Sentencia nº 336 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Septiembre de 2004
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Alejandro Angulo Fontiveros |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Vistos.-
Dio origen al presente juicio la denuncia que el 29 de agosto de 2003 presentó la ciudadana C.Y.C.M. ante la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que expuso lo siguiente:
... Yo vengo a denunciar al señor A.N. (sic), por haber abusado de mi hija (...) de tan solo (sic) seis (6) años de edad, que ha estado abusando de ella sexualmente. Yo me enteré de lo ocurrido, por mi tía A.Z., quien me lo contó luego que mi hija se lo dijera a ella, yo conversé inmediatamente con mi hija y ella me contó que el señor ALCIDES cada vez que ella bajaba donde su abuela, él la esperaba montándole casería (sic), y la metía halándola por el brazo, para la casa que el tiene cerca de mi casa, desocupada y donde abusaba de ella, bajándole los shorts y las pantaletas y la empezaba a besar en la boca y le metía el pipi (sic), ella dice que la puyaba con su pipi (sic), y que el botaba una broma blanca por su pipi (sic) como leche y se la echó en las pierna (sic) y en sus pantaletas, y le daba monedas y le decía que no me dijera nada a mi, porque yo le iba a pegar, y mi hija se lo contó primero al primito (...) y el se lo comentó a (...) y él fue quien se lo dijo a mi (sic) hermana A.Z.. La niña me comentó que esto había pasado tres (3) veces, una en esa casa que él tiene desocupada y las otras dos en su propia casa, yo quiero manifestar que el señor A.N. (sic), es compadre de mi papá y lo conocemos de toda la vida en mi casa, él vio nacer a mi hija (...) uno de los dais (sic) que él la halo (sic) por el brazo la niña se cayó y se raspó la pierna con el andén que está en la entrada de la casa desocupada, yo le vi el golpe en la pierna y le pregunté que le había pasado y ella me dijo que se había caído y no me comentó mas (sic) nada. En una oportunidad cuando le lavé las pantaletas (...) estaban húmedas, yo le pregunté a ella que por qué las pantaletas estaban húmedas y ella no me respondía nada, pero yo nunca me imaginé que algo malo estaba pasando ...
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El Juzgado N° 8 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado R.H.P., el 18 de febrero de 2004 CONDENÓ al ciudadano A.R., mayor de edad, colombiano y portador de la cédula de identidad E- 1.021.565, a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes, por el delito de “ABUSO SEXUAL A NIÑOS”, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Contra dicho fallo interpusieron recurso de apelación los ciudadanos abogados ALEJANDRO GATÁS LÓPEZ y E.G., Defensores del ciudadano imputado.
La ciudadana abogada O.S.D.O., Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso de apelación y solicitó “... que DESESTIMEN el Recurso por ellos intentado, por ser manifiestamente infundado ...”.
La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados L.A. PARRA USECHE, M.D.C.M.M. y J.C. GOITÍA GÓMEZ, el 12 de abril de 2004 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y confirmó la decisión del Juzgado de Juicio.
Contra la decisión anterior el ciudadano abogado A.J.S.V., Defensor Público Noveno del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, propuso recurso de casación.
El 9 de junio de 2004 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 15 de junio del mismo año. El 16 de junio de 2004 se designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia.
RECURSO DE CASACIÓN
PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DENUNCIAS
El recurrente, con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, planteó las denuncias siguientes:
En la primera alegó la violación de ley, por falta de aplicación, del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en el debate probatorio se cambió la calificación de los hechos y su defendido no rindió un nuevo testimonio y por tal razón solicitó la reposición de la causa.
En la segunda denuncia adujo la violación de ley, por falta de aplicación, del artículo 26 de la Constitución y de los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Para apoyar este alegato el recurrente expresó la falta de congruencia entre la acusación fiscal y el auto de apertura a juicio. También invocó la infracción del numeral 2 del artículo 364 del mismo código en virtud de que “... en el proceso como tal, no se alcanzó la verdad o la certeza sobre la real culpabilidad de mi defendido en el proceso y en el hecho apreciado indebidamente y analizado equivocadamente por el Juez Unipersonal 8° de Juicio ...”.
