Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Marzo de 2013

Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 14 de marzo de 2013

202º y 154º

PARTE ACTORA: F.A.G.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-3.174.252.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.A.R., A.R.B.J., A.C.S. y AIZA MERCEDES ROJAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 10.061, 8.145, 10.512 y 44.288, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL PILOTES PERFORADORES C.A. (PILPERCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 30, Tomo 8-A, de fecha 02 de marzo de 1959.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.C.C.V., E.R.D.H., M.S.R.A., L.C., J.P. y M.G.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los N° 6.706, 15.083, 19.472, 24.715, 35.280, 63.261, 91.303 y 107.271, respectivamente.

MOTIVO: INFORTUNIO LABORAL (ACCIDENTE DE TRABAJO).

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2012-001982.

Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 13 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano F.A.G.T. contra Sociedad Mercantil Pilotes Perforadores C.A. (PILPERCA).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 25/02/2013, la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

En la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, solicitó que se revisara las cantidades condenadas por daño moral y por lucro cesante, toda vez que la estimaban escasas y no acorde a las secuelas sufridas por el actor, señalando que el a quo no obstante reconocer estos pedimentos, sin embargo no tomó en consideración que ellos habían solicitados cantidades mayores en su escrito libelar, por lo que solicitaban se revisaran estos puntos y se declarara con lugar su apelación.

En tal sentido, vale señalar que el a-quo, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012, estableció que:

“…Señala la parte actora en su escrito libelar que su representado prestó servicio como obrero/carpintero desde el 11 de abril de 2007, y por orden del Ingeniero de la Obra le solicitó a su representado desencofrar el esqueleto, la estructura de la base de varios lados, de una columna o pilote, y en razón de ello, su representado procedió a subirse en la estructura mecánica (andamio) a una altura de tres con cincuenta (3,50) metros de altura, cayendo el trabajador al vacío de espalda, sufriendo con ello, lesiones a nivel de Columna Cervical y L., así consta en el expediente N.. DIC-19-IA07-0377 específicamente en la declaración del accidente cursante en la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Caracas y Estado Vargas, según orden de trabajo número DIC07-0560 de fecha 23 de enero de 2008, quien concluyo que el accidente investiga cumplió con la definición de Accidente de Trabajo, sobrevenido con ocasión de la prestación de su servicio, que posteriormente su representado fue traslado al Centro Médico Clínica Camuribe, donde le prestaron los primeros auxilios y una vez evaluado en la Unidad de Medicina Ocupacional de la DIRESAT C/V se evidenció a través de evaluación medica que el trabajador presentó una caída de altura sufriendo traumatismo directo en Columna Lumbar más Síndrome de L., presentando desde entonces síntomas de dolor Lumbosacro Crónico de tipo mecánico que aumenta con los cambios postulares, realizando rehabilitación con leve mejoría con parestesia de miembros inferiores y lumbociatalgia limitante, revelando el informe de Resonancia Magnética Nuclear Lumbosacra, Hernia Discal Protruida de L5-S1 con raquiestenosis del canal central y de los recesos laterales de L4-L5 bilateral por hipertrofia facetaria, como Secuela de Accidente de Trabajo, por lo que indican Cirugía Espinal la cual se realizó el 20 de junio de 2008, que actualmente presenta limitación funcional a la flexión, extensión y rotación del tronco de un 30%. Dolor con los movimientos y lumbalgia mecánica de 40% sugiriendo incapacidad laboral, sostiene que la empresa demandada incumplió con las normas de seguridad, aduce que la empresa para la cual prestaba servicio para el momento del accidente lo dejó incapacitado para realizar las labores habituales, sufrio además un daño moral por el peregrinaje que se vio obligado a realizar en numerosas oficinas públicas, amen del daño moral que sufrió su representado a consecuencia de verse disminuido tanto física como psicológicamente, que la empresa demandada no dio cumplimiento a la normativa que regula la seguridad para el trabajo prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Reglamento de las condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que la empresa no entrego al trabajador los equipos de protección personal para la prestación de su servicio, tampoco implemento programas de capacitación y adiestramiento, que la demandada no implemento las medidas de seguridad para la protección del trabajador ni realizó el análisis de riesgo el análisis de riesgo en el lugar de trabajo, a fin de determinar los peligros inherentes a los que se expone el trabajador, que la parte demandada no cumplió con su obligación de inscribir su representado ante el Seguro Social, que la empresa se ha negado de manera absoluta a hacer frente a sus obligaciones, se ha negado a sufragar los gastos correspondiente a: gastos médicos, exámenes de laboratorio, radiografías, medicinas e intervención quirúrgica, así como todo aquellos gastos que ha tenido que sufragar su representado y son conexos con el accidente de trabajo, que mi representado para el momento en que ocurrió el accidente tenía 35 años de edad, lo cual se hubiere desempeñado cabalmente de no haber sufrido accidente de trabajo. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTOS CANTIDADES

Indemnización por Accidente de Trabajo BS. 88.494,25

Daño Moral Bs 2.000.00

Lucro Cesante Bs. 388.126,96

TOTAL Bs. 2.476.621,21

ALEGATOS PARTE DEMANDADA:

Sostiene la representación judicial de la empresa Pilotes Perforados en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio lo siguiente: Que la certificación de Discapacidad sobre la cual funda el actor la demanda (acto administrativo) se encuentra viciado por lo que se debe apartar de lo señalado por este órgano administrativo en la sentencia definitiva, que el padecimiento reclamado por la parte actora (Discopatía conocida como Hernia Discal) es una condición que no se produce con traumatismo sino que es una degeneración de carácter crónico, que cuando se produce una caida de altura su resultado natural son lesiones traumáticas raqui medulares con fracturas (aplastamiento del cuerpo vertebral), fractura conmitada o luxo fractura o lesiones traumáticas raqui-medulares sin fracturas, como serían extrusión discal masiva que se observa en traumas cuyo principal vector de fuerza es axial, caídas verticales sobre los pies (paracaidistas) o sobre los glúteos (caídas de altura, andamios).

