Decisión nº 519 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 29 de Noviembre de 2007

EXP. 6428-2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., representada por el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL Abogado W.E.T.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.216.278 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 76.720.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL “SEGUROS LOS ANDES C.A.”, inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 07 de febrero de 1956, bajo el Nº 16, reformada ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, bajo el Nº 32, Tomo 5-A, de fecha 17 de febrero de 1995, siendo su última reforma ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 76, 17-A, de fecha 06 de septiembre del 2001, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº A-44, representada por el ciudadano A.G. CIGALA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior por el Abogado W.T.M., en su carácter de SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., en el cual expone que mediante la presente acción pretende se ordene y condene a la demandada a cancelar en toda su extensión la garantía establecida en los contratos de fianzas tanto de anticipo; signado bajo el Nº 99499, como el de fiel cumplimiento signada con el Nº 99450, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, como fiadora solidaria y principal pagadora, en la cual su representada es la acreedora de dicha garantía con todos sus derechos igualmente; solicita el pago de la correspondiente indexación y corrección monetaria, desde su incumplimiento hasta la efectiva cancelación, así como los gastos procesales y gastos personales (horarios profesionales).

Alega que en fecha 18 de noviembre del 2002, su representada celebró con la empresa CONSTRUCTORA R & B C.A., un contrato signado bajo el Nº A-030-02, Obra Nº 01, sector 11, programa 03, partida 404, genérica 16, específica 99, denominada “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS”, parroquia P.M.M.; por un monto total de Bs. 59.999.999,47, según presupuesto aprobado por la Contraloría Municipal en fecha 10 de noviembre de 2002, para ser ejecutada en un plazo de cuatro (4) meses; que dicha obra se inició en fecha 18 de noviembre del 2002, según acta de inicio debidamente suscrita por el contratista, por el Ingeniero residente, por el Ingeniero Jefe de Inspección, por el Ingeniero Inspector de la Obra y por la Contraloría Municipal.

Continúa exponiendo que la empresa “CONSTRUCCIONES R & B C.A.” al suscribir el mencionado contrato, se comprometió a cumplir con todas las obligaciones contenidas en el mismo, específicamente las previstas en las cláusulas referentes al plazo de ejecución; que en el documento principal del contrato, el ente contratante se obligó a entregar un anticipo, conforme al artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, entregando la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a la empresa ya mencionada, la cantidad de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 17.999.990,84) en calidad de anticipo para que se comenzara a cumplir con el objeto del contrato, que dando cumplimiento al artículo antes mencionado, la sociedad mercantil “CONSTRUCCIONES R & B C.A.” en su condición de contratista, celebró contrato de fianza de anticipo Nº 99449, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, en fecha 22 de noviembre de 2002, anotado bajo el Nº 42, Tomo 123 de los libros respectivos, que su representada se ve en la necesidad de hacer ejecutar la fianza de fiel cumplimiento de anticipo, afianzada por Seguros Los Andes C.A., por cuanto se estableció en el contrato de fianza que la fianza comenzaría a regir “ … a partir de la fecha en que “EL AFIANZADO” reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar “EL ACREEDOR” de cada valuación pagada por “EL AFIANZADO”; que en consecuencia la fianza se encuentra en plena vigencia y la compañía aseguradora, es la fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación principal; que la empresa “CONSTRUCCIONES R & B C.A.” no ha cumplido con el contrato, que no ha realizado la ejecución de la obra, que ha incumplido de manera clara y flagrante la relación contractual.

Agrega que hasta la fecha, no ha sido posible lograr que la empresa contratada cumpla con el objeto del contrato, que no ha mostrado ninguna intención de dar cumplimiento a la obligación; que en oficio sin número de fecha 01 de junio de 2006, su representada le notificó al representante legal de la empresa, de que asista a la reunión con el objeto de tratar asunto relacionado con el contrato de obra Nº A-030-02, que el día 05 de junio de 2006 el representante de la empresa se presentó ante el Director de Consultoría Jurídica y se comprometió a cancelar lo que por concepto de anticipo no se haya ejecutado y solicitó un lapso de cinco días a objeto de hacer entrega para presentar las obras extras ejecutadas, pero que las mismas nunca fueron entregadas; que tampoco han emitido respuesta alguna sobre el motivo de su incumplimiento, que por tal motivo, se le participó que la municipalidad ejecutará la fianza de anticipo de garantía.

