Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Junio de 2005

La decisión recurrida expresa lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

(Omissis). De manera que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar la delincuente (sic) con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término, la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término, la identificación o por lo menos de la individualización del autor.

Ahora bien, por cuanto los imputados O.A.S.P. y J.A.S., ya identificados, fueron aprehendidos luego de que los agentes aprehensores, encontraran en un compartimiento secreto, en el vehículo que estos conducían, varios envoltorios que contenían en su interior, una sustancia química, de olor fuerte y penetrante, que resultó ser cocaína y heroína, conforme al examen pericial realizado por expertos del laboratorio de la Guardia Nacional de Venezuela, conducta esta tipificada en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, como punibles, las cuales no están prescritas y que merece pena privativa de libertad, es por lo que se declara con lugar la solicitud de calificación en flagrancia de la detención de imputado antes nombrado, por estar satisfechos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

Se ordena la prosecución de la causa por el procedimiento abreviado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberlo solicitado el Fiscal del Ministerio Público, en razón de estar completa la investigación, por lo que se ordena la remisión de la causa al Juzgado Unipersonal del Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y así se decide.

En cuanto a los elementos de convicción existentes en autos, estima quien juzga que del acta de procedimiento de la experticia realizada a los objetos incautados, se ponen de manifiesto fundados elementos de convicción, para presumir que los imputados presuntamente participaron como autores en la comisión del hecho punible investigado y así se decide.

En cuanto a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos O.A.S.P. y J.A.S., ya identificados, este Tribunal observa que el delito imputado, tiene en su límite máximo mas de diez años de pena privativa en su límite superior (sic), y por lo que surge la presunción legal de peligro de fuga, conforme al artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que decreta la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos O.A.S.P. y J.A.S., por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, por lo que deberá permanecer en el Centro Penitenciario de S.A.d. Táchira…

El abogado W.A.A.G., defensor de los imputados O.A.S.P. y J.A.S., al apelar alega lo siguientes:

(Omissis)

TERCERO: La decisión de ese Juzgado se fundamentó en lo que a su vez constituyó el fundamento del Ministerio Público, para imputar tales hechos, como fue el acta de investigación penal N° 146, de fecha 03 de noviembre de 2004, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional y NO valoró las actas de “Entrevista testifical” ya mencionadas.

CUARTO: Las circunstancias en que fueron aprehendidos los imputados y que a juicio de la Juzgadora encuadra en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y toma como dos los requisitos formales, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos de la individualización del autor

, es decir, si bien es cierto que mis defendidos eran los que tripulaban la unidad Autobús, en donde fueron encontrados ocultos los empaques contentivos de la citada sustancia, también es cierto que a mis defendidos no les fue incautado ningún elemento que los relacione con la droga, ya que ni siquiera les fue practicada la experticia toxicológica, aunado a ello el lugar donde fue encontrada la droga es de fácil acceso a los pasajeros que usan a diario ese medio de transporte y así como la remoción de los tornillos que sujetan la tapa del compartimiento señalado, porque los efectivos no dejaron constancia del lugar que ocupaban cada uno de los dieciséis (16) pasajeros que viajaban en la referida unidad.

