Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Marzo de 2009

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

CARACAS, VEINTISEIS (26) DE MARZO DE 2009.

198º Y 150º

ASUNTO: AP21-R-2009-000063

PARTE ACTORA: A.C.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 16.958.608.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.G., Abogado, inscrita en el IPSA bajo el número 38.799.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES C.A (SERECA), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de octubre de 1986, bajo el N° 57, Tomo 4-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.Q., abogado en ejercicio e inscrito en el Colegio de Abogados de bajo el numero 90.711

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ambas partes, contra la sentencia de fecha 07 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

AUDIENCIA ORAL

La representación de la parte actora apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: “dice que la Juez a quo hace un desglose de todos los conceptos solicitados en el libelo de la demanda, negando el beneficio de Reducción de Jornada y la cancelación de la diferencia en el pago de los domingos por cuanto fue cancelado con el salario básico, alegando que dichos conceptos no habían sido probados por la parte actora, la cual alega que los mismos se encuentra probados en los recibos de pagos”. La parte demandada no hizo observaciones a la apelación de la parte actora. Seguidamente la parte demandada fundamento su apelación en los siguientes términos: “en los conceptos que son considerados excesos legales, los cuales debían ser probados por la parte actora, como son el concepto de pago de horas de descansos, de horas extras y de bono nocturno. Asimismo la parte actora alego que se trataba de un despido injustificado y la parte demandada alego que no lo era, por lo que considera que la carga de la prueba correspondía a la parte actora. En cuanto al cálculo de las antigüedades la recurrida establece un tiempo menor y sin embargo condena a cancelar el monto requerido por la parte actora en el libelo de la demanda”. La parte actora no hizo observaciones a la apelación de la parte demandada.

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en su escrito libelar alego lo siguiente: que prestó servicios individuales, personales y subordinados, como vigilante, para la empresa demandada desde el 22 de diciembre de 2004 hasta el 16 de julio de 2006 cuando fue despedido injustificadamente. Que durante la vigencia de la relación de trabajo, el actor prestó sus servicios en una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, con (1) día de descanso semanal, vale decir, que prestaban sus servicios como vigilantes, para empresas industriales clientes de la demandada, durante setenta y dos (72) horas semanales, señala que tales servicios lo prestó en una jornada de trabajo nocturna, pues su hora de ingreso era desde las 7:00 pm hasta las 7:00 am del día siguiente, es decir, que prestan servicios durante doce (12) horas continuas ininterrumpidas, sin poder abandonar el sitio de trabajo y sin disfrutar la hora de descanso correspondiente. Asimismo señala que la demandada no cumplía con los beneficios acordados en las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo suscrito con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) y la empresa Serenos Responsables, C.A. (SERECA), señalando que los derechos contractuales incumplidos son las Cláusulas 27 (Hora de Descanso), 52 (Reducción de Jornada), 28 (Días Feriados), 50 (Bono Nocturno), 45 (Vacaciones), y 44 (Utilidades); y que los derechos legales incumplidos son la violación de la jornada diaria y semanal, el día de descanso, los domingos trabajados y el bono alimentario. Señaló que hubo una violación de la jornada diaria y semanal, que en la mayoría de los casos prestaban servicios de lunes a sábado y en algunos casos hasta los días domingos, que en los casos que prestaron servicios los domingos, la demanda les pago dicho concepto a partir del mes de octubre de 2006, sin embargo esos pagos fueron efectuados sin tomar en cuenta los recargos legales por trabajo en día feriado o de descanso legal, es decir, sin incluir un recargo del 50%, señala que a partir del mes de julio de 2004 la demandada comenzó a pagar el concepto día de descanso pero no lo calculo conforme al artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala que la demandada no les proveyó a sus trabajadores de la comida balanceada según lo establecido en la Ley de Alimentación para los trabajadores, demandando el pago de tal beneficio con base a la unidad tributaria de Bs. 37.632,00. Que debió devengar un último salario normal mensual de Bs. 758.527,66 (Bs. 25.284,26 diarios) y que el último salario integral mensual que debió devengar era de Bs. 1.068.426,29 (Bs. 35.614,21). Por lo que reclama lo siguiente:

Concepto Monto

Prestación de antigüedad Bs. 3.285.821,87

Intereses sobre prestación sociales Bs. 254.118,54

Antigüedad adicional Bs. 1.068.426,29

Despido injustificado Bs. 2.136.852,59

Indemnización sustitutiva preaviso Bs. 1.602.639,44

Vacaciones Bs. 581.537,87

Bono vacacional Bs. 998.728,08

Diferencia horas extras Bs. 3.603.566,45

Diferencia por horas de descanso Bs. 247.990,60

Diferencia por días de descanso Bs. 1.931.074,81

Diferencia por feriados trabajados Bs. 189.235,10

Diferencia por domingos trabajados Bs. 1.080.146,32

Diferencia reducción de jornada Bs. 559.902,65

Diferencia de bono nocturno Bs. 4.345.051,98

Diferencia de bono alimentario Bs. 4.421.760,00

Utilidades Bs. 3.049.206,28

Total Bs. 29.356.058,88

La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: en primer término reconoció la existencia de la relación laboral entre el accionante y la demandada, la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicio de 1 año, 6 meses y 24 días y que el actor se desempeñaba como vigilante. En forma general negó la demandada que el actor haya prestado servicios en el turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los trabajadores de vigilancia en la empresa es de once (11) horas, incluida una (01) hora de descanso, que los trabajadores deciden y establecen el momento mas oportuno para disfrutarla y generalmente hacer una comida. Asimismo niega la jornada nocturna señala que en caso de trabajar alguna hora nocturna la misma se le cancelaba. Que en caso de haber laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas. Niega, que la empresa no cumpliera con los beneficios laborales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente, señalando que de los recibos de pago se puede evidenciar el pago de los mismos. Negó asimismo el resto de los alegatos esgrimidos por la parte accionante. Niega que se hubiere dado incumplimiento al Beneficio de Alimentación para los trabajadores establecido en la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores por cuanto dicho concepto fue pagado solo que esta imposibilitado de demostrarlo por cuanto no hay respaldo sobre su pago efectivo. Igualmente, niega que se haya incumplido con la jornada diaria y semanal, día de descanso, domingos trabajados y bono alimentario. Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente y en este sentido, niega que deba cancelar las indemnizaciones relativas al artículo 125 LOT, reconoció los salarios básicos diarios señalados en el libelo de demanda al folio 8, ya que el salario devengado por el actor era el mínimo nacional, negó los salarios ficción mensuales señalados por el actor los cuales calculo tomando en cuenta todos los conceptos que a su decir le correspondían, ya que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo nacional, más los diferentes conceptos a los que se hizo acreedor durante la relación laboral conforme la Contratación Colectiva vigente y tal como se refleja en los recibos de pago del trabajador. Niega que el actor debiera devengar la cantidad de Bs. 758.527,66, y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 94.815,96 y Bs. 215.082,68 mensual. Niega que para el cálculo del salario integral deba calcularse sumando la alícuota de bono vacacional y utilidades contractuales cuando lo correcto es utilizar la alícuota de bono vacacional legal conforme a lo estipulado en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega adeudar la forma de interpretación de cálculo para el pago de las Cláusulas de la Convención Colectiva. Asimismo negó el resto de los alegatos esgrimidos por dicho accionante.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Ante esta Alzada, quedo fuera de la controversia por no haber sido objeto de apelación los siguientes particulares: la existencia de la relación de trabajo entre la demandada y el accionante, la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, y los salario básico devengados por el accionante según se especifican en el libelo. Quedando controvertido los siguientes particulares: si la relación laboral culmino por despido, si se le adeuda al accionante los conceptos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrito con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias en el Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) y la empresa Serenos Responsables, C.A (SERECA), si a los fines de calcularse el salario integral deba tomarse en cuenta el bono vacacional legal y no el contractual como lo señala la demandada, asimismo quedo controvertido si efectivamente fue pagado lo correspondiente al bono alimentación, correspondiéndole a la parte demandada demostrar su pago, y en caso de que no conste el pago, corresponde a este Juzgador determinar con cual unidad tributaria debe ser calculado dicho concepto, asimismo quedó controvertido si se le adeuda a los accionantes los conceptos reclamados de vacaciones, bono vacacional, Horas Extras, Horas de Descanso, Días de Descanso, Días Feriados Trabajados, Diferencia por Domingos Trabajados, Reducción de Jornada, Bono Nocturno, Utilidades; correspondiéndole a la parte actora demostrar la existencia de las horas extras laboradas, días feriados laborados, y del despido, correspondiéndole a la demandada desvirtuar la procedencia del resto de los conceptos reclamados. Quedo controvertido que el actor debió haber devengado un salario la cantidad de Bs. 758.527,66, y a que dicho monto se deba adicionar la alícuota de bono vacacional y de utilidades por Bs. 94.815,96 y Bs. 215.082,68 mensual, correspondiéndole a la parte actora demostrar la procedencia de dicho alegato.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

A los folios 60, 61 y 62, consignó las siguientes documentales: original de constancia de trabajo, copia fotostática del carnet como operador de seguridad y copia fotostática de certificado de asistencia en taller de armamento, las cuales se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

Del folio 63 al 86, consignó copia de Convención Colectiva Trabajo celebrada entre la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A ( SERECA) y el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAMAVI), el cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27/09/04 (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”. Así se establece.