HECHOS ADMITIDOS:

-La fecha de ingreso del trabajador en la empresa

-El accidente de trabajo ocurrido al ciudadano F.G.T. en la empresa Pilotes Perforados en fecha 19 de abril de 2007.

-El pago de los salarios y gastos médicos por parte de su representado, cancelados al accionante luego del accidente de trabajo.

HECHOS NEGADOS:

-Niega rechaza y contradice que la parte actora haya ingresado a prestar sus servicios como obrero/carpintero de la construcción.

-Niega que en fecha 19 de abril de 2007 la parte actora se encontraba realizando sus labores aproximadamente a las 8:45 en la obra del Puente en el Sector Carmen de Uria del Estado Vargas, y por orden del Ingeniero de la Obra le solicitó a su representado desencofrar el esqueleto, la estructura de la base de varios lados, de una columna o pilote, y en razón de ello, su representado procedió a subirse en la estructura mecánica (andamio) a una altura de tres con cincuenta (3,50) metros de altura, cayendo el trabajador al vacío de espalda, sufriendo con ello, lesiones a nivel de Columna Cervical y Lumbar.

-Niega que el inspector de Seguridad y Salud haya concluido que el accidente investigado cumpla con la definición de Accidente de Trabajo conforme lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

-Niega que el trabajador haya realizado rehabilitación con leve mejoría.

-Niega rechaza y contradice que la parte actora actualmente presente limitación funcional a la flexión, extensión y Rotación del Tronco del 30%, dolor con movimiento y lumbalgia Mecánica de 40% por lo que se sugiere incapacidad laboral.

-Que en la certificación de Incapacidad Residual de fecha 14 de octubre de 2009 haya determinado que el ciudadano F.G. haya establecido una condición Pos Quirúrgica instrumentada dinámica Columna Lumbar Pos TX Ocupacional 55%, común 12%, con las siguientes observaciones: Accidente de Trabajo según certificación de Inpsasel N° 964-2009, de fecha 8/09/2009, con un porcentaje de perdida de capacidad de trabajo de un 67%

-Niega rechaza y contradice que la parte actora haya cumplido con la orden de subirse al andamio sin que su representada hubiese dado cumplimiento a las normas de seguridad establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

-Niega rechaza y contradice que la parte actora no portará los implementos indispensables y necesarios para su seguridad personal al momento de realizar el trabajo

-Niega que el accidente de trabajo se haya agravado por no poseer los implementos de seguridad que requería.

-Niega que la certificación número 064-2008 de fecha 9 de septiembre emanada de Inpsasel se trate de un accidente de trabajo y le haya ocasionado un traumatismo directo en la columna lumbar generando una discapacidad total y permanente para su trabajo habitual conforme lo previsto en el artículo 81 de la LOPCYMAT

-Niega rechaza y contradice que su representada haya cumplido con su obligación de inscribir ante el Seguro Social Obligatorio dentro de los tres días con posterioridad a su contratación

-Niega que su representado haya negado de manera absoluta sus obligaciones pues esta obligado a sufragar todos los gastos derivados del hecho del accidente de trabajo

-Niega que la parte actora haya agotado todos los recursos amigables y extrajudiciales y que el supuesto accidente de trabajo haya generado una incapacidad total al trabajador.

-Niega rechaza y contradice que su representado adeude pago alguno por los conceptos reclamados.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que lo controvertido se circunscribe principalmente en determinar: La existencia o no del accidente de trabajo señalado por la parte accionante en su libelo, así como la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por el accionante relativo a las indemnizaciones, lucro cesante y daño moral, recayendo en manos de la parte actora la distribución de la Carga de la prueba, para el caso de Accidente de Trabajo o enfermedad profesional, en tal sentido este J. resalta la sentencia de la de Casación Social de fecha 18 de septiembre de 2003; con ponencia del Magistrado J.R.P., que señala:

O...

…Respecto a la reparación de los daños ocasionados por accidente o enfermedad profesional, la Sala en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, señaló: “el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas”…

Así las cosas, tomando en cuenta la sentencia Supra transcrita, se concluye que la carga probatoria recae en manos de la parte actora, en el presente caso, la parte accionante pretende el pago de los conceptos relativos a indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, daño moral y lucro cesante teniendo de esta forma, la parte accionante la labor de probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, a los fines de demostrar que el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia del empleador. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este J. estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-

En el caso sub iudice, se considera que el punto a resolver no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este J. pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales presentadas junto al escrito libelar y en la etapa probatoria:

-Marcada “B” corre a los folios (26 al 29) de la pieza N.. 1 del expediente y folios (2 al 5) del cuaderno de recaudos N.. 1 Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y V., de fecha 8 de septiembre de 2009, mediante el cual el referido instituto certifica lo siguiente: “Que se trata de un accidente de trabajo que le ocasiono un traumatismo directo en columna lumbar (COD-CIE 10-S30-S39) generándole una Discapacidad Total Permanente para su trabajo habitual, en tal sentido, este J. le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el tipo de capacidad con ocasión del accidente de trabajo. Así se establece.-

-Marcado “C” riela a los folios (3) de la pieza N.. 1 del expediente y folio (6) del cuaderno de recaudos N.. 1 incapacidad residual emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual donde se desprende que el porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo era de un 67%, este J. le confiere merito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcada “D” riela al folio (31) de la pieza N.. 1 del expediente y folio (7) del cuaderno de recaudos N.. 1 copia simple de acta de nacimiento del ciudadano F.A.G., este J. desestima su valoración al no aportar nada al caso debatido. Así se establece.-