QUINTO: Se señala la cantidad de los envoltorios con sus características y el peso de la presunta droga que contenían los mismos, así como la calificación jurídica, y que ello trajo como consecuencia la privación preventiva de libertad de dichos imputados, por constituir “fundados elementos de convicción para presumir que los imputados presuntamente participaron como autores en la comisión del hecho investigado.” Que dicha sustancia constituye el objeto material de un ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, pero ciudadanos Magistrados con la pericia que caracteriza a los efectivos de la Guardia Nacional, no se ordenó la práctica de una reactivación especial, a los fines de determinar las huellas dactilares que se pudieron haber encontrado en los diferentes empaques, hay que recordar que hoy día existen numerosos medios de pruebas que permiten establecer la autoría a través de la manipulación de esos paquetes, para de esta forma imputar el hecho a mis defendidos y no hacerlo como algo metódico, por no dejar de hacer, hoy día nuestro derecho procesal exige la probanza vinculatoria de una persona a un hecho, porque se protege ese don preciado como lo es la libertad personal y es por ello que el legislador patrio recogió en el artículo 49 de la Constitución el principio de presunción de inocencia, si no, para que sirve si los jueces y fiscales del Ministerio Público, no los aplica. Asimismo, recogió en el artículo 24 de la carta magna la (sic) in dubio pro reo, por eso se cambia ese sistema inquisitivo, donde no se requerían pruebas para privar de su libertad a una persona, es por ello que pido se declare con lugar esta apelación y se le otorgue una medida cautelar menos gravosa a mis defendidos y se le permita enfrentar el juicio en estado de libertad, ya que como lo refirió el Ministerio Público en la audiencia de presentación, que ya las investigaciones habían concluido, por ello solicito la aplicación del procedimiento abreviado.

(Omissis)

Como podrán apreciar los ciudadanos Magistrados, el auto mediante el cual le fue decretada la medida preventiva de libertad a mis defendidos ciudadanos O.A.S.P. y J.A.S., adolece de la debida fundamentación, y también adolece de lo establecido en los artículos 250, 251, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Digo que la decisión en cuestión contraviene dichos artículos, porque el primero de ellos (art.250) está referido a los presupuestos que deben concurrir acumulativamente para que pueda ser decretada la privación preventiva de libertad del imputado, y si bien es cierto que en el presente caso existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, lo cual ha quedado evidenciado con la incautación de la presunta droga por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, también es cierto, que del contenido del acta de investigación penal y de las actas de entrevistas testificales, no emergen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos sean autores o partícipes en la comisión del hecho punible que les ha sido imputado por el Ministerio Público, documentos en los que se apoyó la decisión recurrida, pero que sólo indica “Este Tribunal observa que el delito imputado tiene en su límite máximo mas de diez años de pena privativa en su límite superior y, por lo que surge la presunción legal del peligro de fuga conforme al artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que decreta la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, sin explicar de que manera se acredita la existencia de esos elementos de convicción y la presunción razonable del peligro de fuga, máxime cuando en el caso en estudio, la droga no fue incautada en poder de mis defendidos, sino dentro del autobús, donde además de ellos, viajaban otras personas como pasajeros. Además infringe o contraviene el artículo 254 ejusdem, porque según dicho artículo la privación judicial preventiva de libertad solo puede decretarse por decisión debidamente fundada, la cual debe contener todos los requisitos exigidos con los Nros. 1,2 3 y 4 .

(Omissis)

Se contraviene el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicha norma exige que las medidas de coerción personal solo pueden ser decretadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada y evidentemente que el auto impugnado que contiene la resolución judicial mediante la cual fue decretada la privación judicial preventiva de mis defendidos, carece de la debida fundamentación y aunado a ello fue dictado extemporáneamente, es decir, en una fecha en la cual no había acontecido los hechos aquí investigados.

Ciudadanos Magistrados, nuestro mas alto tribunal de justicia en Sala Penal, destacan que la sana crítica surge como regulador de la libertad del juez para apreciar y valorar las pruebas, también frente a la restricción valorativa de la prueba legal, que es un sistema intermedio, que deja al Juez formar libremente su convicción, pero en este caso nunca establece los fundamentos de la misma, si bien es cierto, que en la libre convicción entre en juego la conciencia en la apreciación de los hechos, también es cierto, que en la sana crítica prevalece el juego razonado.

(Omissis)

A todo evento ciudadanos magistrados de conformidad con el artículo 256 en concordancia con el 257 del Código Orgánico Procesal Penal, pido se le otorgue medida menos gravosa de libertad a los imputados, pero que sea de posible cumplimiento, teniendo en cuenta la condición económica de mis defendidos, en el arraigo que tiene en el país, su nacionalidad, el asiento de su familia.

