Decisión nº PJ0182007000474 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 27 de Junio de 2008

La cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 206.782.396,20), que fueron debitados de la señalada cuenta corriente.-

La cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 41.883.198,24), por concepto de intereses acumulados desde el mes de marzo de 2.003 al mes de febrero de 2.004, los cuales resultan del cuadro que se anexa marcado “L”, más los intereses que se acumulen hasta el cumplimiento de la sentencia definitiva.-

La indexación o corrección monetaria a la fecha de cumplimiento de la sentencia que recaiga contra el Banco Guayana, en virtud de que el costo de las obras presupuestadas dentro del ejercicio fiscal del año 2.003, presentan un incremento del I.P.C. en el tiempo.-

El pago de honorarios profesionales calculados prudencialmente en un 30% de la demanda.-

Las costas del presente procedimiento calculadas por el tribunal.- Para los particulares segundo y tercero del petitorio, solicito que el tribunal ordene que en fase de ejecución, la experticia complementaria del fallo a los fines del cálculo de los intereses acumulados y de la corrección monetaria.-

MEDIDA CAUTELAR: A los fines de asegurar el cumplimiento de la sentencia que recaiga sobre la demandada, solicito del tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ordene medida de embargo preventivo hasta el doble de las cantidades demandadas, sobre los bienes o cuentas del Banco Guayana C.A., que oportunamente indicaremos. Para ello invocamos el privilegio o prerrogativas que por ley tienen los Municipios, de conformidad con el artículo 102 de la ley Orgánica de régimen Municipal. Por último pedimos que la misma sea admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho y sea declarada con lugar en la sentencia definitiva con la condenación en costas a la demandada.-

DE LA ADMISIÓN:

En fecha 12 de abril de 2.004 (folios 48 al 49), este tribunal admitió la presente demanda ordenándose la citación del demandado, a fin de que compareciera por ante este tribunal dentro de los veinte días de despacho siguientes a su citación mas un día que le concede como término de distancia, a dar contestación a la presente demanda.-

En fecha 29 de junio de 2.004 (folio 67), se recibió comisión de citación del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, N° 2043, no firmada por la parte demandada.-

En fecha 01 de julio de 2.004 (folio 68), la abogada J.M.D.R., solicito la citación del demandado por correo certificado.- Por auto de fecha 08-07-2004 (folio 70) se proveyó lo conducente y se libró oficio N° 0810-809.-

En fecha 22 de julio del 2.004 (folio 72), el alguacil titular de este despacho dejó constancia que en fecha 19-07-04 entregó el oficio consignó 0810-809 a IPOSTEL.-

En fecha 05 de agosto del 2.004 (folio 77), se recibió oficio N° 129 emanado de IPOSTEL.-

En fecha 06 de agosto del 2.004 (folio 78), la secretaria de este despacho dejó constancia de haber cumplido con el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil.-

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

En fecha 06 de septiembre de 2.004 (folios 80 al 90), los abogados G.R.M.A., G.M.V., L.P.P. y L.T.M., ya identificados, en sus carácter de apoderados judiciales del BANCO GUAYANA, C.A., dieron contestación a la demanda en la oportunidad legal, rechazando, negando y contradiciendo la misma en todas y cada una de sus partes. Asimismo procedió a impugnar las inspecciones judiciales extra litem evacuadas por la parte actora en fechas 25-04-2003 y 22-05-2003, por ante el Juzgado Primero y Segundo del Municipio Heres de este Circuito Judicial.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

DE LA PARTE DEMANDADA:

En fecha 04 de octubre de 2.004 (folio 98 al 108), en la oportunidad de promover las pruebas los abogados G.M.A., G.M. y L.T., en sus carácter de apoderados judiciales del demandado, consignaron escrito de pruebas constante de 11 folios útiles y 54 anexos.-

DE LA PARTE DEMANDANTE:

En fecha 07 de octubre de 2.004 (folio 164 y 165), en la oportunidad de promover las pruebas los abogados O.R.M., C.N.J. y J.M.D.R., en sus carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de pruebas constante de 02 folios útiles y 41 anexos.-

Por auto de fecha 14 de octubre de 2.004 (folio 224), se publicaron las anteriores pruebas promovidas por ambas partes y se ordenó agregarlos a los autos respectivos.-

En fecha 19 de octubre de 2.004 (folio 226 al 230), los abogados G.M.V. y L.T.M., apoderados de la parte demandada, se opusieron a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora.-

Por auto de fecha 26 de octubre de 2.004 (folios 231 al 234), se declaró parcialmente con lugar la oposición que formularan los apoderados de la parte demandada.-

DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS:

Por auto de fecha 26 de octubre de 2.004 (folios 235 al 238), se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.-

Por auto de fecha 29 de octubre de 2.004 (folio 249 al 250), tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos en el presente juicio.-

En fecha 01 de noviembre de 2.004 (folio 257, la abogada G.M.V., en su carácter acreditado en autos, apelo del auto de fecha 26-10-04.-

En fecha 02 de noviembre del 2.004 (folio 260), el alguacil titular de este despacho consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana R.G..-

En fecha 04 de noviembre del 2.004 (folio 262), los ciudadanos G.A.L., C.L.V.A. y R.G., aceptaron el cargo recaído en sus personas y juraron cumplirlo bien y fielmente.-

En fecha 04 de noviembre del 2.004 (folio 263), el tribunal oyó la apelación interpuesta por la parte demandada en un solo efecto.-

En fecha 01 de noviembre de 2.004 (folio 257, la abogada G.M.V., en su carácter acreditado en autos, señalo las copias objeto de la apelación.-

En fecha 10 de noviembre del 2.004 (folio 266), el alguacil titular de este tribunal devolvió boleta de notificación no firmada por la ciudadana Y.H.B..-

En fecha 12 de noviembre del 2.004 (folio 271), se recibió oficio N° DC-757-2004 de la Contraloría General de la República.-

En fecha 16 de noviembre del 2004 (folio 272), el tribunal ordenó a la secretaria librar boleta de notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de procedimiento Civil.-

En fecha 18 de noviembre del 2004 (folio 275), se ordenó abrir nueva pieza (segunda).-

En fecha 16 de noviembre del 2.004 (folio278), se recibió del ciudadano P.S.M., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Heres Estado Bolívar, informe que dan respuestas al oficio N° 0810-1.326.-

En fecha 18 de noviembre del 2004 (folio 372), el tribunal ordenó remitir las copias certificadas al Juzgado Superior correspondiente a los fines de oír la apelación interpuesta por la parte demandada.-

En fecha 19 de noviembre del 2004 (folio 372), el tribunal señalo las copias para que sean remitidas al Juzgado superior y remitirlas conjuntamente con las señaladas por la parte apelante al Juzgado Superior.-

En fecha 30 de noviembre del 2004 (folio 376), el alguacil titular de este tribunal devolvió boleta de notificación no firmada por la ciudadana FAIRUZ NAKUL.-