- Marcada “E” corre a los folios (32 al 51) de la pieza N.. 1 del expediente y folios (9 al 27) del cuaderno de recaudos N.. 1 J. médicos y certificaciones de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a beneficio de la parte actora por concepto de reposos médicos correspondiente a los años 2007 y 2008, este J. le confiere mérito probatorio tras no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela a los folios (52 al 68) de la pieza N.. 1 del expediente y folios (28 al 39, 47) del cuaderno de recaudos N.. 1 se desprenden los siguientes documentos: certificaciones médicas correspondiente a los años 2007 y 2008 emitida por el Hospital San José y el Hospital Rafael M.J. correspondiente a reposo de los años 2007 y 2008, tras presentar Hernia discal L5 S1 y lumbocalgia, Informe médico de fecha 17 de junio de 2008 emitido por la Unidad Médica-Quirúrgica El Cristo, Informe médico expedido por el Dr. A.B., factura de honorario médicos y utilización de materiales médicos quirúrgicos emanados de la Unidad Médica El Cristo y Copia de Cheque de la entidad financiera BanCoro por la suma de Bs. 12,070 dichas documentales emanan de un tercero ajeno al proceso, los cuales debieron ser ratificados mediante prueba de informes en consecuencia se desechan. Así se establece.-

-Riela a los folios (69) de la pieza N.. 1 del expediente y folio 40 del cuaderno de recaudos N.. 1 comunicación de fecha 11 de abril de 2008 dirigido al Ministerio de Sanidad y emanado de la parte actora, mediante el cual solicita un dispositivo de estabilización dinámica Interespinoso Tipo Coflex, dicha documental no aporta nada al caso debatido, aunado al hecho, que atenta contra el principio de alteridad de la prueba motivos por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-

-Se desprende marcados “G1” y “G2” riela a los folios (70 al 71) de la pieza N.. 1 del expediente y folios (41 al 42) del cuaderno de recaudos N.. 1 autorizaciones emitidas por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a fin de recibir el material solicitado, dichas documentales emanan de un tercero ajeno al proceso los cuales debieron ser ratificadas mediante prueba de informes, así mismo fueron objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la empresa Pilper, motivos por los cuales este J. desestima su valoración. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (72 al 75) de la pieza N.. 1 del expediente y folio (43 al 46) del cuaderno N.. 1 del expediente marcado “H” informe pericial correspondiente al cálculo de indemnización por accidente laboral, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se desprende el monto de la indemnización correspondiente al artículo 130 de la LOPCYMAT, este J. observa que la representación judicial de la parte demandada fundamento su impugnación sobre la base que se encontraba incurso recurso de nulidad contra el referido informe y por lo tanto consta en autos la cuestión prejudicial, quien decide pasará a emitir pronunciamiento en relación a su valoración al momento de decidir el fondo del presente asunto. Así se establece.-

INFORMES: Dirigido a la Unidad Médica El C. cuyas resultas constan a los folios (112 al 118) de la pieza N.. 2 del expediente, donde informa la existencia en esa institución de una historia con boleta de ingreso del ciudadano F.A.G., con tratamiento de Discodectomia y Laminectomia, atendido por el Dr. A.L., cuya intervención fue realizada el 20 de junio de 2008. Este J. observa que la información reflejada no aporta nada al caso debatido en tal sentido se desecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

TESTIMONIALES: De los ciudadanos J.G.R., YHONNI CIPRIANO, Á.R., G.R.G., F.G. y D.H.. Se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos YHONNI CIPRIANO, J.G.R. y F.G. en la audiencia de juicio. Así se establece.-

En cuanto a la testimonial del ciudadano D.H. se extrae las siguientes deposiciones: Que conoce al ciudadano F.A.G.T., que estaba trabajando para la empresa Pipelca el 19 de abril de 2007, cuando llego a las 8:30, la parte actora se encontraba tirada en el suelo y fue llevaba al hospital, sostiene que el accionante se encontraba en la parte alta de la base del puente de Carmen de Uria, que para el momento del accidente el ciudadano F.A.G.T., en la parte alta del puente de Carmen de Uria y para el momento del accidente no tenía los implementos de seguridad necesarios, que era delegado de seguridad en la empresa y se había enviado varias comunicaciones solicitando los instrumentos de seguridad y después de los tres (3) días de ocurrido el hecho la empresa demandada comenzó a traer tales implementos.

Respecto a la testimonial del ciudadano Á.J. se destaca lo siguiente: Que conoció a la parte actora en la obra y el 19 de abril de 2007 se encontraba trabajando para la empresa demandada, y ese día el ciudadano F.A. se cayo en la obra, tras intentar desencofrar una columna por instrucciones del Ingeniero, aduce que la actora no tenía los implementos de seguridad necesarios en el momento en que acaeció el accidente, que para ese entonces la empresa Pipelca no había hecho entrega de los implementos de seguridad necesarios, los cuales fueron entregados 2 o 3 días después del accidente.

Con respecto a la testimonial del ciudadano J.G.R. que conoció a la parte actora en la obra del puente carmen de Uria, aduce que el día 19 de abril de 2007 se encontraba trabajando en la empresa Pipelca en el Estado Vargas y ese día el ciudadano F.A. se cayo al intentar desencofrar en una columna por orden del Ingeniero de la obra y en ese momento no poseía implemento de seguridad alguno, siendo entregados luego de los tres (3) días de haber ocurrido el accidente.

