Decisión nº 315 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 23 de Septiembre de 2008

EXPEDIENTE 6431-2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., representada por el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL Abogado W.E.T.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.216.278 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 76.720.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL “SEGUROS LOS ANDES C.A.”, inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 07 de febrero de 1956, bajo el Nº 16, reformada ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, bajo el Nº 32, Tomo 5-A, de fecha 17 de febrero de 1995, siendo su última reforma ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 76, 17-A, de fecha 06 de septiembre del 2001, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº A-44, representada por el ciudadano A.G.C..

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior por el Abogado W.T.M., en su carácter de SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., en el cual expone que mediante la presente acción se pretende se ordene y condene a la demandada a cancelar en la parte que no ha sido amortizada tanto la garantía establecida en el contrato de fianza de anticipo signado bajo el Nº 106031, como la establecida en la fianza de fiel cumplimiento signada con el Nº 106032, suscritos por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, como fiadora solidaria y principal pagadora, en la cual su representada es la acreedora de dicha garantía con todos sus derechos igualmente; solicita el pago de la correspondiente indexación y corrección monetaria, desde su incumplimiento hasta la efectiva cancelación, así como los gastos procesales y gastos personales (honorarios profesionales).

Alega que en fecha 11 de julio del 2004, su representada celebró con la empresa mercantil CPIAMCA C.A., contrato FIDES N° - ASC-21-2003, para la ejecución del proyecto CONSTRUCCIÓN DE COLECTOR DE AGUAS DE L.D.B.B. EN LA PARROQUÍA SAN J.B., MUNICIPIO SAN C.D.E.T., por un monto total de Bs. 142.599.988,43, según presupuesto aprobado por la Contraloría Municipal en fecha 01 abril de 2003, para ser ejecutada en un plazo de tres (03) meses, cuya obra se inicio en fecha 15 de julio de 2004, según acta de inicio debidamente suscrita por el contratista, por el Ingeniero residente, por ingeniero Jefe de Inspección, por el Ingeniero Inspector de la Obra y por la Contraloría Municipal.

Que la Empresa CPIAMCA C.A. al suscribir el contrato antes citado se comprometió a cumplir con todas y cada una de las obligaciones contenidas en la cláusula cuarta que establece que” (e)l plazo de ejecución será de tres (03) meses contados a partir de la firma del mismo (…)”. Continúa exponiendo que el ente contratante se obligó a entregar un anticipo, conforme al artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en tal sentido la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; entregó a la empresa “CPIAMCA C.A” la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 42.779.996,53 ), en calidad de anticipo para que se comenzará a cumplir con el objeto del contrato. Que cuando se entrega un anticipo es de obligatorio cumplimiento por parte de la contratista, que presente una fianza de anticipo tal como lo prevé el primer aparte del artículo 53; esta constitución de garantía es exigida al contratista; en tal sentido y dando cumplimiento a la normativa legal aplicable, la sociedad mercantil “CPIAMCA C.A.”, en su condición de contratista, celebró contrato de fianza de anticipo Nº 106031, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES” parte demandada e identificada anteriormente como fiadora solidaria y principal pagadora; garantía ésta mediante la cual la Aseguradora garantizó el cumplimiento del adelanto del pago, pero siendo el caso, del incumplimiento del contrato, su representada se vio en la necesidad de hacer ejecutar la fianza de anticipo, afianzada por Seguros los Andes C.A., por cuanto se estableció que en el referido contrato de fianza que: “La presente fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que ‘EL AFIANZADO’ reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada por “EL AFIANZADO”; que en consecuencia la fianza se encuentra en plena vigencia y la compañía aseguradora, es la fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación principal; que la empresa CPIAMCA C.A., no ha cumplido con el contrato, que no ha realizado la ejecución de la obra, que ha incumplido de manera clara y flagrante la relación contractual.

Agrega que hasta la fecha, no ha sido posible lograr que la empresa contratada cumpla con el objeto del contrato, que no ha mostrado ninguna intención de dar cumplimiento a la obligación; no obstante haber transcurrido un lapso considerable para tal cumplimiento de la obligación; prueba de ello lo constituyen las diligencias realizadas por la Administración Municipal para lograr el cumplimiento del contrato.

