Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 7 de Febrero de 2006

Gaceta Municipal N° 01 de fecha 10/05/1996, en ello se demuestra la cualidad con la cual actúa el demandante (Alcalde del Municipio Guanare). Segundo: Contrato de Fianza signado con el N° 075-FC-519, debidamente autenticado en fecha 07/01/2000. Con esta probanza se demuestra la relación existente entre La Casa del Cirujano, C.A. y Seguros Altamira, C. A., en este caso la demandada por haberse constituido en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por dicha sociedad de comercio, y por ende responsable de las obligaciones de ésta. Tercero: Acuerdo que fue publicado en Gaceta Oficial Municipal N° 37 Extraordinario de fecha 14/12/1999, con la presente probanza se demuestra que la Alcaldía Aprobó la solicitud realizada por el Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) para la compra de los equipos médicos y materiales, y por ende la compra de los equipos solicitados por dicho organismo. Cuarto: Resolución N° 99-322, en la cual se ordena obviar el proceso licitatorio por la urgencia de adquirir materiales y equipos médicos y en donde se otorgó por adjudicación directa a la empresa La Casa del Cirujano, C. A., para tal fin, con esta prueba se demuestra la relación contractual existente entre la Alcaldía del Municipio Guanare y La Casa del Cirujano, C. A. Quinto: Presupuesto emitido por la Casa del Cirujano, C. A. a la Alcaldía del Municipio Guanare, con esta prueba se demuestra cuales fueron los equipos que se solicitaron para la compra por el referido ente municipal administrativo a la citada Casa del Cirujano, C. A., el valor de los mismos y que estos no llegaron en su totalidad. Sexto: Informe técnico realizado por la Dra. Grisette La Riva, con esta prueba se demuestra y se deja constancia de los equipos que fueron recibidos, el estado en que se encontraban y que no llegaron en su totalidad. Séptimo: Orden de pago signada con el N° 99-3173, con la misma se anexo recibo de pago provisional distinguido con el N° 0000243. Estas probanzas demuestra el número de equipos que fueron solicitados para la compra y el pago realizado por la compra de éstos. Octavo: Comunicación enviada a Seguros Altamira, C. A. signada AG-2000, con esta prueba se demuestra que en varias oportunidades se le comunicó a La Casa del Cirujano sobre el estado en que habían sido recibidos los equipos y materiales y no se obtuvo respuesta alguna. Noveno: Comunicación enviada por Seguros Altamira. C. A. a la Alcaldía de Guanare, dando respuesta a la comunicación N° AG-2000. Con ésta se prueba que Seguros Altamira, C. A., reconoció la tardanza en la entrega de los equipos y suministros comprados a la afianzada. Décimo: Comunicación enviada por Seguros Altamira. C. A. a la Alcaldía de Guanare de fecha 19/07/2000, con dicha prueba se demuestra que Seguros Altamira, C. A., reconoció la tardanza en la entrega de los equipos y suministros comprados a la afianzada al momento de entregar los equipos a la Alcaldía de Guanare. Décimo-Primero: Comunicación enviada al Ing. Ousama Al Hennawi, en donde se le informa en su condición Contralor Municipal del Municipio Guanare de los trámites realizados para agilizar la entrega de los equipos y materiales comprados a La Casa del Cirujano, C. A.; con esta prueba se demuestra que ha habido tardanza en la entrega de los mismos y que los que han sido entregados, fueron hechos de manera parcial, es decir no fueron entregados en su totalidad.

2. Inspección Judicial. A los fines de establecer la verdad de los hechos y de conformidad con el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal se traslade y constituya en la sede del Centro Hospitalario Municipal y deje constancia por observación de los hechos que en dicho escrito solicita.

3. Igualmente y de conformidad con el artículo 451 y siguientes del referido Código de Procedimiento Civil solicita se practique una Experticia sobre los equipos médicos que señala en dicho escrito.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código en comento, promueve las testimoniales de los ciudadanos: 1) Dra. Grisette La Riva y 2) V.R.O.N..

En fecha 02/07/2001 el Abogado J.V., apoderado ju8dicial de la demandada, hace oposición a la admisión de pruebas promovidas por la parte actora.

Por auto de fecha 13/07/2004 y por cuanto lo voluminoso del presente expediente, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, se ordena cerrar la presente pieza, constante de doscientos veinticuatro (224) folios útiles y fórmese una Segunda Pieza, encabezada con copia certificada del presente auto y se iniciará con la foliatura Número uno (1).

En diligencia del 08/07/2004 el abogado Á.A.Y.D., renuncia a los instrumentos poderes que le fueron otorgados por el Municipio Autónomo Guanare y por la ciudadana Síndico Procurador Municipal y que obra a los folios 54 y 59 frente y vuelto. Igualmente en fecha 12/07/2004 la abogada Arceliana García, ratifica en todas y cada una de sus partes, las actuaciones realizadas en el presente expediente por el abogado Á.A.Y.C..

El a quo por auto de fecha 12/07/2004 y visto el escrito de pruebas presentado por la parte demandada: Capítulo: I. Se admite el Particular Primero, y el Particular Segundo, se niega la admisión por improcedente. Capitulo Segundo: Se admite el Particular Primero, y el Segundo: Se niega lo solicitado por improcedente. Capitulo III. Documental: Se admite. Capitulo IV. Se admite.

En cuanto a las pruebas de la parte actora: Capitulo Primero. Se admiten. Particulares: Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo, Décimo Primero, Décimo Segundo. Capitulo Segundo. Se admite y se acuerda la Inspección solicitada. Capitulo III. Se admite la Experticia solicitada. Capitulo IV. Ratificación. Se admite y se acuerda oír la ratificación de los folios 31, 32, 37 y 38, informes é inspección judicial realizados por los ciudadanos Dra. Grisette La Riva y V.R.O.N..

En fecha 19/07/2004 el Abogado J.V. apoderado judicial de la demandada, de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, apeló del auto dictado en fecha 12/07/2004 que riela en autos (folio 6) de la segunda pieza, mediante el cual se niega la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada. Igualmente apela del auto dictada en esa misma fecha, que riela al folio 7 de la Segunda Pieza.