(Omissis)

Solicito la nulidad del auto de fecha 25 de octubre de 2004, que contiene la decisión privativa de libertad contravenida con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia la libertad de los imputados en la presente causa…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas, la decisión recurrida y la apelación interpuesta, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

La apelación se funda en las siguientes denuncias:

1) Que el auto recurrido “no está dividido en puntos determinados sino en forma aleatoria se tocan varios puntos sin distinguirlos en forma secuencial”;

2) Que la recurrida no tomó en consideración para calificar la flagrancia en la aprehensión y la medida de coerción personal la experticia de barrido practicada en el autobús y en las maletas de los imputados, la cual resultó negativa para sustancias estupefacientes;

3) Que la recurrida no valoró los dichos de los imputados O.A.S.P. y J.A.S.;

4) Que no tomó en cuenta que los testigos del procedimiento manifestaron que cuando llegaron al lugar del hecho “ya el cajón estaba abierto”;

5) Que se fundamentó exclusivamente en el Acta de Investigación Penal Nº 146 pero no valoró las demás actas;

6) Que valoró la prueba de orientación y pesaje como evidencia de la culpabilidad de los imputados, cuando la misma sólo puede servir de prueba del delito;

7) Que no se ordenó una prueba de reactivación de huellas en los paquetes donde venía envuelta la sustancia estupefaciente;

8) Que la decisión impugnada carece de la motivación requerida por el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación de libertad; y que la sana crítica regula la libertad del juez para apreciar y valorar las pruebas; que la soberanía del juez en sus decisiones no los exime de la obligación de especificar en la sentencia cuáles son los elementos de convicción que han servido de fundamento a la decisión.

Como puede apreciarse, el recurrente imputa a la decisión de fecha 04 de noviembre de 2004 -mediante la cual el Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 5 calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos O.A.S.P. y J.A.S. en la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE-, una serie de vicios cuyo denominador común es lo que considera como omisión de la valoración de las evidencias presentadas por el Ministerio Público, tales como los dichos de los imputados, el resultado de la experticia de barrido, los dichos de los testigos del procedimiento, así como la omisión de haber ordenado un peritaje de reactivación de huellas digitales en los envoltorios de los paquetes que contenían la mencionada sustancia. Así mismo, le atribuye la omisión de haber motivado debidamente la resolución mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en contra de O.A.S.P. y J.A.S..

Con el objeto de verificar si la recurrida está afectada por los vicios que le atribuye el recurrente, la Alzada procede a examinar la misma, a cuyo efecto observa que se funda en los siguientes razonamientos:

…De manera que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar la delincuente (sic) con objetos instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces, los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización del autor.

Ahora bien, por cuanto los imputados O.A.S.P. y J.A.S., ya identificados, fueron aprehendidos luego de que los agentes aprehensores encontraran en un compartimiento secreto, en el vehículo que éstos conducían, varios envoltorios que contenían en su interior, una sustancia química, de olor fuerte y penetrante, que resultó ser cocaína y heroína, conforme al examen pericial realizado por expertos del laboratorio de la Guardia Nacional de Venezuela, conducta ésta tipificada en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como punibles, la cual no está prescrita y que merece pena privativa de libertad, es por lo que se declara con lugar la solicitud de calificación en flagrancia de la detención del imputado (sic) antes nombrado, por esta (sic) satisfechos los requisito (sic) del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide…

.

Como puede apreciarse, la recurrida funda su criterio para considerar como flagrante la aprehensión de los ciudadanos O.A.S.P. y J.A.S., en el hallazgo de una determinada cantidad de sustancia que resultó ser estupefaciente, la cual se transportaba en forma oculta dentro de un compartimiento secreto del autobús que ellos conducían. Tales circunstancias del hallazgo fueron deducidas por la Juez a quo a partir de las evidencias preliminares que le fueron ofrecidas por el Ministerio Público simultáneamente con la presentación de los imputados y las solicitudes de rigor, evidencias que consisten básicamente en las actas policiales que reseñan los detalles del hallazgo de la sustancia y la aprehensión de los imputados, de la experticia de orientación y pesaje y de las declaraciones escritas recogidas inicialmente.