De las testimoniales antes descritas este J. observa que las deposiciones fueron coherentes entre si, además tienen conocimiento real de los hechos, por lo que le merece fe suficiente a quien aquí decide, en consecuencia quien decide le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la Parte demandada:

Documentales:

-Marcada “B” informe médico emitido por la Fundación San Pedro Apóstol de fecha 10 de abril de 2007, este J. observa que dicha documental emana de un tercero ajeno al proceso el cual debió haberse ratificado mediante prueba de informes, motivo por el cual se desecha. Así se establece.-

-Marcado “C” registro del asegurado emitido por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación en dinero, de la empresa Pilotes Perforados C.A. Pilper C.A., a beneficio de la parte actora, este Juzgador observa que tal documental posee sello húmedo como constancia de haber sido recibido, así mismo no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora en tal sentido le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcado “D” corre a los folios (49 al 50) del cuaderno N.. 1 se desprende notificación de riesgo de la empresa Pliperca al ciudadano F.A. debidamente firmada por el trabajador, le confiere valor probatorio a los fines de determinar los riesgo que estaba expuesto la actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-

-Riela al folio “E” del expediente Constancia de información inmediata de accidente de fecha 19 de abril de 2007 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dicha documental se trata de una copia simple la cual carece de firma autógrafa y sello húmedo de quien lo emana, en tal sentido se desestima su valoración, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcada “F” se desprende notificación de accidente laboral, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, debidamente firmada por la ciudadana R.V., así mismo posee firma autografa y sello húmedo de la empresa demandada y de INPSASEL, dicha documental fue reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar la notificación de la empresa demandada sobre el accidente de trabajo. Así se establece.-

-Se desprende marcadas “G” y “H” en los folios (53 al 55) del cuaderno de recaudos N.. 1, declaración del accidente emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Ministerio del Trabajo, oficina de Estadística e informática, debidamente sellado y recibido en fecha 24 de abril de 2007, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcada “I” se evidencia a los folios (56 al 63) del cuaderno de recaudos N.. 1, copia certificada del expediente signado con el número DIC-19-IA07-0377 que cursa ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, este J. observa que se trata de un documento administrativo, emanado de un ente administrativo, el cual posee firma y sello, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela a los folios (64 al 187) del cuaderno de recaudos N.. 1 Convenciones Colectivas para los Trabajadores de la Industria de Construcción años 2003-2006, 2007-2009, este J. destaca que por tratarse de normas colectivas tienen naturaleza normativa, conforme lo previsto en el 6 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé que las Convenciones Colectivas son fuente de derecho laboral y en virtud del principio iura novit curia, el Juez las conoce, en este caso es Ley entre las partes. Así se Establece.

-Corre a los folios (188 al 216) del cuaderno de recaudos N.. 1 certificados de solvencias emitidos por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, División de Prestaciones Financieras, dichas documentales emanan de un tercero ajeno al proceso los cuales debieron ser ratificados mediante prueba de informes, así mismo resultan ser impertinentes al caso debatido, en tal sentido se desestima su valoración, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (217 al 220, 222) del cuaderno de recaudos N.. 1 copia simple de recibos de pago a beneficio de la parte actora por concepto de pago de finalización de contrato Carmen de Uria, Cancelación de Gastos Médicos empleados, dichas documentales no fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, así mismo se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados por la empresa demandada. Así se establece.-

-Corre a los folios (221 y 223) del cuaderno de recaudos N.. 1 planilla de solicitudes de pago por concepto de gastos médicos y medicinas, dicha documental carecen de la firma autógrafa del trabajador, así mismo se trata de copias simple que son impertinente al caso debatido, motivos por los cuales este J. no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

-Marcados “V1” corre a los folios (226 al 278) del cuaderno de recaudos N.. 1 curriculum vitae de la ciudadana S.C., se desestima su valoración tras no aportan nada al caso debatido. Así se establece.-

-Marcados “W1” se desprende a los folios (280 al 291) del cuaderno de recaudos N.. 1, articulo titulado Hernia Discal Traúmatica-Implicaciones Médico-Legales, este J. aprecia su valoración sólo a los fines ilustrativos. Así se establece.-

Informes: Dirigido al Centro Médico Camuribe, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Diagnostico Biomagnetico C.A., Banco Mercantil, Banesco Banco Universal.

Respecto a las pruebas de informes dirigida al Centro Diagnostico Biomagnetico C.A., Banco Mercantil y Banesco Banco Universal, no se evidencia en autos sus resultas, de igual manera la representación judicial de la parte demandada desistió de tales probanzas en la celebración de la audiencia de juicio, por lo que no se emite pronunciamiento alguno en relación a su valoración. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cursa al folio (220) de la pieza N.. 1, en la que informa que es requisito indispensable la indicación de la cuenta corriente, el monto y la fecha exacta de emisión y cobro de cheques, tales resultas no aportan nada al caso debatido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Respecto a la prueba dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se encuentran insertas a los folios (224 al 229) de la pieza N.. 1 y folios (21 al 22) de la pieza N.. 2 del expediente, el cual informa que reposan en sus archivos Evaluación de Incapacidad Residual N° CN-1464-09CR perteneciente al ciudadano F.A.G.T. y de conforme certificación de Inpsasel N° 064-2009 se certificó que se trata de un accidente de trabajo con discapacidad total y Permanente para su trabajo habitual, así mismo informa que la empresa Pilotes Perforados C.A. (Pilperca), se encuentra registrada con número patronal D1-40-0041-4 y el ciudadano G.T.F. se encuentra registrado ante el Instituto en la empresa Club Camuri Grande con estatus de Cesante y fecha de egreso 2006. Este J. le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el tipo de incapacidad que presenta la actora con ocasión del accidente de trabajo. Así se establece.-

En relación a la prueba de informes dirigida al Centro Médico Camuribe C.A., cuyas resultas rielan a los folios 46 al 47 de la pieza N.. 2 del expediente, donde se desprende factura de gastos de hospitalización, relación de medicinas, exámenes y rayos X a nombre de la parte actora, tales documentales no aportan nada al caso debatido, por lo que se desestima su valoración. Así se establece.-