Por auto del fecha 22/07/2004, fueron oídas en un solo efecto dichas apelaciones y en sentencia interlocutoria de esta alzada de fecha 13-10-2004, declara inadmisible dicha apelación por extemporánea y se revoca el auto que la admitió.

Consta de auto, que en fecha 26/07/2004 el Juez sentenciador de primera instancia, se avocó al conocimiento de la causa y ordena continuar el procedimiento.

Por auto de fecha 29/07/2004 se fija el Segundo (2do) día de despacho siguiente para la designación de los expertos.

En fecha 03/08/2004 siendo la oportunidad legal para la designación de los expertos solicitada, se anunció el acto y no compareció la parte promovente, el Tribunal así lo hace constar y declara desierto el acto.

En fecha 21/09/2004 las partes consignan sus respectivos informes.

Presentados los Informes por ambas partes, en fecha 30/09/2004 el abogado Á.A.Y.C. apoderado judicial de la parte actora consigno escrito de Observaciones a los Informes de la contra parte.

En fecha 08/10/2004 esta Instancia Superior dictó sentencia de Cuestiones y declaró inadmisibles las apelaciones formuladas por la parte demandada en el expediente signado con el N° 4747.

En fecha 03/12/2004 se difiere la publicación de la sentencia para dentro de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09/06/2005 el a quo dicta sentencia definitiva y declaró: 1) Con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de fianza pretensión incoada por la Alcaldía Del Municipio Guanare del Estado Portuguesa contra la Empresa Seguros Altamira, C.A, quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa La Casa del Cirujano C.A., siendo condenada al pago de Treinta y Nueve Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 39.650.000,oo), exceptuándose de la aplicación de los intereses moratorios y de la indexación monetaria; y 2) Improcedente las defensas de fondo de falta de cualidad é interés del actor para incoar la demanda y en el demandado para sostenerla y 3) sin lugar la defensa de fondo referida a la caducidad alegada por el demandado. Se ordena la notificación de las partes.

En su oportunidad ambas partes apelación de la sentencia, y oído los recursos en ambos efectos el 29/062005, se acuerda remitir el expediente a esta Alzada para que conozca de dichas apelaciones.

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 30/09/2005, por auto del 05/10/2005, se le asignó el N° 4921 y en conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 118 eiusdem.

En fecha 15/11/2005, siendo la oportunidad legal para presentar Informes, los Abogados J.V. y Á.A.Y.C., apoderados judiciales de las partes, consignan sus respectivos escritos de informes; y se fija el lapso para observaciones de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

Por auto del 25-11-2005 y vencido como se encuentra la oportunidad para presentar observaciones y sin que las partes hicieran uso de este derecho, el Tribunal fija un lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia.

Vencido como se encuentra el lapso para las Observaciones a los Informes, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, en fecha 15/11/2005 se fija un lapso de Sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, a partir del día siguiente al presente auto.

II

CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Antes de analizar las pruebas producidas por las partes conviene decidir previamente las defensas formuladas por la parte demandada, atinentes a la falta de legitimidad ad causam del ciudadano J.C.P.O. para demandar a la empresa Seguros Altamira en su condición de Alcalde del Municipio Guanare del estado Portuguesa; y la caducidad de la presente acción.

Aduce la demandada que el Alcalde es la máxima autoridad ejecutiva del Municipio, como tal, sus funciones y competencias se encuentran expresa y taxativamente consagradas en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; por su parte la representación judicial del Municipio, según lo establece el artículo 87 eiusdem, es competencia exclusiva y excluyente del Síndico Procurador. En el caso de marras, resulta que la demanda y demás trámites fueron ejercidos por el ciudadano Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; cargo que para ese entonces ejercía el ciudadano J.C.P.O.. Como se puede apreciar, el mismo aparece actuando en nombre propio, ello por cuanto ni él, ni los abogados que lo asistieron, ejercen ni ejercieron la representación de la entidad político-territorial que se subrogan, tal función es competencia exclusiva del Síndico Procurador Municipal. Ante la ausencia total y absoluta de cualidad de la persona que se presenta como actor, solicitan al Tribunal que como punto previo, declare la Falta de Cualidad del actor en la presente causa.

Como se puede apreciar del planteamiento hecho por la demandada, incurre en una grave confusión, pues incluye en la denuncia el vicio de falta de capacidad de postulación o representación y el de legitimación ad causam que equivale a la falta de cualidad e interés que roza directamente el fondo de la controversia, la cual permite al Juez, desestimar o no, la pretensión deducida.

En efecto, cuando la demandada señala que la persona autorizada o competente legalmente para accionar por el Municipio Guanare del estado Portuguesa es el Síndico Procurador y no el ciudadano J.C.P.O. en su condición de Alcalde para la época de la interposición de la demanda, en este caso, la cuestión a determinar es si, dicho ciudadano ostentaba o no la representación del Municipio para la interposición de la demanda, con base en la cuestión previa señalada en el artículo 346 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, la cual por las mismas razones fue opuesta por la parte demandada, siendo declarada sin lugar por el a quo en fallo interlocutorio de fecha 19/05/2005, produciéndose sobre el asunto la autoridad de la cosa juzgada, siendo tal situación irrevisable en el presente juicio.

Pero, si lo que pretende la demandada es plantear una falta de cualidad e interés en el referido Alcalde para la interposición de la demanda, dicha defensa también debe ser declarada sin lugar, ya que del propio escrito libelar se desprende que el ciudadano J.C.P.O. no demanda en sus propio nombre y derechos, sino en representación de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa.

En tales razones se declara improcedente la defensa estudiada formulada por la parte demandada; y así se resuelve.

Alega la parte demandada que en la presente causa operó la caducidad de la pretensión del demandante en base a las siguientes consideraciones:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de las condiciones generales, en el contrato de fianza se estableció un lapso de un año, contado a partir de la ocurrencia del hecho que pudiera dar lugar a cualquier reclamación, para que caducasen los derechos y acciones frente a Seguros Altamira, C. A.

