Decisión nº AZ512008000048 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 18 de Marzo de 2008
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Leticia Morillo |
| Procedimiento | Restitución De Guarda Internacional |
La Restitución surge como consecuencia de la alteración del ejercicio de un derecho atribuido a uno de los progenitores dentro de la patria potestad, específicamente de la guarda, hoy responsabilidad de crianza, como contenido de esa potestad parental. Es decir es la reclamación que puede hacer por vía judicial quien sienta que se le está vulnerando un derecho-deber atribuido por la misma vía.
No obstante a lo expresado, debe quedar establecido que aún cuando sea una posibilidad que por vía judicial pueda intentar cualquiera de los progenitores que se encuentren afectados de alguna forma en el ejercicio de sus derechos parentales, la solución debe marcar la preeminencia hacia los derechos del niño, niña o adolescente, es decir, considerando lo que mas los beneficie, en razón de su interés superior, el cual como ha sido reiterado en la doctrina debe ser un principio que prive ante cualquier otro interés que se dispute.
En este sentido ha referido esta Alzada criterios doctrinales con relación al Interés Superior del Niño que han quedado plasmados específicamente en el asunto AP51-R-2007-002085, con ponencia de la Dra. Zelideth Sedek de Benshimol, de la cual se lee la referencia que hace de la autora M.H.B. y de su obra “El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado” en relación a las normas de competencia judicial internacional de estos Convenios, de la que se interpreta que la tendencia de ellos se inclina por el desplazamiento del conflicto de Leyes hacia el conflicto de jurisdicciones, siendo lo mas importante encontrar la autoridad mejor situada para interpretar el interés superior de los niños y adolescentes, considerándose que las autoridades del Estado de la Residencia habitual de éstos, es la mas adecuada para adoptar medidas operativas con un grado suficiente de protección. Igualmente la referida doctrina alude, a que en dichos Convenios ya se establecen consideraciones entre la conexidad de la Residencia Habitual con la nacionalidad del niño y adolescente y que su interés superior también se aprecia cuando se le da la oportunidad para que manifieste su voluntad y ejerza el derecho de opinar y ser oído.
En este orden de ideas, en el presente caso para que opere la restitución para el padre como parte demandante, debe quedar evidenciado que el niño fue trasladado fuera del país donde tenía su residencia habitual sin autorización del otro progenitor o sin la debida autorización del Tribunal competente o en su defecto que haya sido retenido indebidamente.
Se evidencia de las actas, que el progenitor solicitante a través de las autoridades correspondientes realiza el requerimiento, alegando el traslado ilícito y la retención indebida de su hijo por parte de la madre en Venezuela. Por su parte la madre comparece al acto de contestación sin tener la asistencia técnica requerida y prevista en el artículo 49 Constitucional para un debido proceso y habiéndosele diferido el acto para que asistiera con la asistencia de un Defensor Público designado para tal fin, ésta no compareció para dar contestación sino que posteriormente consigna un escrito haciendo las alegaciones ya explanadas anteriormente, de las que se desprende la negativa de la devolución del niño a través de las autoridades Centrales de ambos países y la negación de los hechos que el padre afirma, lo que trajo como consecuencia que el juez a quo ordenara la evaluación por parte del Equipo Multidisciplinario de este Circuito.
De las pruebas aportadas.
El padre solicitante aporta a través de la Autoridad Central documentos como pruebas a los fines de sustentar la petición de devolución. 1.- Planilla de Solicitud de Devolución para la aplicación de la Convención de la Haya suscrita por el progenitor demandante que emana de la Subsecretaria de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia; Declaración presentada ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción de Fuengirola; Declaración de la diligencia de comparecencia presentada ante la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga; Denuncia presentada ante el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción Nº 3 de Fuengirola; Empadronamiento en Málaga; Constancias de los ciclos escolares 2002 -2003 al 2004-2005; Copias del ciclo escolar del curso 1° A de Ed. Primaria de octubre de 2005; Copia del texto de los artículos del diario Oficial de la Unión Europea, referentes a la patria potestad, guarda y custodia de los niños; Copia del texto de la Constitución Española. Estos documentos fueron valorados como pruebas sobre las que el juez a quo se pronunció dándole valor probatorio con fundamento en el artículo 507 de la Ley Adjetiva venezolana, en concordancia con el único aparte del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en consideración con lo que dispone el artículo 8 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Es decir que el Juez a quo hizo la valoración con fundamento en la sana crítica.