En la tercera denuncia alegó la violación de ley por inobservancia de los artículos 26 y 257 de la Constitución, en conexión con el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto expresó lo siguiente:
... el dictamen o informe que debió practicar una persona docta en materia médica en el órgano bucal o boca y en el órgano destinatario final, estómago (sic), de la niña (...) para determinar algún grado de presencia de líquido seminal (Semen) en ellos, no se practicó, lamentablemente, en perjuicio para la Justicia ...
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También el impugnante denunció la violación del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal porque no se practicó tal experticia y a continuación expresó:
... Con este motivo, se impugna el proceso de modo que ese honorable Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, dicte una decisión propia sobre el caso, esto, aunado a que la probanza específica para el caso, el Examen Psiquiático (sic), corriente al folio 16 del expediente, no señaló que mi defendido hubiese introducido su pene en la boca de ...
(subrayado del recurrente).
La Sala, para decidir, observa:
El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal señala que: “... El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones ...”.
La Sala constató que los alegatos expuestos, según el Defensor, en las denuncias anteriormente señaladas, se refirieron a los supuestos vicios en que incurrió el Juzgado N° 8 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo que no es susceptible de ser impugnado ante la Sala Penal porque ésta sólo tiene competencia para conocer de la impugnación de los fallos de segunda instancia según el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo expuesto, lo ajustado a Derecho es desestimar estas denuncias por manifiestamente infundadas con apoyo en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
CUARTA DENUNCIA
El recurrente, con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, adujo la inobservancia del numeral 4 del artículo 364 del señalado código y expresó:
... al revisar la sentencia que impugno, se observa que en la misma se omitió en su totalidad el análisis y comparación de las pruebas existentes en autos según la libre convicción, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que son indispensables a (sic) objeto de establecer la tipicidad del hecho y la culpabilidad del imputado. La recurrida, en el capítulo referente a las razones de hecho y de derecho (sic) en que se fundamenta la Sentencia, se limitó a transcribir parcialmente lo alegado por el defensor en su recurso de apelación, así como la contestación de dicho recurso, hecha por el Ministerio Público, concluyendo con la declaratoria sin lugar de las denuncias interpuestas en su oportunidad ...
. La Sala, para decidir, observa:
La Corte de Apelaciones, en el auto de admisión del recurso de apelación del 24 de marzo de 2004, decidió:
... En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por los impugnantes, se declaran Inadmisibles por ser impertinentes, al no indicar qué pretenden probar referente a la impugnación que ejercen y la cual esta Sala acordó admitir ...
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En esta oportunidad y en la etapa procesal en que se encuentra este juicio, a los juzgadores no les correspondía examinar las pruebas según “... la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia ...”, como lo manda el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, porque las pruebas ofrecidas por el Defensor no fueron admitidas.
Así que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la presente denuncia y según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pese a la desestimación del recurso de casación, la Sala ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del ciudadano imputado A.R. o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la Justicia y constató que dicho fallo está ajustado a Derecho.
La Sala constató que en el acta de la audiencia privada celebrada ante el Juzgado N° 8 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 156 del expediente) aparece la nueva declaración del ciudadano imputado A.R. en virtud del cambio de calificación jurídica.
Por otra parte el Tribunal de Juicio, para establecer la culpabilidad del ciudadano A.R., se apoyó en el testimonio de la víctima, en la declaración del experto ciudadano L.A.M.C. (ratificación del informe psiquiátrico), en las declaraciones de los expertos ciudadanos MARCHELI J.V.G. y J.J. HOMSI NAVARRO (ratificación de la inspección ocular), en el testimonio de la ciudadana A.Z.M., en la declaración de la experta ciudadana A.L.B., en el testimonio de la ciudadana ESTELIA MOSQUERA DE CORTÉS y en el testimonio de la ciudadana C.Y.C.M..
ADVERTENCIA
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
Artículo 259.-Abuso Sexual a niños.
Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte
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La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
... Acción y efecto de abusar ...
. Abusar se define como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...” y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.
Por ello, la Sala, hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica allí tipificada.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado A.J.S.V., Defensor del ciudadano A.R., contra la sentencia de la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del 12 de abril de 2004.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DIECISITE días del mes de SEPTIEMBRE de dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Magistrado Presidente de la Sala,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
El Vicepresidente de la Sala (E),
J.E. MAYAUDÓN
El Magistrado Suplente,
BELTRÁN HADDAD
La Secretaria de la Sala,
L.M. DE DÍAZ
Exp. N° 04-244
AAF/lp