Dado que la caducidad es fatal é inexorable, ya que al cumplirse el término de la misma no cabe ningún alegato que pueda desvirtuarla, la actora estaba obligada a interponer la demanda y concurrentemente obtener la citación de factor dentro del plazo de un año, contado a partir del momento en que se verificó el supuesto incumplimiento de la obligación principal, asumida por la Casa del Cirujano, C. A., y conforme a lo alegado en el libelo de demanda, el 27/12/1999, concluyeron con el pago del importe total de la orden de compra; la demanda fue admitida el 08/08/2000 por el Tribunal a-quo, y la citación debió realizarse antes del 27/12/2000, lo cual no ocurrió como especifican a continuación: a) Ese Tribunal libró el Despacho de comisión para que se practicará la citación de su mandante en fecha 27/09/2001, no es sino el 15 de julio de 2002, cuando comparece quien se dice representante de la Alcaldía y solicita la citación por medio de carteles.

Que la citación de la demandada se verificó voluntariamente el 08/03/2004, tres (3) Años después de haberse admitido la demanda y, no se produjo en el plazo de un año contado desde el incumplimiento denunciado por la actora, consta en autos que la misma no se verificó antes del 27/12/2000; por esta circunstancia operó la caducidad a que se refiere el artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza.

El Tribunal para decidir observa:

Riela en autos el referido Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-519 celebrado entre la demandada Seguros Altamira, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa otorgado el día 07/01/2000 ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Irribarren del estado Lara, y el cual se aprecia con el carácter de instrumento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil.

En dicho contrato, la empresa Seguros Altamira, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Empresa la Casa del Cirujano (afianzado) hasta por la cantidad de Cuarenta Millones e Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) para garantizar ante la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa (el acreedor) de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras dictadas según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996 y publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5096, Extraordinaria de la República de Venezuela de fecha 16 de septiembre de 1996, el fiel y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado en todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según los siguientes instrumentos: 1) Cotización emitida por La Casa del Cirujano del 17/11/1999; y 2) y órdenes de pago y compra Nº 99-3172 de fecha 30-12-1999 (ambos a los folios 26 al 30; 33 al 36, ambos inclusive, de la 1ª. Pieza), y a cuyos fines se emitió el recibo de pago provisional Nº 000242 por la suma de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo), cancelados según cheque Nº 83978866 contra la cuenta corriente Nº 03-330-132573-7 de la entidad bancaria Corp Banca (folio 36 de dicha Pieza), siendo recibido por el ciudadano L.O., representante de dicha empresa el 07-01-2000); y en estos términos se aprecian dichas documentales.

Ahora bien, con base a esta negociación, celebrada entre el acreedor y el afianzado para la realización del Proyecto de adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica par el Municipio Guanare (SAMUS), se convino que la presente fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o esta se considere realizada de acuerdo con la mencionada Orden de Compra y/o servicio Nº 99-1297 de fecha 27 de diciembre de 1999; y que transcurrido un año desde la Recepción Provisional sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a la Compañía aseguradora.

La referida Orden de Pago por el orden de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) así como la presupuesto-factura de fecha 30/12/1999, especificativa de los bienes objeto de compraventa identificados en el escrito libelar y, desde luego, negociados por la Casa del Cirujano C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa, fueron producidas por la parte demandante, y tienen pleno valor probatorio entre las partes por ser fundamento del referido contrato de Fianza; y así se dispone.

Por otra parte, se aprecia como formando parte del Contrato de Fianza, las condiciones generales que regularan dicho contrato, cual establece en su artículo 4: “Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que por el mismo haya sido reconocido “Por El Acreedor” y sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a la Compañía”.

En este sentido, según el artículo 1 de estas condiciones generales, las mismas tienen que ver con la naturaleza de un contrato de ejecución de obras, ajustado a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras dictadas según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996 y publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5096, Extraordinaria de la República de Venezuela de fecha 16 de septiembre de 1996, lo cual difiere de la propia naturaleza del contrato de venta de equipos médicos, celebrado entre la referida Alcaldía del Municipio Guanare y la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., pero lo cierto es, que la fianza establecida garantiza y responde por el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado en todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según orden de compra Nº 99-1297, de fecha 30 de diciembre de 1999.

Ahora bien, el mencionado contrato de Fianza asumido por la empresa Seguros Altamira, C.A., va dirigido a garantizar la realización del Proyecto de adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica para el Municipio Guanare (SAMUS); y desde luego el cabal cumplimiento de la vendedora, y por esta razón, se pactó que la presente fianza, está vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva, en esta caso por la compradora, de los equipos médicos convenidos en cuanto a su calidad y funcionamiento.

De lo cual se infiere, que el lapso de caducidad establecido a favor del acreedor, en este caso el Municipio Guanare del estado Portuguesa, debía comenzar a verificarse a partir del momento en que fueren entregados los equipos médicos al comprador en los términos convenidos.

Pero, no consta en autos que la vendedora, La Casa del Cirujano, C.A., haya dado cumplimiento a dicha obligación, sino por el contrario, el comprador, en este caso, el Municipio Guanare del estado Portuguesa, se vio precisado a interponer la presente demanda en fecha 25 de julio de 2000, en razón del incumplimiento por parte de su vendedora de sus principales obligaciones, al hacer entrega en forma irregular de los equipos negociados, lo cuales, además no llegaron en su totalidad, eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento; no obstante haber sido cancelados en su totalidad y como nuevos, tal y como resulta de la inspección Judicial practicada en fecha 07/07/2000 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, quedando así evidenciado que: el Microscopio Quirúrgico y oftalmológico Marca Weck, Modelo Doble Cabezal, se observa que la faltan algunos tornillos, los bombillos de luz auxiliar, las bases del equipo se observa con raspaduras; el Electro Bisturí Marca Valleylab, Modelo Force II le falta lápiz, pedal y placa, el cable de potencia está zafado, se desconoce su funcionabilidad por faltas los accesorios que se han señalado anteriormente; el Electrocardiógrafo, Marca Mie, Modelo Dr. Lee, Serial Nº 120B 991300 se encuentra bien; el Microscopio Binocular Marca Mie, de 4 objetivos se observa desgastado en la base del cabezal, evidenciándose que es usado; el Instrumental de Urología solo le falta el separador de Millis y el equipo del Instrumental de Otorrino solo están los dos abrebocas. Quedando así demostrado que dichos equipos salvo el Electrocardiógrafo; no eran originales sino repotenciados y lo que es más grave, fueron entregados a la cajera del referido centro médico sin la respectiva acta.