En fecha 01 de diciembre del 2004 (folio 379), los ciudadanos G.A.L., C.L.V.A. y R.G., en sus carácter de expertos contables, consignaron informe en la presente causa.-

En fecha 03 de diciembre del 2004 (folio 455), el tribunal ordenó a la secretaria librar boleta de notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de procedimiento Civil.-

En fecha 09 de diciembre del 2004 (folio 457), la Secretaria dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 218 del código de Procedimiento civil.-

En fecha 14 de diciembre del 2004 (folio 458), siendo la oportunidad fijada para el acto de exhibición de documentos y no compareció la ciudadana FAIRUZ NAKUL, estuvo presente la abogada G.D.V.M.V..-

En fecha 16 de diciembre del 2004 (folio 459), siendo la oportunidad fijada para el acto de exhibición de documentos y no compareció la ciudadana Y.H.B., estuvieron presentes las abogadas de ambas partes ciudadanas L.P.P. Y J.M.D.R..-

En fecha 16 de diciembre del 2004 (folio 462), la ciudadana FAIROUZ NAKKUL, consignó los documentos solicitados por el banco Guayana, contentivos de las notas de créditos Nros. 105560 y 105673.-

En fecha 02 de febrero de 2005 (folios 497 al 533), se recibió comisión de evacuación de pruebas N° FP02-C-2004-000290 del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, debidamente evacuada.-

En fecha 18 de febrero del 2005 (folio 535), se recibió oficio N° 9700-070-084, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación del estado Bolívar.-

En fecha 16 de marzo del 2005 (folio 536), se ordenó abrir nueva pieza (tercera).-

En fecha 16 de marzo de 2005 (folios 538 al 628), se recibió recurso de apelación N° FP02-R-2004-000512 del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

En fecha 17 de marzo de 2005 (folio 629), se dejaron a salvo las foliaturas que corren insertas del 540 al 627 del presente expediente.-

Por auto de fecha 22 de marzo de 2005 (folio 630), el tribunal declaró inadmisible dicho medio probatorio y dejó sin efecto el auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, de fecha 26-10-04, solo en lo que respecta el capítulo tercero.-

Por auto de fecha 22 de marzo de 2005 (folio 630), se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente previa notificación de las partes, a fin de que presenten sus informes respectivos.-

En fecha 08 de abril de 2005 (folio 635), la abogada J.M.D.R., solicito se comisione al Juzgado del Municipio Caroní de este Circuito Judicial, a los fines de efectuar la notificación de la parte demandada.- Por auto de fecha 15-04-2005 (folio 636) se proveyó lo conducente.-

En fecha 21 de abril de 2005 (folio 639), la abogada G.M.V., en su carácter de apoderada de la parte demandada, se dio por notificada en el presente juicio; el día 17 de mayo del mismo año (folios 641 al 655), consignó escrito de informes constante de 15 folios útiles.-

En fecha 17 de mayo de 2005 (folios 657 al 672), el abogado O.R.M., en su carácter de apoderado de la parte actora, consignó escrito de informes constante de 15 folios útiles.-

En fecha 30 de mayo de 2005 (folios 674 al 681), la abogada J.M.D.R., en su carácter de apoderada de la parte actora, solicito se ratifiquen los pedimentos de que declare con lugar la demanda.-

En fecha 31 de mayo de 2005 (folios 683 al 686), la abogada G.M.V., en su carácter de apoderada de la parte demandada solicito se declare sin lugar la injusta y temeraria demanda intentada por la Alcaldía, el día 28 de septiembre de 2005 (folios 688), solicitó al Juez accidental se avoque al conocimiento de la presente y dicte el fallo correspondiente.- Por auto de fecha 27 de septiembre (folio 689) se proveyó lo conducente.-

En fecha 07 de diciembre del 2005 (folio 693), el alguacil titular de este tribunal consignó boleta de notificación debidamente firmada por la representación judicial de la parte actora.-

El ciudadano R.V.C., en su carácter de abogado sustanciador, en fecha 30 de marzo del 2007 (folio 697), dejó constancia del estado de la causa.-

En fecha 25 de julio del 2007 (folio 701), se dejaron a salvo las foliaturas que corren a los folios 699 al 700 del presente expediente.-

En fecha 16 de julio del 2007 (folio 702), el abogado sustanciador, supra identificado en autos, solicito se le expida por secretaria las copias certificadas solicitadas. Por auto de fecha 25 del mismo mes y año (folio 703) se proveyó lo conducente y se libró oficio N° 0810-1.075 a la Oficina de Atención al Público.-

PUNTO PREVIO:

Previamente al examen del mérito de la pretensión esta juzgadora deberá determinar si es competente para conocer de la controversia que involucra en calidad de demandante a una entidad político territorial como lo es el Municipio Heres del Estado Bolívar; en tal sentido observa que la demanda fue admitida el día 12 de abril de 2004, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual fuera abrogada por la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004.

La referida Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia preveía en su artículo 183-2 que los tribunales competentes de acuerdo con las previsiones del derecho común conocerían en primera instancia de las acciones de cualquier naturaleza que intentaran la República, los Estados y los Municipios, contra los particulares. En tal virtud, al tratarse de una demanda interpuesta por el Municipio Heres contra una sociedad mercantil mediante la cual, el ente público demandante pretende el cumplimiento del contrato de cuenta corriente celebrado en fecha 12-12-2001, entre su representada y la entidad bancaria demandada, signada con el N° 0008-0001-54-0008047014-1, la competencia para conocer de esa pretensión la tiene este órgano jurisdiccional en virtud del denominado principio del “perpetuatio fori” contemplado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Dilucidado lo anterior, es por lo que este tribunal pasa a decidir el fondo de la presente controversia y lo hace en base a las siguientes consideraciones:

MERITOS DE LA CONTROVERSIA:

Alegan en síntesis los apoderados judiciales de la parte demandante en su escrito libelar lo siguiente:

“(…) que su mandante es titular de la cuenta corriente signada con el N° 0008-0001-52-000802914-1 en el Banco Guayana, C.A., que dicho instituto bancario se encuentra domiciliado en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar…que a través de la mencionada cuenta, le depositan a la Alcaldía fondos del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, de la Gobernación del Estado Bolívar, del Fondo de Estabilización Macroeconómica (FIEM) y otros; pero es el caso que en el estado de cuenta del mes de marzo del 2003, se observa una “nota de débito” por la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 206.782.396,20) descontados en fecha 11 de marzo del 2.003, sin que este retiro fuera ordenado por la Dirección de Administración de la Alcaldía en forma directa ni a través de cheques emitidos a favor de terceros. El monto debitado proviene de recursos del FIEM, tal como consta de oficio N° 001170 emanado del Ministerio de Finanzas y fueron destinados a la construcción de obras públicas para el Municipio, por lo que resulta agravada la decisión unilateral del Banco de bloquear y retirar esos recursos de la cuenta; de forma inmediata, se cursaron los reclamos al Banco mediante correspondencia fechadas 20 y 25 de marzo de 2.003, sin que hasta la fecha éste haya dado respuesta satisfactoria alguna ni haya procedido a reintegrar en la cuenta el dinero debitado (…) que procedieron a impugnar formalmente el estado de cuenta fechado el 31 de marzo de 2.003, con base a lo dispuesto en el artículo 38 de la ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, solicitando el reintegro de la suma debitada con los correspondientes intereses generados desde la deducción, hasta la fecha de su reintegro a la mencionada cuenta. Que el Banco Guayana, actuó en forma unilateral e inconsulta a debitar de la cuenta corriente N° 0008-0001-54-0008047014-1, una cantidad de dinero que fue depositada por otro organismo público, a favor de nuestra representada para cumplir con obras de carácter social y de cuya ejecución el Alcalde debe presentar cuentas, tal como se establece en las leyes que rigen el control de los fondos públicos; de allí que el banco incurrió en el incumplimiento de contrato de cuenta corriente al debitar sin autorización del cuentacorrentista, las remesas de dinero confiadas a su custodia, tal como lo estipula el artículo 503 del Código de Comercio (…)”.