Testimoniales: De los ciudadanos S.C., en calidad de experta, A.L.B., P.I.N.B.. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos, en tal sentido este Tribunal omite pronunciamiento en relación a este medio de prueba. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: Del informe médico de fecha 05 de septiembre de 2008, suscrito por el Dr. A.L.B., Factura origina la faja lumbosacra, facturas originales de las terapias de fisiatría y rehabilitación y reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este J. procedió a instar a la parte actora a la exhibición de las documentales objeto de promoción por parte de la representación judicial de la parte demandada, presentando la representación judicial de la parte actora informe médico de fecha 5 de septiembre de 2008, factura de fajas y Resumen de Historia Clínica Fisiatría, señalando la representación judicial de la empresa demandada que las facturas exhibidas por la actora se trata de copia simple lo cual contraviene el dispositivo del artículo 82 de la LOPTRA, en cuanto Resumen de Historia Clínica la misma no es una dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así mismo no se corresponde con el documento solicitado objeto de exhibición por lo que solicita la consecuencia jurídica. Este J. observa en cuanto a la factura de la faja lumbosacra que por máximas experiencias es ampliamente conocido que los establecimientos comerciales expiden a sus cliente por la compra de sus productos copia de tickets y de factura, en cuanto a las facturas originales de terapias de fisiatría y rehabilitación se desprende que las documentales exhibidas por la representación judicial del trabajador no se corresponden con la promoción de la exhibición pretendidas por la parte accionada, en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sólo en cuanto a las facturas originales de las terapias de fisiatría y rehabilitación y reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

En atención a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el ciudadano Juez que preside este Juzgado procedió a interrogar al ciudadano F.A.G.T. el cual señala en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que no tenía supervisor cuando se subió al andamio al momento del accidente, que no le entregaron implementos de seguridad, que no recuerda haber firmado notificación de riesgo alguna, que el registro de asegurado fue firmado después del accidente.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo de efectos particulares de fecha 9 de febrero de 2010 emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) relativo al Informes pericial calculo de indemnizaciones de accidente: De la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que este Tribunal dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2012 mediante el cual declaró Con Lugar la defensa de Cuestión Prejudicial, ejerciendo recurso de apelación la representación judicial de la parte actora, siendo en fecha 19 de julio de 2012 cuando el Tribunal Sexto Superior del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial dicta sentencia interlocutoria mediante el cual declara Con Lugar el recurso de apelación formulado por la parte actora, revocando la decisión apelada, por cuanto resultando inoficiosa tal defensa previa, tras haber dictado el Tribunal Contencioso Administrativo sentencia en fecha 27 de marzo de 2012, que declaró perimido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo antes descrito y son competencia de los Tribunales del trabajo el monto a que haya lugar conforme lo artículos 129 y siguiente de la LOPCYMAT, resultando improcedente en derecho la defensa previa alegada por la parte demandada, en su escrito de contestación, en consecuencia quien decide le confiere mérito probatorio a las documentales cursante a los (43 al 45) del cuaderno de recaudos N.. 1, promovida por la parte actora. Así se establece.-

Por otra en cuanto al mérito del asunto, producto de los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su escrito libelar así como en la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, y del cúmulo probatorio aportado por ambas partes en su debida oportunidad legal, quien decide observa que la representación judicial de empresa Pilper negó que la parte actora haya ingresado a prestar servicio como obrero/carpientero de la construcción, no obstante a ello, en la celebración de la audiencia de la audiencia de juicio admitió la fecha de ingreso del ciudadano F.A.G. en la empresa demandada, así se corrobora del acerbo probatorio traído por las partes al proceso, así mismo reconoció el accidente de trabajo ocurrido al ciudadano F.G.T. en la empresa Pilotes Perforados en fecha 19 de abril de 2007, el pago de los salarios y gastos médicos por parte de su representado, cancelados a la actora luego de acaecido el accidente de trabajo, quedando reducido los puntos controvertidos en determinar: La certificación por INPSASEL por la incapacidad y su repercusión en la vida familiar y social del actor, la procedencia o no en derecho de los conceptos pretendidos por la parte actora en su escrito libelar, relativos a las indemnizaciones determinadas por INPSASEL como consecuencia del accidente de trabajo, el daño moral y el lucro cesante y en consecuencia el incumplimiento o no de la empresa demandada de las normas de prevención y condiciones de trabajo, recayendo en manos de la parte actora la distribución de la Carga de la prueba, para el caso de Accidente de Trabajo o enfermedad profesional.

En el caso, de marras la parte actora esgrime en su demanda que su representado prestó servicio como obrero/carpintero desde el 11 de abril de 2007, y por orden del Ingeniero de la Obra le solicitó a su representado desencofrar el esqueleto, la estructura de la base de varios lados, de una columna o pilote, y en razón de ello, su representado procedió a subirse en la estructura mecánica (andamio) a una altura de tres con cincuenta (3,50) metros de altura, cayendo el trabajador al vacío de espalda, sufriendo con ello, lesiones a nivel de Columna Cervical y Lumbar, así consta en el expediente N.. DIC-19-IA07-0377 específicamente en la declaración del accidente cursante en la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Caracas y Estado Vargas, según orden de trabajo número DIC07-0560 de fecha 23 de enero de 2008, quien concluyo que el accidente investiga cumplió con la definición de Accidente de Trabajo. La Sala de Casación Civil en reiterado criterio que para el caso en que el trabajador reclame indemnizaciones con ocasión a un accidente de trabajo, deberá demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono previsto en el artículo 1.354 del Código Civil, (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra M.O., C.A.)’