Estas evidencias preliminares, si bien deben arrojar como resultado la plena prueba de que se cometió un hecho punible, no necesariamente deben acreditar la plena culpabilidad de determinada persona o personas en la comisión del mismo; basta que de ellas se deduzcan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible.

En el caso en estudio se evidencia que la Juez a quo encontró tales fundados elementos de convicción a partir de la forma en que se encontraba oculta la sustancia estupefaciente, a la cual, por lo menos en principio, sólo podían tener acceso los choferes del vehículo y no otras personas que ocupaban el mismo. Esta es una situación preliminar que debe ser evaluada en profundidad en la oportunidad idónea, como lo es el juicio oral y público con el propósito de obtener la verdad. En el juicio oral y público cada prueba no solamente es presenciada por el juez que ha de decidir; también, está sujeta a la contradicción de las partes, lo cual permite que el juzgador funde su criterio en medios de prueba depurados, tratados desde la perspectiva de las pretensiones y defensas de todas las partes, y ello es lo que explica que la sentencia definitiva que se produzca a partir del juicio oral y público debe basarse en la plena prueba no ya solamente del delito, sino también de la culpabilidad de la persona o personas juzgadas.

En cuanto a la medida cautelar se puede decir, en primer lugar, que no participa de la naturaleza de una pena adelantada; se circunscribe a ser un mecanismo procesal destinado a asegurar la presencia del imputado en todos los actos del proceso y, muy especialmente, en el juicio oral y público, así como también a impedir que con su actuar obstruya la integridad de las evidencias que van a ser debatidas. En segundo lugar cabe observar que ciertamente, requiere pronunciamiento de que esté plenamente comprobada la comisión de un hecho punible no prescrito, merecedor de pena privativa de libertad; pero igualmente, no exige la acreditación de la plena prueba de culpabilidad de la persona imputada, basta que contra la misma se hayan acumulado fundados elementos de convicción que resulten indicadores de su presunta autoría. Finalmente, es preciso que también se establezca a partir de los hechos una presunción razonable de peligro de fuga y/o de obstaculización. El legislador venezolano en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal establece los criterios para determinar cuándo hay peligro de fuga y cuándo lo hay de obstaculización. En el primer caso, uno de ellos está constituido por la presunción legal de fuga establecida en el Parágrafo Primero de la norma 251, deducido de la alta penalidad igual o superior a diez años que podría llegar a imponerse. Desde luego, se trata de una presunción iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario. Sin embargo, no basta rebatirla a través de un escrito; es necesario acreditar con hechos que no existe tal peligro de fuga; a eso se refiere el decir “prueba en contrario”. De manera que el auto impugnado, a criterio de esta Corte, si cumple con las exigencias de los artículos 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

Con base en los anteriores razonamientos esta Alzada arriba a la conclusión que la decisión impugnada reúne los requisitos mínimos para ser confirmada y consecuencialmente declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado W.A.A.G., defensor de los imputados O.A.S.P. y J.A.S., contra la decisión dictada en fecha 04-11-2004, por la abogada C.R.P., Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual calificó la flagrancia en la aprehensión de los mencionados imputados, al encontrar llenos los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó la aplicación del procedimiento abreviado, de conformidad con el artículo 373 ejusdem y decretó la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250 ibidem, por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de junio de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.O.C.

Presidente (T)

J.J.B.C.G.A.N.

Ponente Juez

William Guerrero Santander

Secretario

En la misma fecha, se publicó.

William Guerrero Santander

Secretario

Exp. N° 1-Aa-2005-2004/Neyda.-