Con lo cual, a juicio del Tribunal, queda demostrado que la compañía La Casa del Cirujano C.A., no cumplió exactamente con la entrega total y en buen funcionamiento de los identificados equipos médicos al Municipio Guanare de este estado, y en estas circunstancias, a la letra del referido Contrato de Fianza, por el cual se convino que el lapso de un año de caducidad comenzaría a correr después de la entrega de los referidos equipos médicos a su comprador, dicho lapso, nunca pudo discurrir por no haberse cumplido dicha obligación por el vendedor.

En base a ello, y no habiéndose verificado el lapso de caducidad de un año a que se refiere el negocio jurídico de fianza y sus condiciones generales, resulta forzoso concluir, que para el día 25 de julio de 2005, fecha en que se interpone la demanda, se hizo en tiempo hábil; y sin que, desde luego, hubiere operado la caducidad de la pretensión, en consecuencia, la defensa de caducidad de la pretensión estudiada, debe ser declarada sin lugar; y así se resuelve.

Por las mismas razones, considera el Tribunal que era innecesaria la notificación exigida al actor por la demandada dentro del referido lapso de quince (15) días siguientes al supuesto incumplimiento por el afianzado La Casa del Cirujano C.A., y sin que hubiere tal condición pendiente necesaria para ejercer la presente acción; y así se establece.

Rechaza la demandada la cuantía de la demanda, fijada por el demandante en la suma de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) por ser exagerada.

Dicha impugnación debe ser declarada improcedente por cuanto en la cantidad señalada fue constituida la fianza por la demandada a favor del la parte demandante y por la cual se acciona su cumplimiento; y así se decide.

Decidido lo anterior el Tribunal pasará al estudio del material probatorio.

III

INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA.

El Tribunal pasa al estudio de las pruebas producidas por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1. Documental.

1) Gacetas Municipales del Municipio Guanare del estado Portuguesa de fechas 20/05/1999 y 12/12/1999, las cuales se aprecian como instrumentos públicos, la primera, demostrativa que la reelección de ciudadano J.C.P.O. como Alcalde de dicho Municipio para el período 1996 – 1998, y la segunda que contiene, en primer término, el acuerdo Nº 38 del 12-12-1999 de la Cámara del mencionado Municipio, por el cual se declara en emergencia comprobada al Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) siendo urgente la necesidad de poner en funcionamiento la Unidad de Terapia Intensiva a través de la adquisición de modernos aparatos que permitan realizar intervenciones quirúrgicas con métodos ultramodernos; y en segundo término la Resolución Nº 99-322 de ciudadano J.C.P.O., Alcalde del mismo Municipio Guanare en la cual acuerda otorgar por Adjudicación Directa a la empresa La Casa del Cirujano, C.A., para la compra de los materiales y equipos médicos, identificados en el escrito libelar y en la cotización 17-11-1999 dirigida por la referida empresa a la Alcaldía de Guanare, estado Portuguesa, y la cual se valora con mérito probatorio.

Al respecto cabe señalar, que la parte demandada rechaza este instrumento emitido por la afianzada, La Casa del Cirujano, C.A., pero dicha impugnación resulta improcedente, al haber la demandada, garantizado con la respectiva fianza de buen cumplimiento al demandante, la entrega por parte de la vendedora de dichos equipos y materiales médicos; y así se establece.

2) Orden de compra y pago Nº 99-3172 emitido por la demandante a favor de la compañía La Casa Del Cirujano del orden de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo), mediante cheque Nº 83978866 de la cuenta corriente Nº 03-330-132573-7 a cargo de la entidad Corp Banca, resultando dicha suma el precio de los equipos médicos e instrumentos ya identificados que fue cancelada a la vendedora como fue establecido.

La demandada, en un acto contrario a la lealtad y probidad con que debe actuar en el proceso, desconoció la referida orden de pago, para posteriormente promoverla en su escrito de pruebas, lo cual es incongruente, porque precisamente, en base a este instrumento, convino en constituir fianza de fiel cumplimiento a favor de la demandante con relación a su afianza.L.C.d.C., C.A., lo que deviene en una prueba que no admite otra prueba en contrario; y así se dispone.

Por las mismas razones, fue apreciado el presupuesto emitido por la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., a la Alcaldía de Guanare del estado Portuguesa, donde se identifican los equipos médicos e instrumentos descritos en el escrito libelar, vendidos a la demandante y que fueron objeto de fianza de buen cumplimiento por la demandada, Seguros Altamira, C.A., y así se establece.

3) Comunicación dirigida por la Dr. Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SMUS) al ciudadano J.C.P.O., Alcalde del Municipio Guanare donde le presenta un informe técnico de los equipos médicos en referencia; y siendo que la misma no fue ratificada por su firmante; se desecha en consecuencia.