. (Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

Así las cosas, del cúmulo probatorio traído por ambas partes, cursante en el expediente, relativo a la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y V., cursante a los folios (4 al 5) del cuaderno de recaudos N.. 1 del expediente mediante el cual el referido instituto certifica “que se trata de un accidente de trabajo que le ocasiono un traumatismo directo en columna lumbar (COD-CIE10-S30-S39) generando una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, como lo establece el artículo 81 de la LOPCYMAT”, reiterado en las resultas de la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, insertas a los folios (224 al 229) de la pieza N.. 1 y folios (21 al 22) de la pieza N.. 2 del expediente, y adminiculada a la prueba de testigos promovida por la parte actora y en la declaración de parte realizada al ciudadano F.A.G.T. en la audiencia de juicio, donde claramente señalan que el accidente ocurrido en fecha 19 de abril de 2007, fue con ocasión de la prestación de su servicio en la empresa demandada, lo que denota sin lugar a dudas la ocurrencia de Accidente laboral sobrevenido con ocasión a la realización del trabajo, lo cual le generó una discapacidad total permanente para su trabajo habitual, atribuyéndose en una responsabilidad del patrono en la ocurrencia del mismo, en atención a la teoría del riesgo profesional, aunado a ello, no se evidencia de autos que la empresa demandada haya dado cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que demuestra el daño ocasionado por la parte actora y la relación de causalidad con el hecho acaecido y la empresa demandada, incurriendo la empresa demandada en un hecho ilícito. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda correspondiente al informe emanado de INPSASEL, cabe destacar el penúltimo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT que establece lo siguiente:

Cuando la secuela o deformaciones permanentes provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de capacidad de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a cinco (5) años contados los días continuos

. En el presente caso se destaca que no se trata de una Providencia de carácter vinculante que goce de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad acto administrativo firme, únicamente se trata de un cálculo a los fines de orientar a las partes en caso de una eventual transacción, de igual forma consta en autos que se trata de un accidente de trabajo que le ocasiono un traumatismo directo en columna lumbar (COD-CIE10-S30-S39) generando una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, como lo establece el artículo 81 de la LOPCYMAT, por lo que este juzgador ratifica el monto acordado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales por la cantidad de Bs. 88.494,25, y declara en consecuencia la procedencia en derecho de tal concepto. Así se decide.-

En cuanto a la indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda relativo al daño moral. Al respecto en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: J.F.T.Y., contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A.A. contra O.C.N., S.A. y otros), establecieron los parámetros para la procedencia del daño moral:

Omissis…

“la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En relación a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico y el grado de culpabilidad del accionado, conforme a la Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y V., mediante el cual el referido instituto certifica el accidente de trabajo, lo cual genera un estado de angustia en el trabajador y una limitación de una discapacidad total permanente para su trabajo habitual y en sus labores cotidianas, comprobándose de esta manera, la existencia de un accidente de trabajo con ocasión a la prestación de servicio en la empresa demandada, aunado a ello, no se evidencia en autos, el cumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, por parte de la empresa Pilotes Perforados C.A., así lo corrobora las testimoniales y la declaración de partes realizadas al trabajador en la audiencia de juicio.

En relación a la conducta de la víctima, no se desprende de las pruebas aportadas por las partes, que el accionante haya incurrido en culpa a los fines de agravar la patología sufrida.

En lo concerniente al Grado de educación y cultura de la actora, no se evidencia en autos, el nivel de educación que presenta, sólo se observa que se trata de un obrero/carpintero, que realiza actividades manuales y por máximas experiencia tiene un grado de instrucción intermedio.

En cuanto a la Posición social y económica del reclamante, por tratarse la actora de un obrero/carpintero, por máximas experiencias para quien aquí decide, considera que la actora tiene una condición económica modesta.

En relación a la capacidad económica de la empresa Pilotes Perforados, no se evidencia en autos su capacidad económica no obstante a ello, quien decide observa que la razón social de la empresa demandada es el sector de la construcción.

Finalmente en cuanto a las referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización, congruente con lo antes expuesto considera como justa y equitativa la suma de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Así se decide.-

En lo concerniente al lucro cesante reclamado por la parte actora cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de julio de 2005, Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado O.A.M.D., que señala lo siguiente:

Omissis…

esta Sala de Casación Social ha sentado en reiteradas oportunidades la doctrina que a continuación se transcribe:

Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.

(Omissis)

Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

‘Es criterio de esta S. que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra M.O., C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social)

Pues bien, en cuanto al lucro cesante, es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

Tomando en cuenta la sentencia antes descrita, quien decide observa que en el presente caso se demostró el hecho ilícito establecido en el artículo 1185 del Código Civil, toda vez que el accidente de trabajo se produjo con ocasión de la negligencia e imprudencia de la empresa Pilotes Perforados, tras no aportar los implementos de seguridad necesarios, así lo corrobora las deposiciones realizadas a los testigos promovidas por la partes actora, así como en la declaración de parte realizada al trabajador, de igual manera consta en la certificación de Inpsasel que para el momento del siniestro el Ingeniero de la obra, dio instrucciones expresas al ciudadano F.A., a fin que desencofrara la columna, lo que denota sin lugar a dudas la impericia e imprudencia de la empresa, sin portar para ello, los implementos de seguridad adecuados, que dio lugar al accidente de trabajo y en consecuencia discapacidad total y permanente de la actora, elementos éstos que conllevan a este determinar a quien aquí decide el hecho ilícito y la relación de causalidad existente producto del accidente de trabajo, y al observar la lesión sufrida por el actor, se determina que el monto condenado a pagar por la demandada es de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000) por Lucro Cesante.- Y Así se establece.-

Finalmente quien decide deja claramente establecido que la parcialidad de la decisión, es con ocasión a los montos reclamados por la representación judicial en su escrito libelar, por cuanto si bien fueron declarados procedentes tras estar conforme a derecho, no es menos cierto que las cantidades pretendidas fueron acordadas por debajo de lo pretendido por la parte accionante. Así se establece.-

Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, una vez que quede firme el presente fallo, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado a pagar, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectiva cancelación.-

Igualmente se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual señala que solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, por tal motivo, se ordena la indexación monetaria de las cantidades por los conceptos antes señaladas desde la fecha de vencimiento el plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes...

.

Pues bien, con base en las circunstancias arriba descritas, este Juzgador considera que los puntos a resolver son de mero derecho, por lo que no es menester entrar a analizar y valorar las probanzas aportadas a los autos. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Previo.