Invoca a su favor los artículos 1134, 1135, 1159, 1160, 1165, 1264, 1271, 1813 y 1167 del Código Civil vigente, las normas establecidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Decreto Nº 1417 de fecha 31 de julio de 1996, Gaceta Oficial Nº 5.096 extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996; así como las condiciones generales del contrato de fianza por anticipo.

Fundamenta su pretensión en los siguientes documentos, acompañados al libelo de la demanda: constancia emanada de la Secretaría del Concejo Municipal, para demostrar su cualidad y carácter; autorización emanada y suscrita por el ciudadano Alcalde, donde se emiten las instrucciones para que la Sindicatura Municipal proceda a realizar todas las gestiones y diligencias, tanto extrajudiciales como judiciales, en procura de la defensa del Municipio; contrato de obra, signado bajo el Nº A-030-02, Obra Nº 01, sector 11, programa 03, partida 404, genérica 16, específica 99, denominada “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS” Parroquia P.M.M., Municipio San C. delE.T., para demostrar la relación contractual; contrato de garantía fianza y anticipo Nº 99449, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, como fiadora solidaria y principal pagadora; contrato de garantía, fianza de fiel cumplimiento Nº 99450, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES” como fiadora solidaria y principal pagadora; informe elaborado por la Ingeniero B.C.B., en su condición de Jefe de la División de Obras Municipales e Ingeniero Inspector de la Obra, donde se deja constancia que la contratación fue incumplida y se determina en un cuadro el movimiento de ejecución de la obra, quedando por amortizar la cantidad de Bs. 6.591.481,48, cantidad que señala, deberá pagar la aseguradora demandada; boleta de notificación realizada por la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía, a la empresa contratista, con el objeto de invitarlo para una reunión, por el incumplimiento de la ejecución de la obra contratada; acta mediante el cual se deja constancia de una reunión efectuada el día 05 de junio de 2006, en la Dirección de Consultoría Jurídica del ente municipal, con el representante legal de la contratista, con el objeto de dejar constancia del incumplimiento de lo pactado en el contrato.

Solicita que se declare con lugar la presente demanda por ejecución de fianza de anticipo a favor de su representada; que se ordene y condene a pagar la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.591.481,48); que se ordene a pagar la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.999.999,95) monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, contados desde el incumplimiento formal; que se condene a la parte demandada al pago de la correspondiente indexación y corrección monetaria, así como los intereses moratorios, alegando que la obligación cuyo pago se reclama está constituida por una suma de dinero, líquida y exigible; que la indexación y corrección monetaria proceden por cuanto la demandada ha incurrido en mora, sobre el monto total señala en el petitorio segundo, más la suma que arroje la experticia complementaria, contada desde la fecha cierta del incumplimiento hasta su total y efectiva cancelación, tomando en cuenta para el cálculo, la variación del índice de precios al consumidor para el área metropolitana de la ciudad de Caracas.

Solicita se condene en costas a la parte demandada. Estima la demanda en la cantidad de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.999.999,85). Solicita medida cautelar de embargo preventivo.

En fecha 11 de junio de 2007 el Abogado W.T.M., presentó escrito de pruebas en el cual promovió la confesión de la empresa demandada al no contestar la demanda en el lapso legalmente establecido, exponiendo que tal situación constituye la aceptación de los hechos expuesto en el escrito de la demanda, que la confesión ficta se produce de manera efectiva, si la demandada no promueve pruebas durante el lapso de promoción de pruebas.