4) Inspección extrajudicial, realizada por el a quo en fecha 07-07-2000, en la sede del Centro Hospitalario Municipal Colinas de Curazao de esta ciudad de Guanare, mediante la cual se deja constancia de los siguientes hechos y circunstancias: que los siguientes equipos: un microscopio quirúrgico y oftalmológico marca Weck, Modelo Doble cabezal, equipo de fabricación americana con óptica alemana doble cabezal con zoom automático, X, Y, zoom automático, lámpara de hendidura fuente de luz halógena 300 Watt; encendido individuales, lámpara auxiliares: el equipo se observa en las siguientes condiciones: 1º) le faltan algunos tornillos; 2º) le faltan los bombillos de luz auxiliar; 3º) Las bases del equipo se observa con algunas raspaduras; según el práctico designado el equipo es Reacondicionado; el electro bisturí, marca Valleylab, modelo Force II, según el práctico se usa para disección prostática y uretral y le falta lo siguiente: Lápiz, pedal y placa el cable de potencia está zafado; se desconoce su funcionabilidad por faltas los accesorios que se han señalado anteriormente. El electrocardiógrafo, marca Mie, modelo: Dr. Lee, serial Nº 120b 991300, según el práctico designado el equipo se encuentra en perfectas condiciones. También se encuentra un equipo compuesto de varias partes denominado Microscopio Binocular marca Mie, de 4 objetivos; el equipo se observa con desgaste en la base del cabeza, evidenciándose que es usado; del instrumental de urología, solo falta el separador de Millis; del equipo instrumental de Otorrino solo están los dos abre boas; igualmente se observan 33 bolsas contentivas de instrumental médico quirúrgico, los cuales no pueden ser identificados para su especialidad, por desconocimiento del práctico designado.

El Tribunal valora esta inspección, por cuanto cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1429 del Código Civil, en el sentido de que existiendo la posibilidad cierta de sobrevenir un perjuicio al demandante por el retardo en el cumplimiento por parte de la vendedora de entregar los equipos en los términos convenidos en el respectivo contrato, esta prueba es pertinente para hacer contar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo y en los términos señalados; en consecuencia de declara improcedente la impugnación de la parte demandada a esta prueba; y así se decide.

Esta prueba se adminicula con el mismo valor probatorio a la Inspección judicial practicada en fecha 26-08-2004 en la Clínica Municipal “Servicio Autónomo Municipal de Salud en la cual se deja constancia de los equipos médicos objeto de la contratación celebrada entre el Municipio Guanare del estado Portuguesa y la empresa La Casa del Cirujano C.A., y el estado en que se encuentra ya especificado en la inspección ocular mencionada; y así se decide.

5) Con relación a las siguientes comunicaciones: a) De fecha 24-03-2000, dirigida por el Alcalde J.C.P.O. a los representantes de Seguros Altamira; b) Fechada 03-04-2000, dirigida por la demandada al referido Alcalde el Municipio Guanare del estado Portuguesa; c) El Fax de fecha 19-07-2000 dirigido por el referido Alcalde J.C.P.O. a la empresa Seguros Altamira, C.A., y la dirigida en fecha 30-06-2000 por el Ingeniero J.C.P.O. al Ingeniero Ousama Al Hennawi, Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare; y d) comunicación con Informe anexo, de fecha 19-07-2000 remitido por la Abogado Arceliana G.d.M., Sindico Procurador Municipal, al Presidentes y demás miembros de la Cámara Municipal del Municipio Guanare del estado Portuguesa, siendo que dichos instrumentos fueron impugnadas por la demandante y no constando en autos la prueba de su autenticidad, el Tribunal no les confiere mérito probatorio de conformidad con los artículos 1364 y 1364 del Código Civil; y así se acuerda.

Respecto a las demás pruebas tales como la experticia y la testimonial del ciudadano V.R.O.N., no fueron evacuadas por falta de impulso procesal de su promovente.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

La parte accionada, promovió el mérito favorable de los siguientes documentos: El contrato de fianza de fiel cumplimiento por el orden de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo), el 07-01-2000 ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Iribarren del estado Lara, inscrito bajo el Nº 24 del tomo 02 del Libro de Autenticaciones; y el instrumento contentivo de la orden de compra Nº 99-3172 emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa el 30-12-1999, los cuales ya fueron valorados por el Tribunal y en los términos explanados en el cuerpo del fallo.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La controversia queda resumida en la pretensión de la parte actora en que la demandada de cumplimiento al contrato de fianza de fiel cumplimiento convenido con la demandada en fecha 07-01-2000, mediante la cual se constituyó en fiadora y principal pagadora de la empresa La Casa del Cirujano, C.A. (afianzado) hasta por la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) para garantizarle a la demandante (acreedor) de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para ejecución de obras, dictadas según Decreto Nº 1417 de fecha 31-07-1996 y publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5096 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 16-09-1996, el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según Orden de Compra Y/O Servicios Nº 99-1297 de fecha 27 de diciembre de 1999, celebrado entre el acreedor y el afianzado para la realización del Proyecto “Adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica para el Municipio Guanare (SAMUS); reclama la actora el pago de la cantidad afianzada, más los intereses causados a la fecha en que produzca la sentencia del Tribunal y que la cantidad cancelada a la empresa La Casa del Cirujano, C.A., le sea indexada al Municipio, ya que como consecuencia de la inflación y del diferencial producido en el cambio del dólar con respecto al Bolívar, desde la fecha en que se cancelaron los equipos y materiales, en el mes de diciembre, hasta la fecha en que se produzca la sentencia el costo de los equipos y materiales sin duda será mucho mayor.

La sentencia del a quo, declaró con lugar la demanda, y ordena a la demandada a cancelar a la actora de la referida suma afianzada, la cantidad de Treinta y Nueve Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 39.650.000,oo) ya que el equipo nuevo de fábrica era el electrocardiógrafo que tenía un valor de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 350.000,oo); y niega los reclamos de la actora por intereses e indexación, lo cual motivó la apelación del fallo por la demandante.

Ahora bien, de las pruebas a.p.e.T. atinentes al referido contrato de fianza de fiel cumplimiento asumido por la demandada a favor de la actora; de la Orden de compra y pago emitido por la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa a favor de la afianzado La Casa del Cirujano, C.A., por la suma de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) por el negocio de los equipos médicos e instrumentos identificados en autos y las referidas inspecciones extrajudicial y judicial, que fueron debidamente valoradas por el Tribunal, queda plenamente evidenciado que los equipos, o no llegaron en su conjunto conforme lo pactado entre las partes, o los que fueron recibidos, eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento; no obstante haber sido cancelados en su totalidad y como nuevos, así tenemos que: el Microscopio Quirúrgico y oftalmológico Marca Weck, Modelo Doble Cabezal, se observa que la faltan algunos tornillos, los bombillos de luz auxiliar, las bases del equipo se observa con raspaduras; el Electro Bisturí Marca Valleylab, Modelo Force II, le falta lápiz, pedal y placa, el cable de potencia está zafado, se desconoce su funcionabilidad por faltas los accesorios que se han señalado anteriormente; el Electrocardiógrafo, Marca Mie, Modelo Dr. Lee, Serial Nº 120B 991300 se encuentra bien; el Microscopio Binocular Marca Mie, de 4 objetivos se observa desgastado en la base del cabezal, evidenciándose que es usado; el Instrumental de Urología solo le falta el separador de Millis y el equipo del Instrumental de Otorrino solo están los dos abrebocas. Que igualmente se observan 33 bolsas contentivas de instrumental médico quirúrgico, los cuales no pueden ser identificados para su especialidad, por desconocimiento del práctico designado.