Del Informe del Equipo Multidisciplinario se colige lo siguiente:
De la Dinámica Familiar:
Que los padres del niño convivieron en España por un estimado de cinco años y que la relación comenzó a deteriorarse en los dos últimos años por las limitaciones del Sr. Alcolea en desempeñar nuevos roles como padre y en la manutención del hogar. Que la madre se incorporó al medio laboral, para aliviar las tensiones en el plano económico. Que fueron factores determinantes para la separación los celos y el acoso permanente del padre del niño hacia la madre. Que hubo la intervención de la Guardia Civil de España para ausentarse del hogar con autorización legal. Que la guarda y custodia le fue concedida a la madre por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Fuengirola y que quedó pautado régimen de visitas para el padre.
Que en lo relativo al cumplimiento del régimen de visitas en España, la madre se oponía a la pernocta por desconocer las condiciones y el tipo de relación que mantiene el padre con su nueva pareja, que el n.s. con su padre como estaba pautado e incluso mas del tiempo. En lo que respecta al proceso legal y al deseo del padre para que el régimen de visitas se cumpla en España, la madre refiere que se vino a Venezuela en septiembre de 2005, porque se había quedado sin trabajo, no contaba económicamente con el padre de su hijo y tenía limitaciones habitacionales, sumado a las persecuciones a las que era sometida por parte del Sr. Alcolea. Que el juzgado que siguió el juicio en España conocía el cambio de dirección y del viaje porque la madre lo comunicó, suministrando el domicilio donde estaría en Venezuela. Que el desacuerdo por parte de la madre de que el niño viaje a España para que se cumpla la visita, es por considerar que el padre no lo devolvería, por cuanto en las pocas llamadas que se hacen hay la constante amenaza de que va a quitárselo. Que una vez llegados a Venezuela la madre del niño y éste se residenciaron en la casa de la madre de ésta hasta que contrajo matrimonio hace mas o menos dos años. Que tiene otro niño producto de esta relación matrimonial. En cuanto a la integración del niño a la entrevista se señala que se observó distraído aun cuando manifestó estar agradado de habitar con su grupo familiar actual.
En las conclusiones el Equipo multidisciplinario señala, que la residencia de la madre del niño en Venezuela fue a causa de problemas económicos y habitacionales, lo que impide el contacto físico entre padre e hijo; que el grupo familiar plantea como alternativa para lograr la comunicación entre el padre y su hijo otros medios como teléfono celular e Internet; que no hubo rapport con el niño quien se percibió a la defensiva en la entrevista no obstante que manifestó su visión negativa de su relación con el progenitor.
En las recomendaciones expresan la impertinencia de la exploración a nivel psicológico de la relación del niño con su padre y sugieren que de ser necesario sea reorientada con ayuda profesional. Asimismo recomiendan la evaluación del progenitor padre.
Esta Alzada en virtud de las pruebas aportadas con respecto a los documentos que como recaudos reposan en el expediente señala lo siguiente: De la planilla de Solicitud para la aplicación de la Haya se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos públicos, en aplicación a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de su contenido la petición que realiza la parte actora y la descripción del niño, la madre y de las circunstancias de modo tiempo y lugar que se produjeron y que hacen que realice la solicitud; copia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Fuengirola, el cual se valora con el mérito probatorio de los instrumentos públicos en aplicación de los artículos y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, resultando pertinente para apreciar que ciertamente a la madre le fue concedida por vía judicial la guarda y custodia de su hijo y al padre el régimen de visitas, (Régimen de convivencia familiar), copia del auto emanado del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción Nº 3 de Fuengirola, al cual se le da el mismo valor probatorio de los instrumentos públicos ya referido, el cual resulta útil para demostrar que ciertamente el padre del niño interpuso la correspondiente denuncia de la supuesta sustracción, que impulsó las averiguaciones respectivas; asimismo son apreciadas con igual valor probatorio la diligencia de comparecencia realizada ante la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, Puesto Principal de Mijas, y el volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Mijas; De las certificaciones que constan en los autos, emitidas por la Junta de Andalucía, Consejería de Educación, son desestimadas como medios de prueba por cuanto su contenido debió ser ratificado por quien lo suscribe y además resultan impertinentes con los hechos que se ventilan, en razón de que son constancias que se verifican con fechas anteriores al asunto debatido. En relación al Informe que emana del equipo Multidisciplinario, señalado ut supra, esta Superioridad lo valora con mérito probatorio pleno, en aplicación de los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, evidenciándose del mismo, que efectivamente el niño es producto de la relación habida entre ambos progenitores plenamente identificados, que actualmente está residenciado con su madre, el cónyuge de ésta y un hermanito producto de esta nueva conjunción de su madre, ambiente familiar en el que se percibe y se muestra adaptado. Que se encuentra inserto dentro del sistema escolar satisfactoriamente. Que el estar residenciado en Venezuela es lo que imposibilita se cumpla con el régimen de visitas, hoy régimen de Convivencia Familiar establecido en España, sin que esto sea excluyente para que se produzcan otras formas de comunicación entre padre e hijo. Que el impedimento de viajar es el temor que el progenitor no le permita el retorno a Venezuela, habida la cuenta que hay el antecedente de - a decir de la madre- por parte del progenitor de no regresarlo.