Siendo que llegado el día y hora fijado por este despacho a los fines de celebrar la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte demandada recurrente y de la comparecencia de la parte actora apelante, este Juzgador, verificados como han sido los extremos de ley, en cuanto a la estadía a derecho de las partes, declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, el desistimiento de la apelación realizado por la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; condenandosele en costas. Así se establece.-

Ahora bien, entrando en materia respecto a la apelación de la parte actora, vale señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a establecido que la fijación de la cuantía del daño moral por parte del J. no puede ser arbitraria, sino que debe atender a una serie de consideraciones (hechos que se tienen por valido), que en el presente caso, proviene de la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y V., en el cual el referido instituto certifica que el actor sufrió “…un accidente de trabajo que le ocasiono un traumatismo directo en columna lumbar (COD-CIE10-S30-S39) generando una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, como lo establece el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo…”, que al adminicularse con la prueba de testigos promovida por la parte actora y en la declaración de parte, denotan que el accidente ocurrido en fecha 19 de abril de 2007, fue con ocasión de la prestación de su servicio en la empresa demandada, lo cual le generó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, atribuyéndole el a quo responsabilidad al patrono en la ocurrencia del mismo, estableciendo además que la empresa demandada no dio cumplimiento a las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, circunstancias estas, que en decir del a quo, además de demostrar el daño ocasionado a la parte actora, demuestra la relación de causalidad con el hecho acaecido y la culpa de la empresa demandada, lo que se tradujo en que la empresa demandada incurriera en un hecho ilícito, cuestión que al no recurrir la demandada (apelo, empero, no compareció al acto), se tiene por reconocido. Así se establece.-

Aunado a lo anterior, es imperioso concordar lo anterior con las razones que justifican la estimación, a los fines de controlar su legalidad, es decir, ver “…la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto…”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, nos indica que ciertamente existe dificultad a la hora de apreciar la reparación por equivalente matemáticamente al daño. Señala que entiende que evaluar en dinero el dolor, no es sencillo. Indica que hay indemnizaciones por daño moral, que la doctrina ha denominado daños morales objetivados, legales, los cuales se pueden inferir del accidente o enfermedad sufridos y que causa trastornos a la personalidad, resultados económicos. Continua señalando que lo que se pretende es que la indemnización derivada de infortunios en el trabajo, sea, sino perfectamente exacta, al menos racional y en proporción al mal causado. En consecuencia, considera que aún cuando el daño moral queda sujeto a la libre estimación por parte del sentenciador, por no poder ser realmente cuantificable ni tarifado por ley, no obstante, dicha indemnización -se insiste- debe ser equitativa y justa. Así se establece.-

Ahora bien, en el caso concreto, se trata de un accidente de trabajo producto de una caída de más tres metros de altura acaecida en la persona del demandante, el cual para el momento en que ocurrió el suceso contaba con 35 años de edad, sufriendo un traumatismo directo en columna lumbar (COD-CIE10-S30-S39), generándole una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, con un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de un 67%, lo cual amerita de una instrucción o entrenamiento para desenvolverse lo más eficaz posible por el resto de su vida y ser útil en todos los aspectos de su vida, además, denota alteraciones de índole psicológicas, lo cual se observa le conllevan a estados depresivos, lo que se acentúa en razón de la edad, no evidenciándose que el accionante haya incurrido en culpa a los fines de agravar la patología sufrida, con un grado de educación básica, de oficio obrero/carpintero y de posición social y económica, modesta, siendo que en relación a la capacidad económica de la empresa se observa que realiza actos de comercio en el sector de la construcción, por lo que, conforme a los hechos que han quedado admitidos, se llega a la convicción que, las lesiones sufridas por actor produciéndole una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, conforme al ordenamiento jurídico vigente, son susceptibles de estimar el pago por daño moral en la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000.00), la cual por demás es justa y equitativa. Así se establece.-