Invoca a su favor los artículos 1134, 1135, 1159, 1160, 1167, en concordancia con los artículos 1165, 1264, 1271 y 1813, del Código Civil vigente, las normas establecidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Decreto Nº 1417 de fecha 31 de julio de 1996, Gaceta Oficial Nº 5.096 extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996; así como las condiciones generales del contrato de fianza por anticipo.

Fundamenta su pretensión en los siguientes documentos, acompañados al libelo de la demanda: constancia emanada de la Secretaría del Concejo Municipal, para demostrar su cualidad y carácter; Oficio emanado de la Oficina de Proyectos Municipal en el cual se hace una descripción actualizada de la Ejecución de la Obra, contrato de obra, signado bajo el Nº ASC-21-2003, obra denominada “CONTRUCCIÓN DE COLECTOR DE AGUAS DE L.P.E.B.B.P.S.J.B. (SOCIEDAD CIVIL)”, para demostrar la relación contractual; contrato de garantía fianza de anticipo Nº 106031, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, como fiadora solidaria y principal pagadora; contrato autenticado ante la Notaría Pública cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 08 de enero de 2004, en él se demuestra que la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES” es la acreedora de la garantía; Informe presentado por el Ingeniero C.R., en su condición de Ingeniero Inspector del FIDES, a la Jefe de la Oficina de Proyectos donde se demuestra y se deja constancia que la contratación fue incumplida; contrato de garantía, fianza de fiel cumplimiento Nº 106032, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES” como fiadora solidaria y principal pagadora; autorización emanada y suscrita del despacho del Alcalde, donde se emiten las instrucciones para que la Sindicatura Municipal proceda a realizar las gestiones y diligencias en procura de la defensa del Municipio.

Solicita se declare con lugar la presente demanda por ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento a favor de su representada; que se ordene y condene a pagar la cantidad de TREINTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 30.188.487,57), equivalentes a TREINTA MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 30.188,49), monto este el cual quedó pendiente, por amortizar del anticipo entregado, más los correspondientes intereses generados, contados desde la entrega de ese dinero a manera de adelanto, hasta el pago real y efectivo; que se ordene y condene a pagar la cantidad de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, (Bs. 14.259.998,84) equivalentes a CATORCE MIL DOSCIENTOS SESENTA (Bs. 14.260,00), monto este por el cual es la garantía que tiene su representada por fiel cumplimiento, de las obligaciones contractuales asumidas por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar más los correspondientes intereses generados, contados desde el incumplimiento en la ejecución de la obra; que se condene a la parte demandada al pago de la correspondiente indexación y corrección monetaria, así como los intereses moratorios, alegando que la obligación cuyo pago se reclama está constituida por una suma de dinero, líquida y exigible; que la indexación y corrección monetaria proceden por cuanto la demandada ha incurrido en mora, sobre el monto total señalado en el petitorio segundo, más la suma que arroje la experticia complementaria, contada desde la fecha cierta del incumplimiento hasta su total y efectiva cancelación, tomando en cuenta para el cálculo, la variación del índice de precios al consumidor para el área metropolitana de la ciudad de Caracas.

Solicita se condene en costas a la parte demandada. Estima la demanda en la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 44.448.486,11), equivalentes a CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 44.448,49). Solicita medida cautelar de embargo preventivo.

En fecha 09 de Agosto de 2007, el Abogado W.T.M., presentó escrito de pruebas en el cual promueve el contrato de obra signado bajo el Nº ASC-21-2003, de fecha 11 de julio de 2004, correspondiente a la Obra denominada “ CONSTRUCCIÓN DE COLECTOR DE AGUAS DE L.P.E.B.B.P.S.J.B. (SOCIEDAD CIVIL), MUNICIPIO SAN C.D.E.T.”, para demostrar que en fecha 11 de julio de 2004, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal celebró con la empresa CPIAMCA C.A, cuya obra se inició el 15 de julio de 2004 según acta de inicio debidamente suscrita por el contratista, por el Ingeniero Residente, por el Ingeniero Jefe de Inspección, por el Ingeniero Inspector de la Obra y por la Contraloría Municipal, con la presente prueba se demuestra que la Empresa CPIAMCA C.A, al suscribir el contrato antes citado se comprometió a cumplir con todas y cada una de las obligaciones contenidas en el mismo; contrato de garantía fianza de anticipo Nº 106031, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, para demostrar que dicho contrato se realizó para dar cumplimiento al primer aparte del artículo 53 de las condiciones generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que la fianza se encuentra en plena vigencia y la Compañía aseguradora es fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación principal; contrato de garantía fianza de fiel cumplimiento Nº 106032, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, para demostrar que dicha empresa emitió garantía para el caso de que la obra se realizara tal y como fue contratada; informe elaborado por el Ingeniero C.R., en su condición de Ingeniero del FIDES, donde se deja constancia de una serie de irregularidades en la obra y se demuestra fue incumplida, la empresa contratista no ejecutó la obra de acuerdo con las especificaciones contratadas.