Asimismo promueve el contrato de obra signado bajo el Nº A-030-02, Obra Nº 01, sector 11, programa 03, partida 404, genérica 16, especifica 99, denominada “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS” Parroquia P.M.M. delM.S.C. delE.T., para demostrar que la empresa “CONSTRUCCIONES R & B C.A.” al suscribir el contrato se comprometió a cumplir con todas las obligaciones contenidas en el mismo; fianza de anticipo Nº 99449 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, para demostrar que dicho contrato se realizó para dar cumplimiento al primer aparte del artículo 53 de las condiciones generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que la fianza se encuentra en plena vigencia y la Compañía aseguradora es fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación principal; fianza de fiel cumplimiento Nº 99450 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, para demostrar que dicha empresa emitió garantía para el caso de que la obra se realizara tal y como fue contratada; informe elaborado por la Ingeniero B.C.B., en su condición de Jefe de la División de Obras Municipales e Ingeniero Inspector de la Obra, para demostrar que la empresa contratista no ejecutó la obra de acuerdo con las especificaciones contratadas; boleta de notificación realizada por la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía, a la empresa contratista, y acta mediante la cual se deja constancia de una reunión efectuada el día 05 de junio de 2006 en la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio San C. delE.T., con el representante legal de la empresa, para demostrar que hasta la fecha no se ha efectuado el cierre de la obra y la contratista se comprometió a cancelar la diferencia que adeuda por concepto de anticipo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente procede esta Juzgadora a pronunciarse respecto al fondo del asunto planteado, al efecto se observa: mediante la presente acción el actor pretende que se le ordene a la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES, cancelar la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.591.481,48); la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.999.999,95), así como la indexación, corrección monetaria e intereses moratorios; alegando que su representada celebró con la empresa CONSTRUCTORA R & B C.A., contrato signado bajo el Nº A-030-02, Obra Nº 01, sector 11, programa 03, partida 404, genérica 16, específica 99, denominada “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS” Parroquia P.M.M., por un monto de Bs. 59.999.999,47, según presupuesto aprobado por la Contraloría Municipal en fecha 10 de noviembre de 2002, para ser ejecutada en un plazo de cuatro meses, que en el contrato su representada se obligó a entregar un anticipo, conforme al artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, entregando a la empresa la cantidad de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO (Bs. 17.999.999,84) en calidad de anticipo para que se comenzara a cumplir con el objeto del contrato; que la empresa celebró contrato de fianza de anticipo con la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, que dicha empresa aseguradora garantizó el cumplimiento del adelanto de pago, que ante el incumplimiento del contrato, su representada se ve en la necesidad de hacer ejecutar la fianza de fiel cumplimiento de anticipo, afianzada por Seguros Los Andes C.A.-

El Abogado W.T.M., promovió la confesión de la empresa demandada al no contestar la demanda en el lapso legalmente establecido, al respecto debe señalarse que la promoción de la confesión ficta no constituye elemento probatorio alguno, en razón de lo cual se desecha su promoción y así se decide.

Promueve contrato de obra signado bajo el Nº A-030-02, Obra Nº 01, sector 11, programa 03, partida 404, genérica 16, especifica 99, denominada “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS” Parroquia P.M.M. delM.S.C. delE.T.; fianza de anticipo Nº 99449 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”; fianza de fiel cumplimiento Nº 99450 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”; a los cuales se les otorga pleno valor probatorio como documento público, desprendiéndose de los mismos el contrato suscrito entre el ente demandante y la empresa CONSTRUCTORA R & B C.A.; así también consta que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida empresa hasta por la cantidad de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.999.999,85); comprometiéndose igualmente, tal como se evidencia de dichos documentos que la empresa SEGUROS LOS ANDES mediante contrato de fianza de fiel cumplimiento, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa hasta por la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.999.999,95) para garantizar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor.

Así también promovió informe elaborado por la Ingeniero B.C.B., en su condición de Jefe de la División de Obras Municipales e Ingeniero Inspector de la Obra; boleta de notificación realizada por la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía, a la empresa contratista, y acta mediante la cual se deja constancia de una reunión efectuada el día 05 de junio de 2006 en la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio San C. delE.T., con el representante legal de la empresa; documentos estos a los cuales se les otorga pleno valor probatorio en cuanto a lo que de su contenido se desprende, por cuanto los mismos no han sido impugnados, ni tachados como falsos en oportunidad alguna.

Ahora bien, el Contrato es definido por nuestro Código Civil en el Artículo 1133 como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, constituyendo una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico, de allí que el contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico; produce efectos obligatorios para todas las partes y es fuente de obligaciones.