De lo cual se infiere, que la vendedora incumplió con el contrato de venta en un valor porcentual del noventa y nueve por ciento (99 %), o sea parcialmente, excepto por lo referente al equipo denominado: Electrocardiógrafo, Marca Mie, Modelo Dr. Lee, Serial Nº 120B 991300, el cual es original y se encuentra bien, y cuyo valor del orden de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 350.000,oo), que será tomado en consideración en la resolución de la controversia.

Demostrado así que la afianzada, La Casa del Cirujano C.A., no dio cumplimiento totalmente al referido contrato de suministro de equipos e instrumentos médicos en la forma expuesta, tal situación no fue aceptada por la demandante, la cual reclama el cumplimiento total de la suma afianzada, y ello resulta parcialmente así, en razón que los equipos médicos contratados deben ser destinados a la prestación de un servicio público urgente y necesario y porque de conformidad con el artículo 1160 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.

Expuesto lo anterior, el Tribunal para a decidir los siguientes alegatos formulados por la accionada en su escrito de contestación a la demanda:

Aduce la demandada que existe falta de cualidad en la empresa aseguradora demandada por no haberse conformado el litis consorte pasivo necesario ya que la relación es entre la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa, pero ninguna de ellas son parte en este juicio porque la relación procesal está conformada entre el ciudadano J.C.P.O., actuando como Alcalde del citado Municipio y la sociedad de comercio Seguros Altamira; por lo que los documento emanados de la vendedora no le es oponible a su representada por emanar de un tercero ajeno al juicio, por lo que debió conformarse un litisconsorte pasivo, demandando al afianzado por cuanto la controversia gravita en torno al cumplimiento o incumplimiento de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, defensa esta que puede asumir dicha compañía de seguros. Ello también, porque tales personas pueden resultar perjudicadas, porque a todas ellas va a alcanzar la cosa juzgada y de no estar todas se infringiría el principio de que nadie puede ser condenado y vencido en juicio sin ser oído.

Para decidir el Tribunal observa:

El régimen procesal del litis consorcio pasivo necesario, está regulado en el artículo 145 del Código Civil, dándose esta figura, siempre que varias personas se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; cuando tengan un derecho o se encuentren sujetos a una obligación que derive del mismo título y en los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52 (conexión de causas); por manera que, “ exista una cosa causa o relación sustancial con varias partes activas o pasivas que deban ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas (Ricardo E.L.R.).

En el caso subiudice, se demanda a la empresa Seguros Altamira, C.A., por haberse obligado a responder solidariamente de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad de comercio La Clínica del Cirujano, C.A., con la Alcaldía del Municipio Guanare, C.A., en razón de la referida venta de equipos médicos, por lo que de conformidad con el artículo 547 del Código de Comercio, la fiadora no puede invocar el beneficio de excusión ni el de división, ello porque de acuerdo al artículo 1804 del Código Civil, quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.

En el referido contrato de fianza, es establece que la demandada se constituyó frente a la demandante en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa La Casa del Cirujano, C.A., hasta por la suma de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) lo que, desde luego, supone en derecho que el fiador se obliga a responder de la obligación principal del otro como obligado principal, y siendo ello así, pudo ser demandado directamente, de lo que se infiere, que no era necesario llamar a su afianzado a integrar el litis consorcio pasivo en atención a las exigencias del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.

Por manera que, si la fiadora consideraba que la empresa vendedora debió ser llamada a juicio por ser común a esta la causa pendiente, o por cualquier motivo, ha debido integrarla a la litis mediante el mecanismo establecido en el artículo 370 ordinal 4º ejusdem, y ello tampoco resulta en los autos.

Por los motivos expuestos es improcedente la defensa de falta de cualidad pasiva estudiada, formulada por la parte demandada; y así se decide.

Plantea la accionada, que según el artículo 3 de las Condiciones Generales previamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio de Finanzas, ‘el acreedor deberá notificar a La Compañía por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por esta fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia’.

Que en este caso concurren dos condiciones a saber, el incumplimiento por parte del deudor principal La Casa del Cirujano y no consta en autos que esta tenía previamente especificado un plazo para cumplir con la entrega de los equipos por ello el actor no puede invocar ni demostrar el incumplimiento del afianzado; esto repercute en la no exigibilidad de la fianza otorgada por la demandada; y que, por otra parte, mientras la condición no se realice la obligación a ella sometida no ha nacido y por tanto no existe y el deudor no está obligado al cumplimiento; si cumple, puede pedir repetición.