II

PUNTO PREVIO

Previo a las consideraciones de fondo, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir su pronunciamiento con relación al escrito que en fecha 09 de agosto de 2007 presentó la parte actora, en el cual expone que en cuanto a las actuaciones judiciales y procesales realizada por la Abogada A.C.D.A., en nombre y representación de la persona jurídica demanda sin el respectivo poder, si bien dichas actuaciones fueron permitidas por el Tribunal en sentencia interlocutoria de fecha 13 de julio de 2007, al señalar textualmente el Tribunal lo siguiente: “Este Tribunal Superior a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la demandada, considera ajustada a derecho la representación sin poder…” considera que con esta decisión se violentó el debido proceso judicial, en consecuencia solicita al Tribunal deje sin efecto la supuesta representación de la empresa demanda sin poder por parte de la ciudadana abogado A.C.D.A..

Señala que “ … El artículo 138 del Código de Procedimiento Civil estipula que las personas jurídicas estarán en juicio a través de sus representantes legales, de conformidad con sus estatutos, en este sentido según lo previsto en la Ley de Abogados, artículo 3, dispones (sic) que los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles, que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de un abogado en ejercicio. Establece el artículo 150 del Código de Procedimientos (sic) civil, cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben ser facultados con mandato o poder, y el artículo 151 ejusdem establece que el citado poder debe ser otorgado en forma pública o autentica (sic), y si bien el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil estable (sic) en su único aparte una excepción por medio de la cual por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la ley de abogados …”; hace mención del artículo 19 de la Ley de Abogados, señalando que el abogado puede ejercer la representación sin poder sólo en el acto de informes, que por tal razón no puede un abogado realizar actuaciones judiciales en representación de otra persona, como la contestación de la demanda, la promoción de pruebas, y otras.

La parte actora solicita que se tengan como nulas todas las actuaciones hechas por la Abogada A.C., aún cuando hayan sido declaradas sin lugar, alegando que el Tribunal al aceptar que dicha abogada actuara mediante la representación sin poder vulneró el debido proceso judicial, al respecto considera este Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto, tal como lo expresa el abogado solicitante, al indicar los artículos 138, 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil, artículo 3 de la Ley de Abogados, los cuales se refieren a las condiciones que se requieren para actuar como apoderado en juicio, que el apoderado para actuar en juicio debe estar facultado por medio de poder, la forma en que debe otorgarse el poder para actuar en juicio y de la representación de las personas jurídicas en el juicio; tal normativa tiene su excepción, consagrada en el artículo 168 eiusdem, el cual dispone:

Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados

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Alega el Abogado solicitante que la norma establece que tal representación queda sometida a las disposiciones contenidas en la Ley de Abogados, que conforme al artículo 19 de dicha ley, el abogado puede ejercer la representación sin poder sólo en la etapa de informes.

En este orden de ideas, se remite esta Juzgadora a sentencia de fecha 17 de mayo de 2001, de la Sala de Casación Social, caso: J.M.M., Á.M.A., R.F.C., I.S., D.M.E., V.M.P.O. y otros, en la cual dejó sentado:

Resulta obvio de la norma trascrita ut supra, que por la parte demandada, puede asumir la representación sin poder cualquiera que tenga las condiciones necesarias para ser apoderado judicial, con la única limitación de someterse a las disposiciones pertinentes de la Ley de Abogados.