Nuestro Código Civil establece la fuerza obligatoria de los contratos, así el contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes (artículo 1159 del Código Civil); esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento y en diversas consecuencias que acarrean para las partes las variadas situaciones que pueden presentarse con motivo de dicho incumplimiento. Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley, es uno de los principios de mayor abolengo en el campo del Derecho, su origen se remonta a Aristóteles, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más creciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas (Art.1264 eiusdem) lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada.

Establecen los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil lo siguiente:

Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.

Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

.

Las normas anteriormente transcritas están referidas a los efectos del contrato entre las partes que lo han celebrado, estableciendo que en principio es ley entre ellos, y que sus cláusulas y convenciones en principio son irrevocables, a menos que así lo autorice o disponga la ley.

En este orden de ideas y demostrado como ha sido, por parte del demandante, la existencia del contrato, así como la obligación contraída por la demandada al constituirse como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CONSTRUCTORA R & B C.A., así también como garante del fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor; así como también evidenciándose de las actas cursantes en autos el incumplimiento de la obra contratada, según se desprende de comunicación de fecha 26 de abril de 2006 en la que la Ingeniero B.C.B., JEFE DE DIVISIÓN DE OBRAS MUNICIPALES le informa al Ingeniero ANTONIO ROA MÁRQUEZ, DIRECTOR DE DESARROLLO URBANÍSTICO E INFRAESTRUCTURA, que el contrato de la obra “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS” no fue cerrado y quedó por amortizar anticipo, que la obra presenta problemas, por cuanto los baños ejecutados tienen botes de agua a través de la losa de entrepiso pudiendo causar problemas estructurales, que la obra quedó inconclusa y recomienda aplicar la multa a que haya lugar; de Boleta de Notificación de fecha 01 de junio de 2006 mediante la cual el Director de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, hace saber al ciudadano A.R., representante legal de la empresa, que debe comparecer ante ese despacho a los fines de tratar asunto relacionado con el contrato de obra Nº A-030-02; de comunicación Nº 180 de fecha 27 de abril de 2006, mediante la cual el Director de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura le informó al ciudadano A.R. sobre la revisión del expediente administrativo de la obra “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS CUARTEL CENTRAL” según contrato Nº A-030-02 de fecha 08 de noviembre de 2002; que en virtud del incumplimiento en cuanto a la cancelación del reintegro del adelanto no amortizado y por no constar la terminación de la obra contratada, se ha resuelto remitir el caso a la Dirección de Consultoría Jurídica, a fin de que se finiquite formalmente el cierre de la obra; del Acta de fecha 05 de junio de 2006 suscrita por el Abogado O.R.F., Director de Consultoría; Ingeniero B.B., Jefe de la División de Obras y el T.S.U. ABER ROSALES, Representante Legal de la empresa PROYECTOS R& B., en la cual aparece: “… reunidos se le explicó al ciudadano A.R. los motivos por los cuales fue citado por esta Consultoría Jurídica, ya que hasta la fecha de hoy no se ha efectuado el cierre de la obra “REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS”. Además existe por amortizar al anticipo la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.591.488,48), el representante legal de la Empresa PROYECTOS R&B C.A. solicita que se otorgue un lapso de cinco (05) días hábiles, para presentar ante este Despacho Obras Extras ejecutadas y que las mismas no han sido cuantificadas por la Municipalidad. Todo con el fin de a efecto (sic) el cierre de la obra y dar el respectivo finiquito. Así mismo en mi carácter de representante legal de la Empresa Proyectos R&B me comprometo a cancelar lo que por concepto de anticipo no se haya ejecutado en obra. Ante esta solicitud se considera procedente lo solicitado y se acuerda otorgar dicho lapso …”.

En corolario de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que la presente acción debe prosperar, en virtud de que ha quedado demostrada la existencia del contrato, la obligación contraída por la empresa aseguradora y el incumplimiento alegado por la parte actora, resultando en consecuencia, procedente ordenar a la empresa demandada SEGUROS LOS ANDES C.A., cancelar a favor del ente demandante la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.591.481,48), monto pendiente por amortizar del anticipo entregado; y la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.999.999,95) monto de la garantía asumida por la aseguradora para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados.

Se acuerda el pago de los intereses moratorios reclamados, los cuales deben calcularse utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendarios, los intereses correspondientes a las cantidades de Bs. 6.591.481,48, por concepto de amortización pendiente del anticipo entregado, y de Bs. 5.999.999,95, monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que la acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, deben calcularse en los términos siguientes: en las condiciones generales de los contratos de fianza y de fiel cumplimiento que cursa a los vueltos de los folios 17 y 20 se constata que el artículo 8 establece “La indemnización a que haya lugar será pagada por ‘LA COMPAÑÍA’ a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente”, en tal sentido debe esta Juzgadora determinar en el presente caso cuándo se constata definitivamente el incumplimiento formal para lo cual necesariamente debe remitirse a los instrumentos probatorios que cursan en el expediente, así tenemos que al folio 28 corre acta de fecha 05 de junio de 2006, suscrita por el T.S.U. A.R., en su carácter de representante legal de PROYECTOS R&B, conjuntamente con el Abogado O.R.F., Director de Consultoría y la Ingeniero B.B., Jefe de la División de Obras, en la que puede constatarse que el representante de la empresa antes referida solicita que se le otorgue un lapso de cinco días hábiles, para presentar ante la Dirección de Consultoría Jurídica, obras extras ejecutadas a los efectos del cierre de la obra y dar el respectivo finiquito, comprometiéndose, asimismo, a cancelar lo que por concepto de anticipo no se haya ejecutado en obra, lapso que le fue otorgado y tal como lo ha alegado la parte demandante no cumplió la demandada con dicho pago, alegato que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la parte demandada; ahora bien, desde el día 5 de junio de 2006 al 12 de junio de 2006 transcurrieron los cinco (5) días hábiles otorgados a la empresa PROYECTOS R & B, y desde esta fecha al 12 de julio de 2006, transcurrió el lapso de 30 días siguientes de que disponía la aseguradora para la indemnización a que hace referencia el artículo 8 supra citado, los cuales se interpretan como días continuos al no señalarlo expresamente el contrato. Por consiguiente, los intereses correspondientes a los montos de Bs. 6.591.481,48, y de Bs. 5.999.999,95, deben calcularse a partir del 12 de julio de 2006 hasta la sentencia definitivamente firme; a los efectos de los cálculos correspondientes se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

La indexación solicitada resulta improcedente, por cuanto la parte actora reclama el pago de los intereses moratorios, así como también la indexación, lo cual constituye una doble indemnización; al respecto cabe citar sentencia Nº 00696, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de junio de 2004, caso: Inversiones Sabenpe C.A., en la cual dejó sentado:

“Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, en concordancia con el artículo 58 del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, relativo a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” según el cual el ente contratante deberá cancelar intereses por la mora en la cancelación de las valuaciones reconocidas. Así se declara”.

D E C I S I Ó N

En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de EJECUCION DE FIANZA DE ANTICIPO interpuesta por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T. contra la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A.-

SEGUNDO

Se condena a la empresa demandada a cancelar a favor del ente demandante la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.591.481,48), monto pendiente por amortizar del anticipo entregado; y la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.999.999,95) monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados.

TERCERO

Se acuerda el pago de los intereses moratorios reclamados, los cuales deben calcularse utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendarios, los intereses correspondientes a la cantidad de Bs. 6.591.481,48, por concepto de amortización pendiente del anticipo entregado; y de la cantidad de Bs. 5.999.999,95 monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que la acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, deben calcularse a partir del 12 de julio de 2006 hasta la sentencia definitivamente firme; en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a los efectos de los cálculos correspondientes se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

CUARTO

Se declara IMPROCEDENTE la indexación solicitada.

QUINTO

Se CONDENA a la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE RAMIREZ PARRA

EL SECRETARIO TEMPORAL,

fdo

RAFAEL ACOSTA BRICEÑO

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las___x_. Quedando registrada bajo el Nº __x___. Conste.-

Scrio. Temp.fdo