Sobre el particular, se aprecia de las actas procesales de la existencia del respectivo presupuesto emitido por la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., que contiene especificadamente los equipos médicos e instrumentos por los cuales se canceló a la vendedora la suma de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo), circunstancias estas plenamente probadas; y consta igualmente, que en base a estos instrumentos, se celebró entre las partes el referido contrato de fianza de buen y fiel cumplimiento, mediante la cual la empresa aseguradora se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la compañía La Casa del Cirujano C.A., hasta por la mencionada cantidad de dinero para garantizar a la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa, de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación para le ejecución de obras de cara a la realización del Proyecto “Adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica para el Municipio Guanare”, donde además se establece especialmente que “la presente Fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o esta se considere realizada…”

Así las cosas, no hay duda que la demandada se constituyó en fiadora y principal pagadora frente a la demandante para garantizar la entrega a la compradora de los equipos negociados originales, ya especificados y en óptimas condiciones de operatividad, tal como fueron requeridos.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la demandada de que no fue notificada del incumplimiento por parte de su afianzado de las obligaciones contenidas en el referido contrato de venta, existen una serie de comunicaciones realizadas entre las partes entre ellas: la del 24-03-2000, dirigida por el Alcalde J.C.P.O. a los representantes de Seguros Altamira, donde le señala la falta de entrega por la vendedora de los equipos negociados; b) del 03-04-2000 dirigida por la demandada al referido Alcalde el Municipio Guanare del estado Portuguesa donde participa que su afianzado ha incumplido debido a las dificultades en el Puerto la Guaira que sufrió un atraso en la recepción de la mercancía, prometiendo la entrega de dichos equipos; y el Fax de fecha 19-07-2000 dirigido por el referido Alcalde J.C.P.O. a la empresa Seguros Altamira, C.A., donde reconoce la falta de entrega de los equipos por la vendedora pero que no han podido localizar al Sr. L.O. representante de esta empresa.

Estas comunicaciones fueron desechadas por no haber sido demostrada su autenticidad, pero llama la atención del Tribunal, que la parte demandada en su escrito de pruebas solicita un cómputo para demostrar que el lapso de quince (15) días que tenía la accionante para notificarla de cualquier incumplimiento, indicado como comienzo de dicho lapso el 30-12-1999 hasta el 24-03-2000 “fecha en la cual el Alcalde pretendió notificar a SEGUROS ALTAMIRA, C.A.” según documento consignado a los autos por la propia demandada.

Igualmente, se advierte que la demandada en el escrito de contestación a la demanda admite que la comunicación enviada a esa empresa aseguradora por la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa de fecha 28-03-2000 (que resulta la de fecha 24-03-2000), donde se le reclama el incumplimiento por parte de la vendedora en la entrega de los bienes comprados, afirma la demandada que dicha notificación fue intempestiva porque debió hacerse el día 21-01-2000.

Con lo cual, la parte demandada, a juicio del juzgador, admite la posibilidad cierta que fue notificada del incumplimiento por parte de la vendedora y así debe establecerse por vía de presunción de conformidad con el artículo 1394 del Código Civil: y así se acuerda.

En la hipótesis, que no fuese cierto que la demandante haya notificado a la fiadora demandada de acuerdo a lo pautado en el artículo 3 de las Condiciones Generales establecidas como parte integrante del contrato de fianza, considera el Tribunal, que la falta de dicha notificación no tiene la sanción de la pérdida de los derechos por el acreedor del fiador, como si lo establece el artículo 4 del mismo texto, cuando dispone que “transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el acreedor y sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a La Compañía”.

Ahora bien, estando demostrado según las pruebas analizadas y valoradas este juicio, el incumplimiento por la vendedora de la obligación de entregar la totalidad de los equipos médicos pactados en forma original y en buen funcionamiento, en este caso, bastaba al demandante, interponer la demanda de cumplimiento del contrato de fianza para poner en conocimiento a la demandada de la mora de la vendedora, por cuanto se desprende del mismo contrato de fianza de que la “Fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o que esta se considere realizada…”, y ninguna de estas modalidades ocurrió, ya que fue de tal magnitud el incumplimiento de la vendedora, que la recepción definitiva de los equipos médicos en las condiciones pactadas no se realizó, pues los equipos que debían ser originales, algunos era repotenciados y otros no estaban en pleno funcionamiento, además, que no fueron entregados formalmente por acta como debió ser, por ello, ese lapso de quince (15) días exigido para notificar al fiador nunca transcurrió y, en base a estas razones, entre otras, fue declarada sin lugar la defensa de caducidad interpuesta por la demandada.

Por otra parte, siendo que de conformidad con el artículo 1354 del Código Civil en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, correspondía a la parte demandada, demostrar que su afianzado, en este caso, La Casa del Cirujano, C.A., había cumplido exactamente sus obligaciones contractuales que motivaron la constitución de la fianza, tampoco ello, resulta de los autos.

Por las razones esgrimidas, la defensa de falta de notificación formulada por la parte demandada con base en el referido artículo 3 de las Condiciones Generales del contrato de fianza, no ha lugar, y así se resuelve.

Aduce la demandada que el demandante incurre en indeterminación al narrar los hechos en la demanda, por no señalar cuando se perfeccionó el convenio entre la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa y La Casa del Cirujano, C.A., la fecha en que recibieron los equipos a que se refiere el oficio proferido por la Doctora Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS); no existe referencia a cuales equipos fueron recibidos, cuales eran repotenciados, cuales eran originales, cuales se encontraban deteriorados; si ese deterioro era producto de la vetustez o del uso y abuso, no señalan cual era el plazo en el cual la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplir con su obligación de entregar los equipos. Que todos estos ayudarían a resolver fácilmente la presente controversia y el ocultamiento de los mismos hace más difícil llegar a la verdad del asunto y que la forma en que están planteados los hechos, afectan de manera notable el constitucional derecho a la defensa de la demandada.

Sobre el punto tratado, si la demandada consideraba que el libelo de demanda adolecía del vicio indeterminación o falta de relación de los hechos, en consecuencia, ha debido proponer la respectiva cuestión previa por defecto de forma del libelo, antes de dar contestación a la demanda y no posteriormente, por lo que tales alegatos resultan extemporáneos; y así se establece.

Plantea la demandada que existen vicios en el consentimiento del contrato de fianza, ello porque si la obligación de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplirse para el mismo momento en que se verificó el supuesto pago, entonces, según alega la actora la obligación de entregar los equipos debió ocurrir el 30 de diciembre de 1999, conforme lo establece el artículo 1212 del Código Civil; debiéndose entender que para la fecha en que la demandada se ofreció como fiadora de dicha sociedad mercantil, ya se había verificado el incumplimiento de su parte, según lo aduce la demandante, lo cual trae como consecuencia un evidente vicio en el consentimiento pues de haber conocido la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., que su afianzado La Casa del Cirujano C.A., para ese momento ya había incurrido en incumplimiento de la obligación seguro no daría su consentimiento.