“(…) Que en el presente caso el Banco Guayana se negó a cumplir con su obligación de cancelar el cheque N° 172979 por Bs. 546.148.742,16 el cual fue rechazado el día 18 de marzo del 2003 por “falta de fondos”, emitido por el cliente (la alcaldía) contra fondos disponibles que luego, el 11 de marzo de 2.003 resultaron debitados unilateralmente por el banco. Con base en el artículo 1.167 del Código Civil que establece la bilateralidad de las obligaciones y ante la negativa del Banco Guayana de reintegrar el dinero debitado de la cuenta de su representada; en concordancia con lo dispuesto por los artículos 521 al 526 del Código de Comercio y en cuanto le sean aplicables los artículos 503 al 520 del mismo Código, proceden a demandar al BANCO GUAYANA, en acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE, celebrado en fecha 12 de diciembre del 2001, entre su representada y el referido banco, y en consecuencia lo obligue a pagar las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: La cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 206.782.396,20), que fueron debitados de la señalada cuenta corriente (…)” (Subrayado del Tribunal)

Por su parte, la Entidad Bancaria demandada BANCO GUAYANA, C.A, alegó en el escrito de contestación a la demanda en síntesis que:

• Rechaza, niega y contradice la demanda intentada en contra de su representada en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado por las razones siguientes: en fecha 11-01-2000, la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, representada por el Alcalde ciudadano L.F.C., suscribió un contrato de cuenta corriente con su representada distinguida con el N° 0008-001-52-000802914-1.

• No es cierto que su mandante haya debitado indebidamente la cantidad de Bs. 206.782.396, 20; el 11-03-2003, en la cuenta corriente distinguida con el N° 0008-001-52-000802914-1, lo cierto es que en fecha 05-02-2001, la Gobernación del Estado emitió la orden de pago N° 000017, con cargo a la cuenta corriente N° 001-1-80356-5, con las siguientes condiciones: Beneficiario: Alcaldía del Municipio Heres. Plazo de pago: 24 quincenas vencidas desde el 01-01-2001 al 31-12-2001, por un monto de Bs. 206.782.376, 20. Motivo: aporte que otorga la Gobernación del Estado al Municipio Heres, por concepto de situado constitucional del ejercicio fiscal 2001, pago anual: Bs. 4.962.777.082, 90.

• En fecha 14-11-2001, La Gobernación del Estado Bolívar, emitió la orden de pago N° 009566, con cargo a la cuenta corriente N° 001-1-280365-5, con las siguientes características: Beneficiario: Municipio Heres. Plazo de pago: desde el 15-11-2007 hasta el 31-12-2001. Numero de pagos: 3 quincenas vencidas. Motivo: pago por concepto de subsidio que otorga la gobernación a la Alcaldía del Municipio Heres.

• Ahora bien, la sumatoria de los montos contenidos en las referidas ordenes de pagos Nros. 000017 y 009566, emitidas por la Gobernación del Estado Bolívar, ascienden a la cantidad de BS. 5.000.627.028, 90 y lo abonado a la cuenta corriente supra identificada, representa la cantidad de 5.207.409.405,01, lo que se evidencia que por un error involuntario fue duplicado un abono de 206.782.376, 20 a la expresada cuenta corriente N° 0008-0001-54-0008047014-1, perteneciente a la accionante, lo que demuestra que la Alcaldía dispuso de la expresada cantidad sin tenerla contemplada en su presupuesto aprobado y sancionado por la Cámara para el año fiscal 2001.

• En fecha 15-07-2002, el Banco Guayana recibió de la Dirección de Finanzas y Tesorería de la Gobernación del Estado Bolívar, comunicación N° DFT/3087, donde solicita el reintegro de la cantidad de Bs. 206.782.376, 20, la cual se debito dos veces (la primera en fechas 14-12-2001 y 18-12-2001, por Bs. 55.703.056, 19 y Bs. 151.079.320, 01 y la segunda en fecha 26-12-2001 cuando se deposita la segunda quincena del mes de diciembre de 2001 correspondiente al situado constitucional de la Tesorería Nacional.

• En fecha 23-07-2002, el Banco Guayana procedió a acreditar en la Cuenta Corriente N° 001-80356-5, a nombre del Ejecutivo del Estado Bolívar, la cantidad de Bs. 206.782.376, 20, según nota de crédito N° 57155 de fecha 22-07-2002, situación que fue notificada al Alcalde del Municipio Heres, en comunicación de fecha 05-08-2002 y en fecha 30-08-2002, recibieron respuesta donde se le notifica la negativa expresa del alcalde de reintegrar al Banco Guayana la suma que se le acredito en forma indebida dos veces.

• El Banco Guayana le aplico a la Alcaldía del Municipio Heres la cláusula 17 del contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes, que reza: “(…) El banco queda plenamente autorizado a debitar en cuenta cualquier suma que el cliente le adeude, proveniente de transacciones con el Banco así como también cheques de otros bancos para realizar gestiones de cobro (…)”

• Que no es cierto que su representada se negó a cumplir con su obligación de cancelar el cheque N° 172979, por Bs. 546.148.742,16, rechazado según la actora el día 18-03-2003, resultando debitados unilateralmente por el Banco.

• Niegan que su representada haya debitado la cantidad de Bs. 206.782.396,20, de recursos de la Alcaldía provenientes del Fondo de Estabilización Macroeconómica (FIEM) según oficio N° 001170, emanado del Ministerio de Finanzas. Lo cierto es que la referida transferencia por la cantidad de BS. 546.148.742,16, fue abonada en la cuenta corriente N° 001-52-000802914-1, de la Alcaldía del Municipio Heres, tal como se evidencia de la nota de crédito N° 105673, de fecha 21-03-2003, la cual siempre estuvo a disposición de la hoy demandante.