En cuanto a las particularidades de esta representación, la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad señaló que:

… omissis …

De acuerdo con esta disposición (artículo 168 del Código de Procedimiento Civil), las características de la representación sin poder en nuestro derecho son las siguientes:

a.) Es una clase de representación legal, porque emana de la ley (...)

c.) (...) Por tanto, ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquella subsane ipso jure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surge desde el momento en que ella es invocada ante el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo

d.) El representante sin poder no queda desprovisto de ese carácter cuando sus representantes le otorgan un poder especial

e.) Por el demandado puede presentarse sin poder cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, esto es, los abogados. Pero el abogado que se presente por el demandado en el juicio, sin poder, debe acreditar ante el tribunal la condición de profesional que ostenta, a fin de derivar de su asistencia a estrados en beneficio del demandado, el beneficio que la ley otorga

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Ahora bien, como se señaló, quien ejerza la representación sin poder a nombre de la demandada debe invocar ésta de manera expresa en el acto en que la pretenda hacer valer, y por supuesto, acreditar la condición de abogado”.

Tal como lo establece el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y según se desprende de la sentencia parcialmente transcrita, es válida la representación sin poder ejercida en la presente acción por la Abogada A.C., puesto que al ejercer tal poder demostraron su condición de Abogados en ejercicio y expresamente manifestaron que se presentaban en el juicio actuando mediante representación sin poder. En consecuencia resulta improcedente el alegato que en tal sentido ha expuesto la parte actora y así se decide.

Mediante escrito de fecha 16 de noviembre de 2007, el abogado J.G.M.R., en su carácter de Representante legal de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., alegó que en el presente caso operó la figura legal de la confesión ficta, por cuanto la empresa demandada no dio contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna que le favorezca.

Al respecto, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

Tal como lo establece la norma la confesión ficta opera cuando el demandado no da contestación a la demanda dentro del plazo legalmente establecido y tampoco promueve pruebas en la oportunidad legal correspondiente.

En el caso bajo análisis, aún cuando la parte demandada ha sido oportuna y debidamente citada, no compareció a contestar la demanda y tampoco hizo uso del derecho a promover pruebas dentro de la oportunidad legal correspondiente, en razón de los cual ocurrió en confesión ficta; al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 247 de fecha 18 de octubre del 2001, caso: Mariela de los A.A.F., estableció:

…omisissis…

La norma transcrita, establece la llamada confesión ficta; figura del derecho procesal que se traduce en la admisión, por parte del accionado, de los hechos que sustentan la pretensión, y que se produce cuando éste no da contestación a la demanda, nada prueba en su favor y siempre y cuando la acción no sea contraria a derecho.

En armonía con lo señalado ut supra, la doctrina en alusión a la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, señala:

‘Para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a. Que el demandado no diere contestación a la demanda; b. Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c. Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso." (Emilio Calva Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, pág. 47)

(…)

Del párrafo ut supra transcrito, se evidencia que la recurrida señala que, aun y cuando se haya producido la confesión ficta, para que sea procedente una indemnización por daño moral debe el actor probar el hecho ilícito que lo produce, juicio éste que conlleva a la errónea interpretación del ya transcrito artículo 362, en razón de que, como se señaló anteriormente, al operar la confesión ficta se tendrán por admitidos los hechos que sustentan la pretensión, es decir, al quedar confeso el accionado, éste admite los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, el Juez deberá sentenciar en consideración a que éstos hechos, constitutivos de la acción, son ciertos

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Observa este Órgano Jurisdiccional que e el presente caso ha operado la confesión ficta, puesto que concurren los tres elementos para que la misma proceda, pues la parte demandada no dio contestación a la demanda, habiendo sido citada oportunamente; no promovió pruebas a su favor y además se constata que la acción ejercida no es contraria a derecho; pues versa sobre una Ejecución de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, fundamentada en las normas que sobre el contrato contiene el Código Civil vigente, y además la parte actora trajo a los autos el instrumento fundamental de la acción, como es el contrato de obra que suscribió con la Empresa CPIAMCA C.A., la cual suscribió contrato de fianza de anticipo Nº 106031 con la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, la cual es demandada mediante la presente acción como fiadora solidaria y principal pagadora.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente procede esta Juzgadora a pronunciarse respecto al fondo del asunto planteado, al efecto se observa: mediante la presente acción el actor pretende que se le ordene a la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES, cancelar la cantidad de TREINTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 57/100 (Bs. 30.188.487,57), equivalentes a TREINTA MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 30.188,49) y CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 84/100, (Bs. 14.259.998,84) equivalentes a CATORCE MIL DOSCIENTOS SESENTA (Bs. 14.260,00), así como la indexación, corrección monetaria e intereses moratorios; alegando que su representada celebró con la empresa CPIAMCA C.A., contrato FIDES signado bajo el Nº A-SC-21-2003, de fecha 11 de julio de 2004, mediante la cual se comprometía a ejecutar el proyecto CONSTRUCCIÓN DE COLECTOR DE AGUAS DE L.D.B.B. EN LA PARROQUÍA SAN J.B., MUNICIPIO SAN C.D.E.T., por un monto total de Bs. 142.599.988,43 equivalentes a Bs. 142.599,99, para ser ejecutada en un plazo de tres meses, que en el contrato su representada se obligó a entregar un anticipo, conforme al artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, entregando a la empresa la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 42.779.996,53), equivalentes a CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 42.780,00), en calidad de anticipo para que se comenzara a cumplir con el objeto del contrato; que la empresa celebró contrato de fianza de anticipo con la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, que dicha empresa aseguradora garantizó el cumplimiento del adelanto de pago, que ante el incumplimiento del contrato, su representada se ve en la necesidad de hacer ejecutar la fianza de fiel cumplimiento de anticipo, afianzada por Seguros Los Andes C.A.-