En cuanto al concepto de indemnización por lucro cesante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 388 de fecha 04/05/2004, estableció que para que el mismo sea procedente, la parte actora debe probar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra, de manera que no puede el juez de manera objetiva, como si lo puede efectuar de manera equitativa en cuanto al daño moral, estimar la indemnización por lucro cesante, siendo que, el caso de autos, no es un hecho controvertido para esta alzada, ni el accidente de trabajo, ya que fue admitido en la contestación de la demanda, ni el hecho ilícito patronal, ya que el a quo le atribuyó responsabilidad al patrono en la ocurrencia del mismo, estableciendo además que la empresa demandada no dio cumplimiento a las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, circunstancias estas, que en decir del a quo, demuestra el daño ocasionado a la parte actora, la relación de causalidad con el hecho acaecido, y la culpa de la empresa demandada, lo que se tradujo en que la empresa demandada incurriera en un hecho ilícito, cuestión que al no recurrir la demandada (apelo, empero, no compareció al acto), se tiene igualmente por reconocido (al menos por ante esta alzada), es decir, el a quo señaló que el actor demostró: “…el hecho ilícito establecido en el artículo 1185 del Código Civil, toda vez que el accidente de trabajo se produjo con ocasión de la negligencia e imprudencia de la empresa Pilotes Perforados, tras no aportar los implementos de seguridad necesarios, así lo corrobora las deposiciones realizadas a los testigos promovidas por la partes actora, así como en la declaración de parte realizada al trabajador, de igual manera consta en la certificación de Inpsasel que para el momento del siniestro el Ingeniero de la obra, dio instrucciones expresas al ciudadano F.A., a fin que desencofrara la columna, lo que denota sin lugar a dudas la impericia e imprudencia de la empresa, sin portar para ello, los implementos de seguridad adecuados, que dio lugar al accidente de trabajo y en consecuencia discapacidad total y permanente de la actora, elementos éstos que conllevan a este determinar a quien aquí decide el hecho ilícito y la relación de causalidad existente producto del accidente de trabajo, y al observar la lesión sufrida por el actor…”, por lo que, procede la indemnización por lucro cesante, para lo cual se toma el tiempo de vida útil, alegado por el actor, de edad de 60 años; la cantidad de ingresos anuales que para el momento del infortunio del trabajador, era la suma de Bs. 17.698, 85, siendo su edad para el momento de la demanda de 38 años y para el momento del suceso 35 años, la diferencia estimada por vivir entre la edad de 35 años y 60 años son 25 años, los que multiplicados -según el actor- por la merma estimada en forma anual de sus ingresos, da la cantidad de Bs. 423.754,11, a los cuales se le debe deducir las suma de Bs. 35.627,15, arrojando un saldo a pagar de Bs. 388.126,96; toda vez que la demandada pago dicha cantidad al actor, por lo que, por todo lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar la apelación. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…Sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo de efectos particulares de fecha 9 de febrero de 2010 emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) relativo al Informes pericial calculo de indemnizaciones de accidente: De la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que este Tribunal dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2012 mediante el cual declaró Con Lugar la defensa de Cuestión Prejudicial, ejerciendo recurso de apelación la representación judicial de la parte actora, siendo en fecha 19 de julio de 2012 cuando el Tribunal Sexto Superior del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial dicta sentencia interlocutoria mediante el cual declara Con Lugar el recurso de apelación formulado por la parte actora, revocando la decisión apelada, por cuanto resultando inoficiosa tal defensa previa, tras haber dictado el Tribunal Contencioso Administrativo sentencia en fecha 27 de marzo de 2012, que declaró perimido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo antes descrito y son competencia de los Tribunales del trabajo el monto a que haya lugar conforme lo artículos 129 y siguiente de la LOPCYMAT, resultando improcedente en derecho la defensa previa alegada por la parte demandada, en su escrito de contestación, en consecuencia quien decide le confiere mérito probatorio a las documentales cursante a los (43 al 45) del cuaderno de recaudos N.. 1, promovida por la parte actora…”. Así se establece.-

Que “…en cuanto al mérito del asunto, producto de los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su escrito libelar así como en la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, y del cúmulo probatorio aportado por ambas partes en su debida oportunidad legal, quien decide observa que la representación judicial de empresa Pilper negó que la parte actora haya ingresado a prestar servicio como obrero/carpientero de la construcción, no obstante a ello, en la celebración de la audiencia de la audiencia de juicio admitió la fecha de ingreso del ciudadano F.A.G. en la empresa demandada, así se corrobora del acerbo probatorio traído por las partes al proceso, así mismo reconoció el accidente de trabajo ocurrido al ciudadano F.G.T. en la empresa Pilotes Perforados en fecha 19 de abril de 2007, el pago de los salarios y gastos médicos por parte de su representado, cancelados a la actora luego de acaecido el accidente de trabajo…”. Así se establece.-

Que “…del cúmulo probatorio traído por ambas partes, cursante en el expediente, relativo a la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y V., cursante a los folios (4 al 5) del cuaderno de recaudos N.. 1 del expediente mediante el cual el referido instituto certifica “que se trata de un accidente de trabajo que le ocasiono un traumatismo directo en columna lumbar (COD-CIE10-S30-S39) generando una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, como lo establece el artículo 81 de la LOPCYMAT”, reiterado en las resultas de la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, insertas a los folios (224 al 229) de la pieza N.. 1 y folios (21 al 22) de la pieza N.. 2 del expediente, y adminiculada a la prueba de testigos promovida por la parte actora y en la declaración de parte realizada al ciudadano F.A.G.T. en la audiencia de juicio, donde claramente señalan que el accidente ocurrido en fecha 19 de abril de 2007, fue con ocasión de la prestación de su servicio en la empresa demandada, lo que denota sin lugar a dudas la ocurrencia de Accidente laboral sobrevenido con ocasión a la realización del trabajo, lo cual le generó una discapacidad total permanente para su trabajo habitual, atribuyéndose en una responsabilidad del patrono en la ocurrencia del mismo, en atención a la teoría del riesgo profesional, aunado a ello, no se evidencia de autos que la empresa demandada haya dado cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que demuestra el daño ocasionado por la parte actora y la relación de causalidad con el hecho acaecido y la empresa demandada, incurriendo la empresa demandada en un hecho ilícito…”. Así se establece.-

Que “…En cuanto a las indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda correspondiente al informe emanado de INPSASEL, cabe destacar el penúltimo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT que establece lo siguiente:

Cuando la secuela o deformaciones permanentes provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de capacidad de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a cinco (5) años contados los días continuos

. En el presente caso se destaca que no se trata de una Providencia de carácter vinculante que goce de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad acto administrativo firme, únicamente se trata de un cálculo a los fines de orientar a las partes en caso de una eventual transacción, de igual forma consta en autos que se trata de un accidente de trabajo que le ocasiono un traumatismo directo en columna lumbar (COD-CIE10-S30-S39) generando una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, como lo establece el artículo 81 de la LOPCYMAT, por lo que este juzgador ratifica el monto acordado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales por la cantidad de Bs. 88.494,25, y declara en consecuencia la procedencia en derecho de tal concepto….”. Así se establece.-

Que “….Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, una vez que quede firme el presente fallo, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado a pagar, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectiva cancelación…”. Así se establece.-

Que “…Igualmente se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual señala que solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, por tal motivo, se ordena la indexación monetaria de las cantidades por los conceptos antes señaladas desde la fecha de vencimiento el plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes...”. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, desistida la apelación de la parte demandada, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 13 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.A.G.T. contra Sociedad Mercantil Pilotes Perforadores C.A. (PILPERCA). CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada apelante no compareciente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

W.G.

LA SECRETARIA;

E.C.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/EC/vm

Exp. N°: AP21-R-2012-001982.