• Que ante la negativa de la Alcaldía de cumplir con el reintegro a su mandante de la cantidad de Bs. 206.782.396,20, abonada en duplicidad a la cuenta corriente N° 0008-001-52-000802914-1, el Banco Guayana se vio constreñido a aplicar la cláusula decimaséptima del contrato de cuenta corriente bancario suscrito entre las partes, y debito a la mencionada cuenta corriente la ya indicada suma, según nota de debito N° 117833, de fecha 11-03-2003, la cual se remitió en original a la hoy demandante.

• Establece el artículo 520 del Código Comercio, que según, su decir indica cuales son las acciones especificas que emergen del contrato de cuenta corriente: 1. La acción tendiente a la restitución de la cuenta por errores de calculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al debito o al crédito, o duplicación de partidas. 2. La acción dirigida a solicitar arreglo de la cuenta corriente y 3. la acción que propende a la obtención del pago del saldo, judicial o extrajudicialmente reconocido. Esta última acción es la que cabe en el caso de autos.

• Procedió a impugnar las inspecciones extra litem practicadas la primera en fecha 25-04-2003 por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar y la segunda en fecha 21-05-2003 por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar.

• Igualmente, la accionada impugna el anexo marcado “L” consignado con el libelo de la demanda y cursante al folio 47 del presente expediente, mediante el cual la parte actora pretende el pago de intereses desde el 11-03-2001 y los que se sigan venciendo hasta la total cancelación de lo que se haya demandado.

Ahora bien, este tribunal pasará a dictar sentencia con fundamento en las siguientes consideraciones:

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN

Expuestos los hechos anteriores, que son los hechos controvertidos y que son los verdaderamente relevantes para la resolución de esta litis, corresponde ahora, a esta Juzgadora, analizar las pruebas producidas por ambas partes a los fines de determinar cuál de ellas demostró lo alegado, por cuanto, conforme al artículo 506 del código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintito de la obligación”.-

DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA PARTE ACTORA

En el capítulo primero de su escrito de pruebas, reprodujo el mérito favorable que se desprende de los autos, especialmente de los documentos anexos al libelo de la demanda, señalados con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, los cuales ratificó como instrumento fundamental, sobre este particular es importante señalar, que los mismos, no fueron desconocidos por la parte adversaria dentro del lapso correspondiente, a saber: Estado de cuenta emanado del Banco Guayana, C.A., de fecha 31-03-2003 (folio 19); Oficio N° 001170 de fecha 17-03-2003, emanado de la Oficina Nacional de Presupuesto y dirigido al Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, donde se le informan que “(…) se procedió a abonar en cuenta de esa entidad el cincuenta por ciento (50%) de los recursos disponibles en el FIEM, equivalente a la cantidad de BS. 546.148.742,16, los cuales deben ser ejecutados conforme al dispositivo legal que regula esta transferencia de recursos (Ley del FIEM)…omissis”, al cual se le anexó la respectiva nota de crédito a la cuenta corriente N° 0008-0001-52-000802914-1, de fecha 26-03-2003, N° 105673; copia simple, de la comunicación fechada 20-03-2003, comunicación original de fecha 25-03-2003, ambas dirigidas al Gerente del Banco Guayana, emitidas Dirección de Servicios Administrativos de la Alcaldía del Municipio Heres por lo cual, estima quien aquí sentencia que han quedado debidamente reconocidos en este proceso, en consecuencia se les otorga valor probatorio en el presente juicio. Así se establece.-

Con respecto, a las inspecciones judiciales, marcadas con las letras “H” e “I”, es importante acotarle a la parte promovente, que debió haberlas no sólo ratificado sino evacuarlas, ante este tribunal, que es el que ha de conocer los hechos debatidos en la controversia.

Así tenemos que ha sido criterio pacifico y reiterado tanto de la doctrina patria, como de la jurisprudencia “de que existen diligencias que pueden ser practicadas por las futuras partes y que aunque son emitidas o realizadas por administradores de justicia, dichas diligencias no forman parte del contradictorio procesal, hasta tanto sean incorporadas a un proceso determinado y sean ratificadas por la parte que pretenda servirse de ésta y que respecto a su valoración, ante de ser incorporadas al debate procesal, solo pudieran tener carácter de indicios si el cumple para su valoración las exigencias del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Este tipo de pruebas que se practican o se realizan extra juicio, son las que conocemos como las pruebas anticipadas o pruebas preconstruidas, que forman parte del contradictorio procesal cuando se incorporen al juicio y sean ratificadas.

(Subrayado del fallo)

Adicionalmente a lo anterior, se ha sostenido igualmente que este tipo de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección judicial celebrada durante el proceso (artículos 473 y 476 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que cuando la inspección es celebrada extra litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección judicial.

El Dr. Cabrera Romero, respecto a la valoración del mérito extra-litem por el juez, en el proceso en la cual se hagan valer este tipo de pruebas sostiene: “esta (Inspección Judicial) levantada a espaldas de la futura parte (quien no tiene el control sobre ella) gobernada por el peticionante, no le podemos dar igual eficacia probatoria que ha la practicada en juicio; y por ello a pesar que la Ley ordena se valore en sana critica (artículos 1430 del Código Civil y 508 Código de Procedimiento Civil) pensamos que su real valor es el de indicio. De igual manera señala el Dr. A.E.G.F. “Que cuando la prueba se practica antes del proceso o extrajudicialmente, lo cual puede suceder en materia de testimonios o inspecciones judiciales, debe ratificarse luego durante su curso, en virtud del principio de la contradicción que informa el régimen legal de las pruebas, ya que de no ser ello así, no podrán ser apreciadas.

En armonía con lo antes expuesto, el tribunal, observa que la parte promovente ratificó la prueba bajo estudio, sin embargo, no solicitó la evacuación de la misma en el curso del presente juicio, por lo que, la contraparte no pudo tener control de ésta, en razón de lo cual, las referidas inspecciones judiciales, no son apreciadas, y por lo tanto no se les concede ningún valor probatorio. Así se declara.-

En lo que concierne a la impugnación realizada por la accionada, en el acto de litis contestación, del anexo marcado “L” consignado con el libelo de la demanda y cursante al folio 47 del presente expediente, mediante el cual la parte actora pretende el pago de intereses desde el 11-03-2001 y los que se sigan venciendo hasta la total cancelación de lo que se haya demandado; al respecto, es bueno puntualizar, que éste, es un documento por el hecho de contener información sobre los intereses de la presunta deuda que se reclama, pero desde el punto de vista procesal, el mismo no encuadra en la clasificación de los documentos (público, privado, administrativo), por lo tanto no se le otorga ningún valor probatorio. Así se establece.-

En cuanto a las pruebas promovidas en el capítulo segundo y tercero, del escrito de promoción de pruebas de la demandante de autos, es importante acotar, que las mismas fueron inadmitidas tal como se evidencia del auto dictado por este despacho en fecha 26-10-2006, así como de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, fechada 22-02-2005, motivo por el cual, esta juzgadora no entra analizar las mismas. Así se resuelve.-

(Subrayado del fallo)

De igual manera, la parte demandante, anexo al escrito libelar, contrato de apertura de cuenta corriente, N° 0008-0001-54-0008047041, de fecha 12-12-2001 (folios 11 al 12); y contrato de apertura de cuenta corriente, N° 0008-0001-52-000802914-1, de fecha 11-01-2000 (folios 13 al 14), ambos suscritos entre la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar y el Banco Guayana, C.A; los cuales no fueron impugnados por la contraparte, en la oportunidad correspondiente, en virtud, de lo cual, el tribunal a tenor a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio. Así expresamente se establece.-

DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En el capítulo I, reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial del texto del contrato de cuenta corriente N° 0001-1-52-000802914-1, suscrito entre las partes litigantes, con el objeto de demostrar que la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar incumplió con las cláusulas contractuales en lo que se refiere a su obligación de mantener la debida provisión de fondos en dicha cuenta y que su representada no procedió nunca indebidamente al efectuar el debito en la antes referida cuenta; sobre este particular es importante señalar que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Considerando igualmente este tribunal, con relación a este medio probatorio, hacer las siguientes reflexiones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “(...) como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado (…)”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba), sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte actora sobre el mérito favorable de los autos, el tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas. Así se establece.-

En el capítulo II, ofreció original del contrato de apertura de cuenta corriente N° 0008-0001-54-0008047041, fechado 21-12-01, suscrito entre la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar y la Entidad Bancaria demandada, ambas supra identificadas en autos, el tribunal, sobre la presente documental, le indica a la parte promovente que la misma fue valorada en el texto de esta sentencia, por lo tanto, le hace el mismo señalamiento realizado. Así plenamente se declara.-

En el capítulo III, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promovió las testimoniales de las ciudadanas: A.S.T. de Martínez, Y.H.B. y O.R.M., supra identificados.

Al respecto, se observa de las resultas de la comisión librada para la evacuación de la prueba en comento, que sólo rindió su declaración, el último de los prenombrados ciudadanos, en fecha 18-11-2004, por ante el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, siendo este el resultado de la misma: Primero: Que es cierto que en fecha 30-08-2002, suscribió y envió al Banco Guayana comunicación número A-0578-02 en representación de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, en respuesta del contenido de la comunicación del 05-08-2002, enviada por el Banco Guayana, C.A. al ciudadano L.F.C., Alcalde del Municipio Heres. Segunda: Que es cierto, el tenor transcrito de la comunicación A-0578-02. Tercera: Que la trascripción antes mencionada es copia fiel y exacta de su original, reconociendo contenido y firma. Cuarta: Que es cierto, que para el día 30-08-2002 se desempeñaba como asesor jurídico del despacho del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar.

Ahora bien, el tribunal observa que las deposiciones antes esbozadas son verosímiles, no contradictorias entre sí, sin embargo, la información contenida en las mismas, no coadyuvan a la solución de la presente acción de Cumplimiento de Contrato de Cuenta Corriente, en virtud de lo cual, se desecha de la controversia planteada. Así se resuelve.-

En el capítulo IV, a tenor a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, ofreció la prueba de exhibición: 1) de las notas de crédito, cuyos originales se encuentran en poder de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, las cuales se encuentran plenamente identificadas al vuelto del folio 102 del presente expediente.

2) Del mismo modo, solicitó la prueba de exhibición de documentos (notas de crédito) Nros. 105560 de fecha 05-03-2003 por un monto de Bs.546.148.742,16 y 105673 de fecha 26-03-2003 por un monto de Bs.546.148.742,16, cuyos originales se encuentran en poder de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, las cuales cursan en copias a los folios 145 y 146, con el objeto de demostrar que la transferencia ordenada por el FIEM fue efectivamente abonada a la cuenta N° 008-001-52-000802914-1, de la demandante, cuyas cantidades estuvieron siempre a disposición de la misma, a tal efecto, para la evacuación de la prueba en referencia, solicitó la intimación del ciudadano Alcalde L.F.C., en este sentido el tribunal, en el auto de admisión de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numeral 1° de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, ordenó la intimación de la Síndico Procurador Municipal ciudadana Fairouz Nakkul, quien en la oportunidad fijada por este tribunal para que tuviera lugar el acto de exhibición de documento en fecha 14-12-2004, no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, teniéndose por tanto como exacto el texto de las notas de créditos, tal como aparece en las copias suministradas por el promovente, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así plenamente se decide.-

3) De igual manera, promovió la prueba de exhibición de la nota de crédito N° 57155 de fecha 23-07-2002, cuyo original se encuentra en poder de la Gobernación del Estado Bolívar; solicitando se intime a la directora de administración Y.H.B., a fin de demostrar que sustanciado el reclamo efectuado por el antes nombrado ente público, ciertamente se produjo la duplicidad del acreditamiento del monto de Bs. 206.782.376,20, en la cuenta corriente N° 001-80356-5 de la Gobernación del Estado Bolívar. En relación a esta prueba tenemos;

Que la prenombrada prueba fue ofrecida, con el objeto, de que previa la intimación de la administradora de la Gobernación del Estado Bolívar, ésta exhiba la nota de crédito N° 57155 de fecha 23-07-2002, que según el decir de la parte promovente, el original se encuentra en poder de la referida institución gubernamental.

Que la prueba en estudio, fue admitida bajo la práctica forense que aconseja a los jurisdicentes a admitir todas las pruebas que sean promovidas, inclusive las que hubieren sido objetadas, para resolver sobre ellas en la definitiva, como es el caso que nos ocupa.

Que la parte intimada, no compareció en la fecha fijada por este despacho para tal fin, a saber, 16-12-2004, que la consecuencia jurídica de ello, sería, declarar la mencionada documental como exacta.

Que este medio probatorio es regulado por el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “(…) La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición (…)”.

De la norma en referencia se infiere, claramente, que la parte que desee la exhibición de un documento, éste debe encontrarse en poder de su adversario, y siendo que, la prueba en comento, fue con el objeto de que la administradora de la Gobernación del Estado Bolívar, exhibiera la nota de crédito supra señalada, la cual no es parte interviniente en la presente controversia, es por lo que mal puede, este tribunal, otorgarle valor probatorio a la señalada nota a través de la prueba de exhibición, por lo tanto, la desecha de la solución de la litis. Así expresamente se resuelve.-

En el capítulo V, denominado de la prueba de informes, la parte promovente solicitó se requiera a: 1) Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad; 2) Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar y 3) Contraloría General del Estado Bolívar, informes sobre las dos órdenes de pago emitidas por la Gobernación del Estado Bolívar, la primera distinguida con el N° 000017 de fecha 05-02-2001 y la N° 009566 de fecha 14-11-2001 por un monto total de Bs. 5.000.627.028,90 de la cuenta N° 001-1-80356-5 a favor de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, que por error involuntario se duplicó la transferencia de Bs. 206.782.376,20, acreditadas en las cuentas corrientes Nros. 0008-001-52-000802914-1 y 0008-001-54-0008047014-1º de la actora, que aparezcan en sus archivos, remitiendo a este tribunal copia de los mismos. En este sentido, quien aquí suscribe, observa que aún cuando las mismas fueron evacuadas en tiempo hábil y los organismos antes mencionados, remitieron a este despacho la información solicitada, es importante resaltar, que no aportan elementos probatorios que ayuden a la solución de controversia aquí planteada, en virtud de lo cual, este juzgado las desecha de la resolución de la litis. Así se declara.-

En el capítulo VI, de conformidad con los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil, promovió la experticia contable, en la gerencia de operaciones del Banco Guayana, C.A., con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, con el objeto de demostrar que existe una diferencia a favor del demandado, de la cantidad de Bs. 206.782.376,20, originado por la duplicidad de las notas de créditos aplicadas a la cuenta corriente N° 0008-0001-54-0008047041 de la Alcaldía del Municipio Heres, contenido en las notas de créditos Nros. 53655 de fecha 14-12-2001 por la cantidad de Bs. 55.703.056,19 y N° 55541 de fecha 18-12-2001 por la suma de Bs. 151.079.320,01. Con relación a este medio probatorio, el tribunal, señala que el resultado obtenido de la evacuación de la experticia realizada, reflejó lo siguiente; “(…) En conclusión queremos determinar que los procedimientos realizados por el Banco Guayana, C.A. en relación a los abonos realizados a las cuentas corriente Nros. 0008-001-52-000802914-1 y 0008-001-54-0008047041 a nombre de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, están debidamente soportadas con las debidas órdenes de pago, cartas y comunicados emitidos por la Gobernación del Estado Bolívar y las notas de créditos elaboradas por el Banco Guayana, C.A. (…)”, siendo oportuno destacar, que el mismo no fue objetado por la parte contraria, sin embargo, el tribunal, la desecha de la litis por cuanto no coadyuva a la solución de lo aquí discutido, a saber, cumplimiento de contrato de cuenta corriente N° 0008-0001-54-0008047041, de fecha 12-12-2001. Así categóricamente se decide.-

En el capítulo VII, solicitaron la citación del ciudadano L.F.C., en su carácter de Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, para que absolviera posiciones juradas sobre el mérito de la presente controversia, por cuanto fue la persona autorizada para recibir y hacer efectiva las órdenes de pago Nros. 000017 de fecha 05-02-2001 y 009566 de fecha 14-11-2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, manifestaron que su representado está dispuesto a absolverlas recíprocamente a la parte contraria en la persona de G.R.M.A., Vice- Presidente legal del demandado de autos. Con respecto a este medio probatorio, es importante señalar, que en el auto de fecha 26-10-2004, el tribunal negó la admisión de dicha prueba por manifiesta ilegalidad en su promoción –folios 235 al 237- por lo tanto, quien aquí juzga, no hace ningún pronunciamiento. Así se establece.-

DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

Planteada preliminarmente así la litis, pasa esta juzgadora a enmarcar dentro de las bases legales correspondientes a la acción intentada. Al efecto se tiene que los artículos 1.167 del Código Civil y 520 del Código de Comercio, establecen:

Artículo 1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

En esta disposición el legislador previó tres vías para la acción por contravención de una convención, es decir, tres vías independientes que nacen de una misma fuente: el incumplimiento, y que con fundamento en este principio pueden ejercerse aisladamente una cualquiera de ellas, con igual autonomía que las otras o acumularse las que no son incompatibles.

(Subrayado nuestro)

Artículo 520: “La acción para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo, judicial o extrajudicialmente reconocido o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas, prescribe en el término de cinco años (…)”.

La norma antes transcrita, señala, las acciones específicas o privativas que emergen de un contrato de cuenta corriente bancario; a saber: 1) La acción tendente a la restitución de la cuenta al debito o crédito o duplicaciones de partidas, 2) La dirigida a solicitar el artículo extraño llevado a la cuenta corriente y 3) La que propende a la obtención del pago del saldo judicial o extrajudicialmente reconocido.

En atención a ello, es obvio; que el legislador venezolano construyó en una sola normativa; las diversas normas que rigen el contrato de cuenta corriente propiamente dicho y el contrato de cuenta corriente bancario, específicamente en los artículos 503 al 526 del Código de Comercio.-

Al hilo de lo antes expuesto, es oportuno acotar, que los principios relativos a la defensa del orden público, constitucional y al debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley y como bien lo indica el procesalista DEVIS ECHANDIA.

(…) La Ley nos señala cuales son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares , aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces, modificarlos o pretermitir sus trámites

. (Devis Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC, Tomo I. Décima Edición. Pág. 39. Bogotá. 1985.)

Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado en otros términos, lo antes señalado así:

(…) Ni a las partes ni a los jueces les está dado subvertir las reglas de procedimiento y, en caso de hacerse, todo lo que se realice estará viciado de nulidad no susceptible de convalidación ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes (…)

.

Realizado el análisis precedente, se hace necesario, determinar el alcance del artículo 1.354 del Código Civil:

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

.-

En relación al artículo transcrito ha señalado la doctrina lo siguiente: "Que la prueba es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa, o de la realidad de un hecho. Tiende a la persuasión o convencimiento que debe producir en el Juez llamado a resolver sobre lo planteado y discutido en el Juicio. Para el derecho procesal la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la Ley.-

Así tenemos que la carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no es obligación que el Juzgador le impone caprichosamente a una o cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis; así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega o sea que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho no a quien lo niegue; más el demandado puede tocar las pruebas de los hechos en que basa su excepción, solo cuando alegue en la excepción hechos nuevos, toca a él la prueba correspondiente.-

La carga de la prueba puede corresponder tanto al actor como al demandado en el juicio, según la regla onus probandi ei qui dicit ei qui negat. En general, al actor le toca la prueba, porque es el que afirma. Asume, el demandado el deber de probar cuando opone una excepción, no cuando se limita a negar, porque el demandado se hace actor en la excepción. La Casación venezolana ha establecido que en opinión de la mayoría de autores, el peso de prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar, debe formularse de este modo: quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada (…). De conformidad con el Art. 1.354 anteriormente citado, la excepción que invierte la carga de la prueba es no una referencia incidental hecha a mayor abundamiento por un demandado que niega categóricamente tanto los hechos como el derecho, sino aquella en la cual el demandado se pretende liberado de una obligación por el hecho del pago o por cualquier otro hecho que haya producido la extinción de la obligación. Frente a la negación misma, no cabe la excepción de la reversión de la carga de la prueba. Ella sólo cabe en el caso de que, aceptados los hechos por el demandado, negadse sus consecuencias o efectos por alegar un hecho nuevo: el pago, por ejemplo, o cualquiera otro que traiga como consecuencia la extinción de la obligación.

Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio en que invoca el hecho enunciado, y no a la cualidad del hecho que se ha de probar. En nuestro país, esa doctrina reposa sobre el Art. 1.354, que, aun cuando sólo trate de la prueba de las obligaciones, debe entenderse aplicable a las demás materias del derecho. “la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio”. En efecto, quien quiera que sienta como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible como norma absoluta la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues caben lo sean por hechos o circunstancias positivas contrarias.

Así las cosas, es importante acotar que el demandante debe probar los hechos sobre los cuales fundamenta su acción; y cuando el demandado se limita a negar los hechos alegados por el actor, no tiene obligación de suministrar prueba alguna en apoyo de su negación, en síntesis, corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y al demandado la carga de la prueba con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

Así tenemos que en el caso de marras la parte demandante fundamenta su acción de Cumplimiento de contrato de cuenta corriente en el artículo 1.167, cuya argumentación la basó:

“(…) el presunto incumplimiento en que incurrió la institución bancaria demandada, Banco Guayana, C.A., del contrato de cuenta corriente bancaria N° 0008-0001-54-0008047014-1, supra mencionada, al debitar sin autorización del cuentacorrentista, las remesas de dinero confiadas a su custodia, por un monto de Bs. 206.782.396,20;

“(…) el Banco Guayana se negó a cumplir con su obligación de cancelar el cheque N° 172979 por Bs. 546.148.742,16 el cual fue rechazado el día 18 de marzo del 2003 por “falta de fondos”, emitido por el cliente (la alcaldía) contra fondos disponibles que luego, el 11 de marzo de 2.003 resultaron debitados unilateralmente por el banco, se anexa marcada “K” la correspondencia donde se cursa el reclamo sobre el cheque rechazado. El Banco al recibir los depósitos de sus clientes se convierte en guardador…”.

Ahora bien, establecidos los argumentos en los cuales la parte actora fundamenta su acción, pasa este tribunal a.p.s.c. uno de ellos:

Expuestas las consideraciones arriba señaladas, y tal como quedó sentado en el texto de esta sentencia, se le observa a la demandante, que la acción de cumplimiento de contrato de cuenta corriente bancaria, fundamentada en el primer argumento o sea, por el débito indebido realizado por el Banco Guayana, C.A., por la cantidad de Bs. 206.782.396, 20, efectuado a la cuenta corriente N° 0008-001-54-0008047041, aperturada en fecha 12-12-2001 solicitada por la parte actora en su escrito libelar, específicamente en el petitorio, la misma no es procedente, primero: por aplicación del principio constitucional, a saber, “(…) La Ley nos señala cuales son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares , aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces, modificarlos o pretermitir sus trámites. Ni a las partes ni a los jueces les está dado subvertir las reglas de procedimiento y, en caso de hacerse, todo lo que se realice estará viciado de nulidad no susceptible de convalidación ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes (…)”, ya que la acción bajo estudio está fundamentada en una de las acciones contenidas en la norma supra mencionada –artículo 1.167 del Código Civil (cumplimiento de contrato)- la cual, no encuadra en ella, debido a que el legislador previó -en el artículo 520 del Código de Comercio, ya analizado- las acciones específicas que emergen de una cuenta corriente, el cual le es enteramente aplicable, al caso que nos ocupa y no la referida norma 1.167 y; segundo: debido a que en la cuenta corriente indicada por la demandante no se efectuó débito alguno, puesto que como quedó demostrado en el texto de esta sentencia la nota de débito de fecha 11-03-2003, por la cantidad de Bs. 206.782.396, 20, fue efectuada en la cuenta corriente aperturada en fecha 11-01-2000 identificada con el N° 0008-0001-52-000802914-1, por la Alcaldía del Municipio Heres del Estado en la Institución Bancaria demandada. Así se decide.-

En cuanto, al segundo argumento de la acción, por “(…) la falta de pago del cheque N° 172979 por Bs. 546.148.742,16 el cual fue rechazado el día 18 de marzo del 2003 por “falta de fondos”, emitido por el cliente (la alcaldía) (…)”.

En atención a este argumento, se hace necesario realizar un análisis, de lo que debe entenderse por cuenta corriente bancaria:

Podemos comenzar diciendo que, los elementos que nuestro ordenamiento jurídico comercial, suministra para determinar el concepto de “cuenta corriente bancaria” son muy escasos, pues el Código de Comercio apenas dice, en el artículo 521 que “(…) la cuenta corriente bancaria es de dos (…)”, la referida norma se circunscribe a señalar: que se trata de una cuenta calificada de “corriente”, porque el curso, estado o situación de las relaciones de “debe” y “haber” son susceptible de variar entre dos personas y por la circunstancia de ser la “Cuenta bancaria, en cuanto no sea contrario a su naturaleza la disposición contenida en el artículo 503 del Código de Comercio, las relaciones que median entre el Banco y el cliente se asientan mediante el sistema de contabilidad llamado de “cuenta corriente”, conforme al cual las partidas de la cuenta se agrupan en dos columnas, las de “debe” y “haber” y se resta la menor de la mayor; para así obtener el saldo.

Pero la “Cuenta corriente bancaria” no es solo una cuenta mutable, es además un contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1.133 del Código Civil, “convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”. Al respecto, la doctrina de manera reiterada ha sostenido: “el propio artículo 521 del Código de Comercio cuando indica “las dos maneras” de cuenta corriente bancaria, alude claramente al carácter “contractual” de la cuenta, porque es obvio que “cuando el Banco hace adelantos de dinero” al cliente, o cuando éste deposita fondo en aquél, ambos se hallan atados por un acuerdo generador de obligaciones. Los adelantos de dinero que el Banco hace al cliente implican un requerimiento previo de parte del cliente y avenimiento del Banco en hacer los adelantos solicitados, y el deposito de fondos que el cliente hace en el Banco supone la actividad del cliente en la verificación del deposito y la aceptación del Banco al recibir los fondos depositados”.

Pero lo realmente característico de esta cuenta, es que el cliente puede dar órdenes de pago, especialmente mediante la emisión o el libramiento de cheques; instrumento apto para movilizar la “cuenta corriente” bancaria, y ésta es el medio necesario para el funcionamiento del cheque.

Ahora bien, tal como ha quedado establecido que la cuenta corriente bancaria, es un contrato y que el instrumento apto para movilizarla es el cheque; o sea, un “titulo de crédito nominativo (a la orden o no a la orden) o al portador, que contiene la orden incondicional de pagar a la vista una suma determinada de dinero, expedido a cargo de una institución de crédito, por quien tiene fondos disponibles en esa forma”.

(Subrayado nuestro)

Se hace necesario para mejor inteligencia, de lo aquí debatido, determinar, también que el cheque, “es un documento que permite al librador retirar en su provecho, o en el de un tercero, todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del librado”.

En tal sentido, hecho los delineamientos conceptuales –específicamente “contrato de cuenta corriente bancaria” y cheque”; pasa de seguidas este tribunal, a determinar las acciones que tiene el librador de un cheque en caso de que éste no sea pagado por el librado.