El Abogado W.T.M., promovió los siguientes instrumentos probatorios: contrato de obra signado bajo el Nº ASC-21-2003, de fecha 11 de julio de 2004, correspondiente a la Obra denominada “ CONSTRUCCIÓN DE COLECTOR DE AGUAS DE L.P.E.B.B.P.S.J.B. (SOCIEDAD CIVIL), MUNICIPIO SAN C.D.E.T.”; contrato de garantía fianza de anticipo Nº 106031, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”; contrato de garantía fianza de fiel cumplimiento Nº 106032, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”; a los cuales se les otorga pleno valor probatorio como documento público, desprendiéndose de los mismos el contrato suscrito entre el ente demandante y la empresa CPIAMCA C.A.; así también consta que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida empresa hasta por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 42.779.996,53), equivalentes a CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 42.780,00); comprometiéndose igualmente, tal como se evidencia de dichos documentos que la empresa SEGUROS LOS ANDES mediante contrato de fianza de fiel cumplimiento, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 14.259.998,54) equivalentes a CATORCE MIL DOSCIENTOS SESENTA (Bs. 14.260,00), para garantizar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor.

Así también promovió informe elaborado por el Ingeniero C.R., en su condición de Ingeniero del FIDES, documento este al cual se le otorga pleno valor probatorio en cuanto a lo que de su contenido se desprende, por cuanto los mismos no han sido impugnados, ni tachados como falsos en oportunidad alguna.

Ahora bien, el Contrato es definido por nuestro Código Civil en el Artículo 1133 como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, constituyendo una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico, de allí que el contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico; produce efectos obligatorios para todas las partes y es fuente de obligaciones.

Nuestro Código Civil establece la fuerza obligatoria de los contratos, así el contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes (artículo 1159 del Código Civil); esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento y en diversas consecuencias que acarrean para las partes las variadas situaciones que pueden presentarse con motivo de dicho incumplimiento. Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley, es uno de los principios de mayor abolengo en el campo del Derecho, su origen se remonta a Aristóteles, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más creciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas (Art.1264 ejusdem) lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada.

Establecen los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil lo siguiente:

Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.

Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

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Las normas anteriormente transcritas están referidas a los efectos del contrato entre las partes que lo han celebrado, estableciendo que en principio es ley entre ellos, y que sus cláusulas y convenciones en principios son irrevocables, a menos que así lo autorice o disponga la ley.

En este orden de ideas y demostrado como ha sido, por parte del demandante, la existencia del contrato, así como la obligación contraída por la demandada al constituirse como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CPIAMCA C.A., así también como garante del fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor; así como también evidenciándose de las actas cursantes en autos el incumplimiento de la obra contratada, según se desprende de comunicación Sin número, de fecha 14 de Diciembre de 2004, en la que el Ingeniero C.R., Ingeniero Inspector Fides, le informa a la Ingeniero Thioly Paz, Jefe de la Oficina de Proyectos Municipales de la situación de la empresa CPIAMCA C.A. la cual ejecutó la obra “ Construcción Colector aguas lluviales del Barrio Bolívar Municipio San Cristóbal”, según contrato FIDES N° ASC-21-2003, de fecha 11 de julio de 2004, por un monto de (Bs. 142.599.988,43) equivalente a (Bs.142.599,99).