El Tribunal para decidir observa:

En atención a las actas procesales la orden de compra de los referidos equipos médicos fue emitida en fecha 27 de diciembre de 1999 y la fianza fue constituida por documento autenticado el día 07 de enero de 2000, por manera que la obligación del fiador se constituyó válidamente para responder del fiel cumplimiento del deudor principal con respecto a la entrega de los identificados equipos médicos al demandante.

La afirmación del fiador de que no conocía cuando se iba a entregar los bienes adquiridos por el demandante y por ello incurrió en el error de constituir la fianza, tal posibilidad, encuentra su marco en la teoría de la nulidad relativa con arreglo al fundamento de la teoría de las nulidades, pudiendo invocarla el fiador, si ha sido alegada previamente por el deudor principal; en este caso su anulabilidad, favorece en la medida de su extinción al obligado accesorio o fiador.

Pero, como en el presente caso, el deudor principal ha convalidado la obligación válida ab initio, por no haberla impugnado, también, válida será la fianza, pues en razón de la naturaleza de la nulidad relativa y función accesoria del contrato de fianza, éste último contrato quedará en suspenso en la medida que lo sea la obligación principal, sigue su suerte.

Entonces, no habiendo alegado la nulidad el favorecido por la ley para solicitarla, tampoco la puede alegar el fiador.

Por otra parte, la empresa fiadora al constituir la fianza, conoce perfectamente los términos del contrato celebrado entre la sociedad mercantil La Casa del Cirujano, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa, de manera que el fiador consintió una obligación válida de conformidad con el artículo 1805 del Código Civil, y desde luego, estaba en pleno conocimiento de la existencia o no de cualquier vicio que pudiere anular el contrato, por ello, no tiene significación procesal que las partes (vendedor y comprador) no hubieren establecido la oportunidad de entrega de los referidos equipos médicos, y más aún cuando fueron cancelados totalmente en fecha 30 de diciembre de 1999, los mismos debían ser entregados de inmediato en las condiciones pactadas.

Por estas razones no ha lugar a la petición de nulidad formulada por la parte demandada; y así se decide.

Lo atinente al fondo de la controversia, demostrado como ha quedado al incumplimiento por parte de la empresa La Casa del Cirujano C.A., en la entrega de los referidos bienes a la Alcaldía de Guanare del estado Portuguesa, conforme a la calidad y funcionamiento convenida para ellos, en consecuencia ha lugar a la presente demanda de cumplimiento de contrato de fianza de conformidad con los artículos 1804; y como quiera, que de los equipos médicos entregados en la forma señalada por la afianza.L.C.d.C. C.A., al Municipio Guanare del estado Portuguesa, solo el Electrocardiógrafo, marca Mie por un valor de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 350.000,oo) según la respectiva orden de compra, es original y está en buenas condiciones, es por lo que el Tribunal del total de la suma reclamada por cumplimiento de contrato de fianza, deducirá dicha cantidad; y así se decide.

Con relación a la indexación e intereses reclamados por el demandante sobre la cantidad accionada del orden de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) el Tribunal, observa:

En el presente caso, se trata de una obligación dineraria, cuya indemnización pide la parte actora como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario nacional debido al fenómeno inflacionario, que constituye un hecho notorio exento de prueba por ser conocido por el juzgador, conforme lo dispone el único aparte del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Por ello, tal pretensión es procedente, y para su determinación deberá ser practicada una experticia complementaria del presente fallo, mediante un experto designado por el Tribunal de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 1105 del Código de Comercio, quien ajustará su dictamen a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas según los respectivos Boletines del Banco Central de Venezuela, en el lapso comprendido desde la admisión de la demanda y hasta que quede firme el presente fallo. Los honorarios del experto serán cancelados de por mitad por las partes.

En cuanto a la petición de intereses moratorios del demandante, considera el Tribunal que la misma es improcedente, por cuanto mediante la indexación acordada queda suficientemente compensado cualquier otro derecho exigible a la demandada por la mora en el cumplimiento de las obligaciones convenidas por su afianzado; y así se dispone.

Las consideraciones de hecho y de derecho explanadas, sirven de fundamento para declarar sin lugar la defensa de falta de cualidad e interés opuesta por la parte demandada; y así se acuerda.

Respecto a los alegatos formulados por las partes en sus escritos de informes por cuanto ya fueron analizados a lo largo del fallo y no se plantean nuevos puntos de derecho que requieran su examen, el Tribunal considera innecesario hacer otro pronunciamiento; y así se decide.

Con fundamento en lo expuesto ha de declararse parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de fianza; y consecuencialmente, sin lugar la apelación del demandado y parcialmente con lugar la interpuesta por el demandante; y así se acuerda.

D E C I S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito con competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara, Parcialmente Con Lugar la pretensión de cumplimiento de contrato de fianza, incoada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA contra la EMPRESA MERCANTIL SEGUROS ALTAMIRA, C.A., ambos identificados.

En consecuencia, se condena la parte demandada a cancelar a la actora la suma Treinta y Nueve Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 39.650.000,oo) que es el monto parcial de la suma afianzada de conformidad con el referido contrato de fianza suscrito entre las partes.

Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre la mencionada cantidad de dinero y para su cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo, mediante un experto designado por el Tribunal de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 1105 del Código de Comercio, quien ajustará su dictamen a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas según los respectivos Boletines del Banco Central de Venezuela, en el lapso comprendido desde la admisión de la demanda y hasta que quede firme el presente fallo. Los honorarios del experto serán cancelados de por mitad por las partes.

Se declara improcedente el cobro de intereses moratorios.

Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la formulada por la parte actora, quedando confirmada pero modificada en los términos expuestos la sentencia de fecha 09/06/2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la sentencia.

Notifíquese de este fallo al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Autónomo Guanare del estado Portuguesa.

Dictada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal, en Guanare, a los siete días del mes de febrero de dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Superior Civil Temporal

Abg. R.D.C..

La Secretaria,

Abg. S.F..

En la misma fecha se publicó, siendo las 11.00. a.m. Conste.

Stria