediato de los salarios caídos o dejados de percibir, con los ajustes que tuviere lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo:

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado Municipio Las M.d.L.d.E.G., no dió contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente como contradicha- Así se decide.

Sobre el fondo de la presente querella

En el caso bajo estudio, la representación de la recurrente denunció que, la Resolución N° 059-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G.; esta viciada de nulidad de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, alegando que el acto administrativo impugnado carece de falta de motivación, por cuanto la administración resolvió su remoción bajo el fundamento de que su cargo era de libre nombramiento y remoción, alegando que su representada, en una funcionaria de carrera que goza de estabilidad, y que su cargo no es de libre nombramiento y remoción. Señalando que el mencionado acto carecer de prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido para la destitución en la Ley del estatuto del Función Publica en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, observa quien aquí decide que, la querellante en su escrito libelar no señaló de manera precisa su pretensión, siendo el mismo confuso, por cuanto alega por una parte que el referido acto de remoción carece de motivación y a su vez, arguye que el referido acto se basa en falsos motivos, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por el recurrente se desprende su disconformidad con el acto de remoción, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre la remoción de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara.

En este sentido y en virtud de los señalamientos anteriormente expuestos, considera necesario quien aquí decide, destacar el criterio establecido por la Sala Político Administrativo de nuestro M.T. mediante sentencia Nº 1076 de fecha 11 de mayo de 2000 (caso: C.A.U.F.), respecto a la inmotivación del acto administrativo, en el cual ha señalado:

Reiteradamente ha señalado este Alto Tribunal, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Pero, advierte nuevamente la Sala, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir

.

Así pues, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver.

Ahora bien, por cuanto conforme se dejo plasmado supra, del escrito recursivo se desprende que la querellante señala que además de “carecer de motivos”, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por “motivos falso” (falso supuesto de derecho), por tanto, esta jurisdicente debe traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica en sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: Ingeconsult Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció:

Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto.

Sobre esta [sic] tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así [lo decidió].

En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a a.e.v.d.f. supuesto. Así se decide.

En este sentido, el acto administrativo hoy impugnado, contenido en la Resolución N° 059-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G.; mediante el cual se resuelve remover a la ciudadana A.d.V.M.Á., portadora de la cédula de identidad Nro.8.793.787 del cargo de Analista de Presupuesto Jefe de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G. y revocar y dejar sin efecto el acto administrativo mediante el cual fue nombrada, fundamentó dicha remoción en los artículos 19 y 20 ordinal 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la Resolución N° 059-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008, del tenor siguiente:

Considerando

Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: Los funcionarios o funcionarias de la administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán lo funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos son otras limitaciones que establezcan en esta Ley.

Considerando.

Que el articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. El ordinal Nro. 11 define que como funcionaria de libre nombramiento y remoción a los Directores Sectoriales de as Gobernaciones, los directores de la Alcaldías y otros cargos de ka misma jerarquía.

Considerando.

Que los cargos de Directores y Jefes de División de la Alcaldía Las M.d.L.d.e.G. son considerados de libre nombramiento y remoción,

Considerando.

Que a partir del 27 de diciembre de 2000, la ciudadana Liccda A.D.V.M.Á., portadora de la cédula de identidad Nro.8.793.787 fue designada o nombrada de ANALISTA DE PRESUPUESTO JEFE de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.

Considerando.

Que efectivamente la ciudadana Liccda A.D.V.M.Á., portadora de la cédula de identidad Nro.8.793.787 devenga un salario cancelado por la alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G. como contraprestación por ejercer la función de ANALISTA DE PRESUPUESTO JEFE (…)

Considerando.

Que la ciudadana Liccda A.D.V.M.Á., titular de la cédula de identidad Nro.8.793.787 en fecha cuatro (04) de diciembre de 2008, mediante acta de entrega formal, puso a disposición de la ciudadana M.G.P. (…) el cargo de ANALISTA DE PRESUPUESTO JEFE (…)

RESUELVE

Articulo Primero Remover a la ciudadana Liccda A.D.V.M.Á., titular de la cédula de identidad Nro.8.793.787 del cargo de ANALISTA DE PRESUPUESTO JEFE de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G. y revocar y dejar sin efecto el acto administrativo mediante el cual fue nombrada (…)