Con relación a todo lo señalado, esta Superioridad para decidir, debe referir la fuente legal que regula la materia, en tal sentido, establece el artículo 12 de la Convención Internacional de la Haya:
Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiere transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará así mismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
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En este orden de ideas y con basamento a los hechos narrados y los fundamentos de derecho contenidos en la norma, se infiere que el niño cuya restitución se pretende, ciertamente nació y vivió en España en compañía de su progenitores cuando éstos convivían y cohabitaban en igual residencia, que por motivos ya explanados y que no son objeto del presente asunto, se separaron y decidieron por vía judicial quien asumiría la guarda, hoy responsabilidad de crianza, atribuyéndosele a la madre este ejercicio y estableciéndose para el padre el derecho de visita, hoy definido como Régimen de Convivencia Familiar; que por razones de índole económica que le impedían incluso decidir lo relativo a la vivienda, la madre notificando previamente a las autoridades judiciales del lugar donde residían, decidió trasladarse a Venezuela, poniendo igualmente en conocimiento de tal circunstancia al progenitor del niño de autos.
De tales circunstancias de hecho se concluye que si la responsabilidad de crianza en lo relativo al cambio de residencia del niño fue notificado al padre, ciudadano R.Á.A.B., éste pudo haber manifestado su oposición o en la oportunidad legal pertinente que corresponda y no después de haber transcurrido seis (06) meses como el que se observa, tiempo durante el cual y como ha quedado evidenciado de las expresiones del propio niño y en el informe ya referido, ha servido para que éste se encuentre adaptado satisfactoriamente a su nuevo núcleo familiar y a un sistema escolar del cual ya forma parte.
En virtud de lo expuesto considera esta Alzada, que si la responsabilidad de crianza está atribuida a la madre por vía judicial como ya se ha apuntado y visto lo trámites realizados de la notificación de viaje realizados por la madre ante el Juzgado que decidió sobre las medidas paterno filiales de Fuengirola y la notificación hecha al padre, no estamos ante la figura de la retención indebida ni la del traslado ilícito; en primer lugar, porque el ejercicio de la guarda está atribuido a la madre por vía judicial como consta de la sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Fuengirola y en segundo lugar porque no prospera lo del traslado ilícito porque la madre para poder trasladar al niño de un país a otro como lo hizo, notificó no solo al padre de tal acontecimiento, sino que notificó a las autoridades judiciales competentes como ya se ha señalado, en resguardo del interés del niño y en el suyo propio como cooresponsable junto con el padre de los deberes y derechos referente a aquél.
Por otra parte, se repite, el tiempo que el niño tiene en Venezuela, es de tres (03) años, tiempo preciso como para determinar que es en este país donde el niño tiene su residencia habitual y donde tiene su residencia la madre de éste y la familia nuevamente constituida de la cual él es parte, y así se establece.
En este orden de ideas, observando quienes suscribimos la presente, que no están dados los elementos de procedencia que hagan exigible por parte del progenitor R.A.B. la Restitución Internacional del niño, por cuanto es la madre ciudadana S.M.G., quien ejerce la responsabilidad de crianza de su hijo aunado a que quedó establecido que es Venezuela su residencia habitual y que el niño salió de España bajo la legalidad que le confiere el hecho de haber notificado de tal acto al padre y al Tribunal que decidió lo relativo a la guarda, resulta obligante como se hará en la dispositiva del fallo, declarar sin lugar la acción de Restitución Internacional interpuesta, y así se establece.