En corolario de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que la presente acción debe prosperar, en virtud de que ha quedado demostrada la existencia del contrato, la obligación contraída por la empresa aseguradora y el incumplimiento alegado por la parte actora, resultando en consecuencia, procedente ordenar a la empresa demandada cancelar a favor del ente demandante la cantidad de TREINTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 57/100 (BS. 30.188.487,57), equivalentes a TREINTA MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 30.188,49), monto pendiente por amortizar del anticipo entregado; y la cantidad de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.14.259.998,84) equivalentes a CATORCE MIL DOSCIENTOS SESENTA (Bs. 14.260,00), monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados.

Se acuerda el pago de los intereses moratorios reclamados, los cuales deben calcularse utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendarios, los intereses correspondientes a las cantidades de (BS. 30.188.487,57), equivalentes a (Bs. 30.188,49), por concepto de amortización pendiente del anticipo entregado, y de Bs. (Bs.14.259.998,84) equivalentes a (Bs. 14.260,00), monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que la acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, deben calcularse en los términos siguientes: en las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento que cursa en el vuelto del folio 26, se constata que el artículo 8 establece “La indemnización a que haya lugar será pagada por ‘LA COMPAÑÍA’ a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente”, en tal sentido debe esta Juzgadora determinar cuándo se constata definitivamente el incumplimiento formal para lo cual necesariamente debe remitirse a los instrumentos probatorios que cursan en el expediente, así tenemos que al folio 24, cursa informe de fecha 14 de diciembre de 2004, emanado por la Ingeniero C.R. y dirigido al Ingeniero Thioly Paz, en su condición de Jefe de la Oficina de Proyectos Municipales, “se demuestra que la contratación no se estaba cumpliendo conforme a lo suscrito en el contrato de obra (…)” tal como lo expone el recurrente en el folio 8 de su escrito libelar, considerando quien aquí juzga que a partir de esta fecha (14 de diciembre de 2004) se constata el incumplimiento formal del contrato, asimismo, desde esta fecha deben contarse los treinta (30) días siguientes de que disponía la aseguradora para la indemnización a que hace referencia el artículo 8 supra citado, los cuales se interpretan como días continuos al no señalarlo expresamente el contrato, lapso que vencía el 13 de enero de 2005. Por consiguiente, los intereses correspondientes sobre los montos antes referidos, deben calcularse a partir del 13 de enero de 2005, fecha en la cual, considera esta Juzgadora, conforme a las actas cursantes en los autos, comienzan a generarse los intereses reclamados, hasta la sentencia definitivamente firme. A los efectos de los cálculos correspondientes se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

La indexación solicitada resulta improcedente, por cuanto la parte actora reclama el pago de los intereses moratorios, así como también la indexación, lo cual constituye una doble indemnización; al respecto cabe citar sentencia Nº 00696, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de junio de 2004, caso: Inversiones Sabenpe C.A., en la cual dejó sentado:

“Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, en concordancia con el artículo 58 del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, relativo a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” según el cual el ente contratante deberá cancelar intereses por la mora en la cancelación de las valuaciones reconocidas. Así se declara”.

IV

D E C I S I Ó N

En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de EJECUCION DE FIANZA DE ANTICIPO Y FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO interpuesta por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T. contra la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A.-

SEGUNDO

Se ordena a la empresa demandada cancelar a favor del ente demandante la cantidad de TREINTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 30.188.487,57), equivalentes a (Bs. 30.188,49), monto pendiente por amortizar del anticipo entregado; y la cantidad de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.14.259.998,84) equivalentes a (Bs. 14.260,00), monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados.

TERCERO

Se acuerda el pago de los intereses moratorios reclamados, los cuales deben calcularse utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendarios, los intereses correspondientes a la cantidad de (BS. 30.188.487,57), equivalentes a (Bs. 30.188,49), por concepto de amortización pendiente del anticipo entregado, y de (Bs.14.259.998,84) equivalentes a (Bs. 14.260,00), monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que la acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, montos estos que deben calcularse a partir del 13 de enero de 2005, hasta la sentencia definitivamente firme; a los efectos de los cálculos correspondientes se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

CUARTO

Se declara IMPROCEDENTE la indexación solicitada.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veintitrés (23) días del mes de Septiembre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

fdo

D.G.R.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las _x__ Conste.- Scria Acc.fdo