En este orden de ideas tenemos que la parte querellante como fundamento del recurso esgrimió que es un funcionario público municipal, con más de ocho años de servicio, que ingresó el 27 de diciembre de 2000, mediante la Resolución Nro. 11-200, dictada y publicada en la Gaceta, Municipal el 27 de diciembre de 2000 como Analista de Presupuesto, arguyendo, que los considerados contenidos en el mencionado acto son totalmente falsos, por cuanto su representada no es funcionaria de libre nombramiento y remoción. y a los efectos consigna Gaceta Municipal del Municipio Las M.d.L.d.E.G. de fecha 28 de diciembre de 2000, mediante la cual se designa a la ciudadana A.M. como Analista de Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., (ver folio 11 al 13), y por cuanto no se presentó prueba de su falsedad el Tribunal la tiene como fidedigna de su original y le reconoce el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Igualmente acompañó a su escrito libelar constancias de Trabajo, de los años 2002, 2002, 2005, y 2008, expedidas por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., que rielan a los folios del (11 al 18) del expediente, de las cuales se evidencia la relación de empleado, en razón de su condición de Analista de Presupuesto adscrita a la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., y por cuanto las mismas son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba, por lo que éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica establecida en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto la querellante alega ser funcionario publico en virtud de que ingreso a la administración pública mediante una Resolución dictada y publicada en la Gaceta Municipal el 27 de diciembre de 2000; considera necesario quien decide traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para resolver casos como el de marras, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z.V.. El Cabildo Metropolitano de Caracas), el cual señaló:

(…) esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados el Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (…)

Ahora bien, en consonancia con el criterio parcialmente trascrito supra y siendo que la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento de la remoción de la querellante es que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, es por lo que este Tribunal pasa a verificar si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no a la parte querellante

En ese sentido, vale aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

En el caso de autos, no consta de las actuaciones que conforman el presente expediente, ni las que conforman el expediente administrativo, el Registro de Asignación de Cargos del Personal Administrativo, así como tampoco del Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza, instrumentos estos necesarios para corroborar las funciones ejercidas por el recurrente dentro del organismo recurrido, siendo ello así, .en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluye este Órgano Jurisdiccional que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso, que la funcionaria recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.

Por lo tanto, la situación de la querellante no encuadra dentro de la primera excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria contenida en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contenciosa Administrativo, parcialmente trascrita supra, criterio este que acoge quien decide.

Asimismo, este Tribunal Superior, no evidencia de autos que la Alcaldías del Municipio las M.d.L.d.E.G., organismo en donde ingresó y egresó la querellante, sea un organismo al cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública, caso en el cual, por habilitación constitucional y legal podría estar autorizado para autonormarse en materia de función pública y decidir cuáles cargos serían de libre nombramiento y remoción, lo cual conlleva a que no se verifique la segunda excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.

De igual forma no constata este Órgano Jurisdiccional que el ingreso de la querellante se haya verificado bajo la figura del contrato, por el contrario, consta Gaceta Municipal del Municipio Las M.d.L.d.E.G. de fecha 28 de diciembre de 2000, mediante la cual se designa a la ciudadana A.M. como Analista de Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., (ver folio 11 al 13), Igualmente constancias de Trabajo, de los años 2002, 2002, 2005, y 2008, expedidas por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., que rielan a los folios del (11 al 18) del expediente, documentales estas que fueron valoradas supra, de lo cual emerge la falta de cumplimiento de la cuarta excepción.

En último término, la administración no demostró, por cuanto no consta de las actas que conforman el presente expediente judicial, así como el expediente administrativo, que la ciudadana A.D.V.M.Á., titular de la cédula de identidad Nro.8.793.787 en fecha cuatro (04) de diciembre de 2008, puso a disposición en virtud de una entrega formal el cargo de ANALISTA DE PRESUPUESTO JEFE, conforme a lo fundamentado por la administración en la referida resolución hoy impugnada.

Por las consideraciones anteriores, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al indicar en el acto administrativo hoy impugnado que la remoción de la querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que la misma había puesto su cargo a la orden, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.

Finalmente, este Tribunal Superior, quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que la querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, esta no ingresó al cargo de ANALISTA DE PRESUPUESTO del Municipio Las M.d.L.d.E.G., a través de la figura del concurso público. De manera tal que la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros establecidos en la ley.

En virtud de la anterior resulta imperioso para esta sentenciadora, declarar la nulidad de la Resolución N° 059-2008 de fecha 04 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G.; mediante la cual removió a la ciudadana A.d.V.M.Á., portadora de la cédula de identidad Nro.8.793.787 del cargo de Analista de Presupuesto Jefe de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G.. En consecuencia se ordena la reincorporación de la mencionada ciudadana al cargo que venía desempeñando, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos con el pago de los sueldos dejados de percibir. Y así se declara.

A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: