Decisión nº 053-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de Julio de 2007

197º y 148º

Expediente N° AP41-U-2005-000716 Sentencia No.053 /2007.-

En fecha 01 de agosto de 2005, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional, los recaudos inherentes al juicio ejecutivo, interpuesto por los ciudadanos A.E.O. y J.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.338.964 y 13.255.516, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 79.696 y 91.418, Apoderados Judiciales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, actuando en su carácter de presuntos acreedores del cobro de bolívares y la ejecución de fianza tributaria de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., inscrita originalmente bajo la denominación comercial de Central de Seguros, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20-02-1974, bajo el No. 66, tomo 7-A y cuyo cambio quedó inscrito en el mismo Registro Mercantil en fecha 18-01-1989 bajo el No. 61, Tomo 14-A-Pro, en su condición de Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de la sociedad mercantil PUBLICIDAD VEPACO,C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20-03-1950, bajo el No. 331, Tomo 1-C, y última modificación de estatutos, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02-+04-1987, bajo el No. 62, Tomo 3-A- Pro, en virtud del incumplimiento por parte de Publicidad Vepaco, C.A., del Convenimiento de Pago de Créditos Fiscales celebrado con la referida Alcaldía; a fin de que se acuerde, vía ejecutiva, la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento otorgada por la empresa Seguros Mercantil, C.A., a favor del Municipio Baruta, por la cantidad de Bs. 151.326.627,19.

En horas de Despacho del día 12 de agosto de 2005, este Órgano Jurisdiccional, ordenó formar el Asunto identificado con el No. AP41-U-2005-000716 y, luego de revisar los requisitos establecidos en los artículos 289, 290 y 291 del Código Orgánico Tributario, admitió la referida causa. Así mismo, en uso de lo dispuesto en el artículo 294 ejusdem, se intimó a PUBLICIDAD VEPACO, C.A., para que pague o demuestre haber pagado la suma de Bs. 180.580.135,16, adeudados por concepto de publicidad comercial a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Cumplida la anterior formalidad, el día 24 de octubre de 2005, la ciudadana Nayadet Mogollón Pacheco, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.507.467, abogado e inscrita en el IPSA bajo el No. 42.014, consignó escrito de oposición a la supra descrita intimación.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la parte demandante:

Señala la intimante que en fecha 2 de julio de 2004, la Directora Sectorial de Rentas del Servicio Autónomo de Administración Tributaria SEMAT del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante Oficio DSN/ N° 738 de fecha 29 de junio de 2004, notificó a PUBLICIDAD VEPACO, C.A., la planilla de determinación de Impuesto de Publicidad Comercial N° 733, para el periodo fiscal 2004, informándole que tenía una deuda, para dicho periodo, que ascendía a la cantidad de Bs. 420.509.905,24.

En fecha 13 de agosto de 2004, el Director del SEMAT, del Municipio Baruta, Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 211 del Código Orgánico Tributario, intimó a la mencionada empresa.

Posteriormente en fecha 5 de noviembre de 2004, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, celebró convenio de pago, de veinticuatro (24) cuotas, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, en concordancia con lo establecido en los artículos 70 y siguientes del Código Orgánico Tributario, con la sociedad mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A. Dicho convenimiento, fue autenticado en fecha 8 de noviembre de 2004, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el N° 8, Tomo 97, de los Libros de autenticaciones correspondientes.

A los fines de garantizar la obligación que asumió PUBLICIDAD VEPACO, C.A., mediante el anterior Convenio de Pago, la empresa Seguros Mercantil, C. A., se constituyó a favor del Municipio Baruta en fiadora solidaria y principal pagadora a través de la constitución de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-104806, por la suma de Bs. 151.326.267,19.

Así mismo, destaca la demandante que la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A. ha incumplido la obligación contenida en la Cláusula Sexta del Convenio de Pago, por incumplimiento con el pago de las cuotas previstas en la cláusula tercera del referido convenimiento; incumpliendo con el pago de las cuotas correspondientes al 30 de abril, 30 de mayo y 30 de junio, lo cual se evidencia en los voucher de pago Nos. 097733, 088834 y 124478; igualmente indicó que la citada empresa ha incumplido con el pago oportuno del Impuesto de Publicidad Comercial para el período fiscal 2005.

El intimante expresó, que producto de ambos incumplimientos la totalidad de la deuda se entiende de plazo vencido, en consecuencia la intimada perdió el beneficio de fraccionamiento de pago y la Administración se encuentra habilitada para ejecutar la garantía constituida por Seguros Mercantil, por lo que solicitó la ejecución de la fianza tributaria.

2) De la parte opositora:

En su escrito presentado el día 24 de octubre de 2005, PUBLICIDAD VEPACO, C.A., señala que la fianza contiene una naturaleza eminentemente mercantil, por consiguiente constituye un instrumento de garantía de obligaciones y emerge de un fiador, que la misma no es una manifestación de voluntad de ninguno de los órganos que conforman el poder público, en consecuencia no puede ser considerada un acto administrativo que proceda a hacerse efectiva a través del procedimiento ejecutivo.

De la misma manera indicó que la Administración Tributaria Municipal no ha demostrado haber puesto en conocimiento de Seguros Mercantil, la mora de PUBLICIDAD VEPACO, C.A., y no puede presumirse que la aseguradora haya sido intimada previamente a la interposición del presente recurso.

Considera la intimada, que la fianza conforme a lo estipulado en el artículo 544 del Código de Comercio es un instrumento de carácter mercantil, distinto de otros, que posee naturaleza ejecutiva y que son imprescindibles para la tramitación de un juicio de naturaleza ejecutiva e intimidatorio; al mismo tiempo aseguró, que, el convenimiento de pago no constituye ni reúne los requisitos que configuran un acto administrativo, requisito necesario para que proceda el juicio ejecutivo.

Sostiene la representación de PUBLICIDAD VEPACO, C.A., incompetencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer la presente causa ya que siendo la fianza un titulo garantizador de obligaciones, el mismo debe ser tramitado a través del juicio ordinario, en consecuencia no puede ser tramitado o equiparado a un juicio ejecutivo, por lo que indicó la inadmisibilidad del recurso interpuesto o en su defecto la incompetencia del Tribunal para conocer la presente causa, en este orden de ideas expresó que el auto de admisión dictado por este Tribunal es violatorio del principio de congruencia previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al suplir los alegatos formulados por el recurrente al proceder a intimar a PUBLICIDAD VEPACO, C.A.

Expone la citada sociedad mercantil, que ha cancelado no sólo las cuotas que se reclaman por esta vía, sino también las cuotas 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, y 11, por lo que se encuentra al día con todas sus obligaciones, evidenciándose dicho cumplimiento de la aceptación de pago por parte del Municipio, ya que éste libera las letras de cambio a su favor como garantía de cumplimiento de sus obligaciones; en consecuencia no existe el incumplimiento del deudor principal, requisito necesario para ejecutar la fianza de fiel cumplimiento, así como tampoco el Municipio puso en conocimiento de Seguros Mercantil el incumplimiento de PUBLICIDAD VEPACO, C.A.

En cuanto al pago del impuesto sobre Publicidad y Propaganda, señala que ha cancelado debidamente el mismo.

3) De la contestación a la oposición:

En fecha 31 de octubre de 2005 los ciudadanos Á.L.C.P. y J.C.C. Argüelles, abogados, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 103.214 y 95.514, actuando en carácter de apoderados judiciales del Municipio Baruta del estado Miranda, consignaron escrito de contestación a la oposición de admisión del presente recurso.

A tal fin, ratificaron la competencia de éste Tribunal para conocer de la causa, siendo que la materia constituida como obligación principal, es el Impuesto por Publicidad Comercial, lo cual es de naturaleza tributaria, y partiendo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se entiende la fianza analizada, una relación jurídico-tributaria.

Comenta la representación de la Alcaldía de Baruta, que PUBLICIDAD VEPACO, C.A., fue intimada en su momento al pago por la deuda que sobre publicidad comercial tenía con la Administración Municipal, para que luego se concretara un convenio de pago, por esos mismos conceptos, y de allí que la intimada, incumplió con lo previsto en la cláusula sexta de dicho convenimiento.

Respecto al dicho de la intimada, en donde aduce que la Administración Tributaria Municipal, no ha demostrado haber puesto en conocimiento de seguros mercantil la mora de su representado, en cuanto al incumplimiento de la obligación principal, el demandante, trajo a los autos jurisprudencia de nuestro Máximo tribunal, para indicar lo innecesario de la puesta en mora del deudor.

Manifiesta nuevamente la representación del Municipio, que PUBLICIDAD VEPACO, C.A., incumplió con la cláusula sexta del Convenio de Pago, al pagar en tiempo no oportuno las cuotas correspondiente al 30 de abril, 30 de mayo y 30 de junio de 2005, por lo que asegura estar en posición de ejercer las acciones pertinentes para lograr la ejecución de la garantía respectiva.

Aunado a lo expuesto, la Administración Municipal, visto que del texto del convenio, entiende como incumplimiento “…el pago tardío en las cuotas (obligaciones) del convenio, situación la cual –a pesar de ser cierta- el apoderado de PUBLICIDAD VEPACO no lo atribuye realizado fuera del plazo contractualmente establecido, por esa razón esta representación procedió en su momento a consignar los vouchers, que acreditan los pagos…”

Considera el intimante, que la empresa intimada, no solo incumplió con pagar las cuotas en el plazo previsto sino también, incumplió con el pago del tributo por publicidad comercial, correspondiente a dos trimestres del año 2005, lo cual genera conforme la mencionada cláusula sexta del convenio de pago, la exigencia de la ejecución de la garantía.

IV

ACTIVIDAD PROBATORIA

El día 31 de octubre de 2005, la representante de PUBLICIDAD VEPACO, C.A., presentó escrito de pruebas, donde, además de reproducir el mérito favorable de los autos y que le favorezcan, hizo especial referencia a los vouchers y letras de cambio, consignadas en copia simple, a fin de evidenciar, el cumplimiento al convenio de pago, suscrito con la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda.

Promovió y consignó vouchers Nos. 124484, 124485, 124487, 124488, 124489 y 200903, con el propósito de comprobar que ha cancelado al Municipio Baruta, el impuesto correspondiente a publicidad comercial según resolución N° 557 de fecha 4 de julio de 2005, correspondiente a los trimestres respectivos de ese año.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos antes expuestos, este Tribunal observa que la litis de la presenta causa se concentra en la verificación del cumplimiento o no del convenio suscrito entre Publicidad Vepaco, C.A. y la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Sin embargo, como punto previo debe necesariamente pronunciarse sobre el alegato de la representación de PUBLICIDAD VEPACO, C.A., referida a la competencia de este Órgano Jurisdiccional para seguir el presente procedimiento de intimación.

Así las cosas, debe esta Sentenciadora, traer a colación lo previsto en el artículo 329 del código Orgánico Tributario, el cual señala:

Artículo 329: Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Titulo, los Tribunales Superiores de lo contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.

En consecuencia, si observamos los procedimientos judiciales establecidos en el Titulo VI del Código Orgánico Tributario, encontramos el “juicio ejecutivo”, consagrado dentro del Capitulo II, específicamente en sus artículos 289 al 295, ambos inclusive.

Aunado a lo transcrito, el artículo 330 ejusdem, dispone:

Artículo 330: La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza.

Resulta menester invocar criterio sentado por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2809, de fecha 7 de diciembre de 2004, la cual expuso:

…el criterio determinante de la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario es que los actos sean dictados dentro de una relación jurídico-tributaria, no que el acto haya sido dictado por la Administración tributaria (criterio orgánico). Ciertamente, es obvio que sólo los “actos tributarios” pueden ser dictados por la Administración tributaria; pero la regla es distinta a la inversa: La actuación de la Administración tributaria no se agota con los “actos tributarios”, pues pueden confluir en ella actos administrativos, e inclusive, actos regidos por el Derecho ordinario (la denominada actividad de Derecho Privado de la Administración)….

Con base en ello, tal como lo ha indicado la Sala en el fallo N° 997/2004, siempre que la lesión denunciada haya tenido lugar en una relación jurídico tributaria el conocimiento del amparo le corresponde entonces a los Tribunales con competencia en la Jurisdicción Contencioso Tributaria, y su alzada será esta Sala Constitucional (vid. Sent. N° 1835/2002), salvo que se trate de los amparos tributarios en los términos que los preceptúa el Código Orgánico Tributario, en cuyo caso la alzada es la Sala Político Administrativa (Vid. Sent. N° 654/2000)….

Observamos, que en el presente caso, el Municipio Baruta del Estado Miranda, pretende la ejecución de una fianza, cuyo origen no es otro que el garantizar una obligación tributaria, hecho así que es reconocido por la opositora del presente procedimiento, ello establecido en el Convenio de Pago y la fianza de fiel cumplimiento, de modo que, ateniéndose esta Sentenciadora al fuero excluyente y atrayente, a esta jurisdicción especial tributaria, conforme a lo pautado en los artículos 229, 230 y 291, del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Una vez sentado el anterior criterio, debe este Órgano Jurisdiccional, entrar a conocer sobre el fondo de la controversia.

Expone el solicitante de la intimación que fecha 5 de noviembre de 2004, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, celebró convenio de pago de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, en concordancia con lo establecido en los artículos 70 y siguientes del Código Orgánico Tributario, con la sociedad mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A., dicho convenimiento, fu autenticado en fecha 8 de noviembre de 2004, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el N° 8, Tomo 97, de los Libros de autenticaciones correspondientes.

A los fines de garantizar la obligación que asumió PUBLICIDAD VEPACO, C.A., mediante el contrato de Convenio de Pago, la empresa Seguros Mercantil, C. A., se constituyó a favor del Municipio Baruta en fiadora solidaria y principal pagadora a través de la constitución de fianza de fiel cumplimiento N° 01-16-104806, por la suma de Bs. 151.326.267,19.

Por su parte, el intimado, expone que ha cancelado no sólo las cuotas que se reclaman por esta vía, sino también las cuotas 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, y 11, por lo que se encuentra al día con todas sus obligaciones, evidenciándose dicho cumplimiento de la aceptación de pago por parte del Municipio, ya que éste libera las letras de cambio libradas a su favor como garantía de cumplimiento de sus obligaciones; en consecuencia no existe el incumplimiento del deudor principal, requisito necesario para ejecutar la fianza de fiel cumplimiento, así como tampoco el Municipio puso en conocimiento de Seguros Mercantil el incumplimiento de PUBLICIDAD VEPACO, C.A. De la misma manera indicó que la Administración Tributaria no ha demostrado haber puesto en conocimiento de Seguros Mercantil, la mora de PUBLICIDAD VEPACO, C.A., y no puede presumirse que la aseguradora haya sido intimada previamente a la interposición del presente recurso.

Así las cosas, resulta beneficioso traer a los autos lo previsto en el artículo 289 del Código orgánico Tributario:

Artículo 289: Los actos administrativos contentivo de obligaciones líquidas y exigibles al favor del Fisco por concepto de tributos, multas e intereses, así como las intimaciones efectuadas conforme al parágrafo único del artículo 213 de este Código, constituirán titulo ejecutivo y su cobro judicial aparejará embargo de bienes, siguiendo el procedimiento previsto en este Capitulo.

Observamos pues, que lo planteado en autos es un Convenio de Pago, y no un acto administrativo; mediante el cual PUBLICIDAD VEPACO C.A., se comprometió a cancelar al Municipio Baruta del Estado Miranda la cantidad de Bs. 151.326.267,19, monto que fue asegurado, por medio de Fianza mercantil a cargo de Seguros Mercantil, por lo que en principio, no es procedente, lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Tributario.

Esta Juzgadora, debe indicar, que resulta necesario para que las intimaciones efectuadas se constituyan titulo ejecutivo, que el contribuyente no demuestre el pago y por otro lado que la acreedora del tributo haya realizado la intimación, ya que ello servirá de constancia de cobro extrajudicial efectuado por la Administración Tributaria; así tenemos el artículo 213 del Código Orgánico Tributario, que dispone:

Artículo 213: Si el contribuyente no demostrare el pago en el plazo que se refiere el artículo anterior, la intimación realizada servirá de constancia del cobro extrajudicial efectuado por la administración Tributaria, y se anexará a la demanda que se presente en el juicio ejecutivo.

Aunado a lo expuesto, observa esta Juzgadora, que del estudio de los recaudos que conforman el expediente no existe una intimación realizada por parte del Municipio Baruta del Estado Miranda, en contra de PUBLICIDAD VEPACO C.A., para el cobro de la obligación incumplida, derivada del convenio de pago, que pudiera de algún modo servir de fundamento al juicio ejecutivo, sino erradamente, la efectuada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda a Publicidad Vepaco, C.A. y que dio origen a la suscripción del acuerdo de pago.

De modo que, si la intención de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, era la de demostrar el incumplimiento culposo del Convenio de Pago de PUBLICIDAD VEPACO C.A., por lo menos la falta de pago de una de las cuotas, ha debido intimarla extrajudicialmente, en consecuencia no puede prosperar la presente acción.

A pesar del punto anterior, esta Sentenciadora observa que contrario al argumento de la Administración Tributaria Municipal, el retardo por parte de la contribuyente de ciertas cuotas, -no contradicho por la intimada-, no trae como consecuencia la pérdida del plazo y la exigibilidad total de la deuda, ello se puede extraer de la cláusula sexta del Convenio de Pago.

En este sentido, respecto a la supuesta falta de pago del Impuesto de Publicidad y Propaganda, para el periodo 2005, invocada por la Alcaldía Baruta, observa esta Sentenciadora que la sociedad mercantil PUBLICIDAD VEPACO C.A., trajo a los autos copia de los vouchers Nos. 124484, 124485, 124487, 124488, 124489 y 200903, para demostrar el pago correspondiente a los trimestres respectivos y correspondientes a ese año, las cuales deben considerarse como fidedignas ya que no fueron impugnadas por la Administración Tributaria Municipal, conforme al artículo 429, segundo párrafo, del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia de lo transcrito este Tribunal confirma la presente oposición. Así se decide.

V

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el juicio ejecutivo, interpuesto por los ciudadanos A.E.O. y J.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.338.964 y 13.255.516, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 79.696 y 91.418, Apoderados Judiciales de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, actuando en su carácter de presuntos acreedores del cobro de bolívares y la ejecución de fianza tributaria de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., inscrita originalmente bajo la denominación comercial de Central de Seguros, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20-02-1974, bajo el No. 66, tomo 7-A y cuyo cambio quedó inscrito en el mismo Registro Mercantil en fecha 18-01-1989 bajo el No. 61, Tomo 14-A-Pro, en su condición de Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de la sociedad mercantil PUBLICIDAD VEPACO,C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20-03-1950, bajo el No. 331, Tomo 1-C, y última modificación de estatutos, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02-+04-1987, bajo el No. 62, Tomo 3-A- Pro, en virtud del incumplimiento por parte de Publicidad Vepaco, C.A., del Convenimiento de Pago de Créditos Fiscales celebrado con la referida Alcaldía; a fin de que se acuerde, vía ejecutiva, la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento otorgada por la empresa Seguros Mercantil, C.A., a favor del Municipio Baruta, por la cantidad de Bs. 151.326.627,19.

De esta sentencia no se oirá apelación en relación a la cuantía

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda y a la contribuyente, conforme a lo dispuesto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de año Dos Mil Siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L..

La Secretaria,

K.U..

La anterior decisión se publicó siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.)

La Secretaria,

K.U..-

MYC/apu.-

Asunto No. AP41-U-2005-000716.-