Así las cosas, es bueno puntualizar, que de acuerdo con la más calificada doctrina el librado no tiene frente al tenedor obligación alguna de pagar el cheque, salvo cuando lo haya certificado. “Consecuentemente, el tenedor no podrá ejercitar en contra del librado ninguna acción, cambiaria o extracambiaria, para obtener el pago del cheque ni aun en el caso de que la negativa sea injustificada”. El tenedor en tal situación podrá ejercitar la acción cambiaria regresiva en contra del librador, de los endosantes o de sus avalistas. Pero esto no significa que el librado no tiene obligación de pagar el cheque, simplemente que no la tiene frente al tenedor; pero el incumplimiento de esa obligación, hace responsable al librado de los daños y perjuicios que se causen al librador.

(Negritas nuestras)

De lo antes expuesto, tenemos que alega la parte accionante que, la demandada incumplió con el pago del cheque N° 172979 por Bs. 546.148.742,16, el cual fue rechazado el día 18 de marzo de 2003 por “falta de fondos”, emitido por el cliente (la Alcaldía), hechos éstos que debió probar en virtud, de la distribución de la carga de la prueba explicada en esta sentencia. Es de observar, que no consta en autos, elementos de pruebas que demuestren: a) El instrumento cambiario, bien sea emitido a favor del cuenta corrientista (parte actora) o de un tercero, b) La hoja de devolución del cheque por el librado (parte demandada), c) el protesto del mismo por falta de pago, levantado en tiempo útil, como tampoco consta, alguna acción, civil o penal ejercida por un tercero, en contra del librador, por lo que, no existiendo tales pruebas, mal puede esta sentenciadora considerar tal alegato valedero, como argumento de la acción intentada “cumplimiento de contrato de cuenta corriente”.

En este mismo orden de ideas, la acción ejercida en el presente juicio, está fundamentada en lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, ya analizado, y como se dijo el mismo establece tres acciones, a saber, la de cumplimiento del contrato o la resolución del mismo con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

En el caso bajo estudio, el demandante eligió la vía del cumplimiento del contrato, renunciando como es lógico a la acción resolutoria del mismo, pero siendo que, esta acción vale indicar, cumplimiento de contrato” requiere del cumplimiento de dos exigencias determinadas claramente en la norma invocada artículo 1.167, así como por la doctrina y la jurisprudencia patria, para que resulte procedente la acción bajo estudio a saber:

1. La existencia de un contrato bilateral; y,

2. El incumplimiento de una de las partes respecto de sus obligaciones.

De suerte que, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción de cumplimiento de contrato incoada en este caso, debe esta juzgadora pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente discriminados.

En torno al primero de los elementos en referencia, es decir, la existencia de un contrato bilateral, observa este tribunal que quedó demostrada la relación existente entre ambas partes, tal como se desprende de los dos (02) contratos de cuentas corrientes bancarias, que se rigen por las cláusulas establecidas en los mismos, por el Código de Comercio y como norma supletoria en el Código Civil, por lo tanto se cumple con el primero de los requisitos.

Con respecto, al segundo elemento, es de observar, que durante la etapa probatoria la parte demandante no trajo probanza alguna capaz de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, y siendo que, probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado.

Ahora bien, siendo que quedó demostrado el primero de ellos mas no el incumplimiento, y por cuanto los mismos deben ser concurrente, a faltar uno de ellos, forzosamente no debe prosperar la acción interpuesta. Así se establece.-

Así las cosas, es importante puntualizar, que el objeto de las pruebas son los hechos, que se alegan como fundamento del derecho que se pretende, pues son los hechos y no su afirmación los que constituyen el objeto de la prueba, es decir las realidades susceptibles de ser probadas, para demostrar la veracidad y certeza de ciertos hechos.

En todo juicio deben probarse los hechos de los cuales depende o emanen el derecho que se discute y que afecta la decisión final, porque “la simple afirmación de los hechos de la parte no es bastante para que quede fijado vinculativamente en el proceso, es necesario la prueba, a menos que haya admisión expresa o exista exclusión legal, pues en este caso el hecho queda probado y no se necesita pruebas acerca de el.

En el caso sub iudice, quien aquí juzga ante la incertidumbre que la coloca la falta de pruebas, sobre los supuestos fácticos de procedencia de la tutela jurisdiccional, indefectiblemente deberá dictar un pronunciamiento atendiendo a la regla de la carga de la prueba, establecida en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.-

Siendo ello así, tenemos que el juzgador debe limitar su decisión a sólo lo alegado, para acatar el principio dispositivo que domina la estructura de nuestro proceso civil y, al propio tiempo, está obligado a fallar sobre todo lo alegado, para dar cumplimiento al principio que la moderna teoría procesal que se ha denominado exhaustividad.

En ese hilo argumental, el actor corre con la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Es al peticionario de la pretensión quien tiene la carga procesal de alegar y probar los supuestos fácticos para la procedencia de la tutela jurisdiccional por él impetrada. Se distribuye la carga de la prueba entre la partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento, es a este quien le incumbe probar ante el órgano jurisdiccional las obligaciones que le atribuye al demandado.

En criterios reiterados y pacíficos la jurisprudencia ha dicho que si el interesado en suministrar la prueba no lo hace, o lo hace en forma imperfecta, es negligente y produce equívocos en su rol de probador, es obvio que tendrá un resultado adverso a sus pretensiones.

El artículo 254 de la ley adjetiva civil establece: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado, y en igualdad de circunstancias, favorecerán las condiciones del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.”

La ley le impone al Juez el deber de dictar un pronunciamiento en las causas sometidas a su consideración; en el caso concreto existe una situación de A.D.P. para que prospere la tutela jurisdiccional; a los fines de evitar la absolución de la instancia, por ese imperio legal deberá tomar la decisión atendiendo a la doctrina “Onus Probando” y por vía de consecuencia declarar sin lugar el pedimento accionante, es decir, “atendiendo a la regla de la distribución de la carga de la prueba es, al peticionario de la tutela judicial, quien correrá con las consecuencias jurídicas adversas alegadas en la demanda”.

En interpretación legal de la normativa contenida en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, era a la parte actora, es decir a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, a quien le correspondía la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por ser la persona quien propone la pretensión en el juicio. Parte actora, que no cumplió con dicha obligación por lo que resulta forzoso para esta juzgadora declarar en el dispositivo del presente fallo, sin lugar la demanda, ante la falta de demostración de sus respectivas afirmaciones. Así se decide.

DECISIÓN:

En razón de las anteriores consideraciones, éste Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE, intentada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, en contra del BANCO GUAYANA, C.A., ambos plenamente identificados en autos.-

Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del código de procedimiento civil. Líbrese las correspondientes boletas de notificación.-

Se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO AGRARIO Y DEL T.D.P.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en Ciudad Bolívar a los 27 días del mes de junio del año dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

La Juez,

Dra. H.F.G..-

La Secretaria Temporal,

S.M..-

HFG/SM/Maye

Publicada en el día de su fecha previo anuncio de Ley a las diez de la mañana (10:00 a.m) La Secretaria Temporal,

S.M.