Del folio 87 al 100, consignó copia del libro de novedades, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio por carecer de firma y sello de la demandada, las mismas se desechan por cuanto las mismas no le son oponibles a la parte demandada.

Informes al Banco Mercantil y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cuales no constan en autos sus resultas, siendo desistida en la audiencia de juicio, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

Solicitó la exhibición del carnet de identificación como trabajador de la empresa demandada signado con el código N° 8C-887, a este respecto la parte demandada reconoció dicho documento, sin embargo como se dijo anteriormente el mismo se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Solicitó la exhibición del libro de novedades, no exhibiendo la demandada por cuanto las copias aportadas carecen de firma y sello no siéndole oponible, debiendo señalar este Juzgador que siendo el caso que no se cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto si bien es cierto que se consignó las copias del documento a exhibir, no presento medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se hallado en poder de su adversario, razón por lo cual no opera la consecuencia señalada en el artículo anteriormente señalado.

Promovió la prueba de informes, a los fines de que se oficiara a la entidad bancaria Banco Mercantil y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desistiendo la parte promovente en la oportunidad de celebración de la audiencia oral, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió el merito favorable de los autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Al folio 105, consignó recibo de pago, el cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que en la primera quincena de julio de 2006, se le canceló los conceptos de guardia efectiva, día de descanso, día feriado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada extraordinaria, bono nocturno, por un monto total de Bs. 295.786,50.

DE LA MOTIVACIÓN

Habiendo quedado fuera de la controversia la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, quedo controvertido ante esta instancia la jornada laborada y la correspondencia de los conceptos reclamados, para lo cual debe hacer este Juzgador las siguientes consideraciones previas:

En primer lugar debe señalarse que quedo controvertido el horario de trabajo señalado por el actor que era de 7:00 pm a 7:00 am, habiendo señalado la parte demandada que el actor no tenia un horario nocturno, sin alegar en su escrito de contestación un horario distinto al señalado por el actor, y siendo que de autos no se evidencia prueba alguna que permita demostrar que el accionante tenía un horario de trabajo distinto al señalado por el, se debe tener como cierto que el accionante laboraba en una jornada de 7:00 pm a 7:00 am. Siendo así resulta claro establecer que el accionante laboraba 12 horas diarias por seis días a la semana, sin embargo se debe aclarar que dado que el accionante realizaba labores de vigilancia no está sometido a los limites de jornada establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los trabajadores de inspección o vigilancia aplica el limite de jornada establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo según el cual estos trabajadores no podrán permanecer mas de 11 horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada a un descanso mínimo de una hora.

Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) (...)

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

(...)

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

En el presente caso el accionante desempeñaba labores de vigilancia, siendo así, la jornada diaria no puede exceder de 11 horas, incluidas en éstas la hora de descanso mínima; de esta forma, la limitación semanal de permanencia en el sitio de trabajo es de 66 horas.

Ahora bien la parte accionante reclamó las horas extras laboradas y las horas de descanso no disfrutadas, a este respecto la parte demandada negó que el actor hayan prestado servicios en un turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los trabajadores de vigilancia de la empresa demandada es de once (11) horas, incluida una (01) hora de descanso, que los trabajadores generalmente deciden y establecen el momento mas oportuno para disfrutarla y generalmente hacer una comida. Niegan la jornada nocturna, sin señalar cual era la jornada laborada por el accionante, señalan que se le cancelaba un bono nocturno dependiendo de las horas trabajadas en jornada nocturna y que en caso de haber laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas. Siendo esto así tenia la demandada la carga de probar los hechos con los cuales se excepciono.

Si bien es cierto que la demandada alega la jornada de once horas, incluida una de descanso, también afirma que en el supuesto que los trabajadores hubieran laborado horas extraordinarias, le fueron pagadas. De las pruebas que cursan a los autos (específicamente el recibo de pago que consta al folio 105) se aprecia que ciertamente la demandada realizo el pago de hora de descanso y de hora extraordinaria, sin embargo no determina en dicho recibo de pago, ni trae a los autos prueba alguna que permita a este Juzgador constatar en virtud de que cantidad de horas extras y/o días de descanso se le pagaba al accionante dichos conceptos, es decir que no se determina a cuales horas de descanso, y horas extraordinarias se refería el pago, no pudiendo concluir esta alzada que con dicha referencia se entienden pagadas todas las horas de descanso y todas las horas extraordinarias, ni tampoco que no se pagaron algunas horas de descanso y algunas horas extraordinarias. En este sentido dado que la demandada no específico en su contestación cuales horas se le habían cancelado al accionante, sino que ambiguamente señaló que en caso de que se hubiesen generado las horas extras se le cancelo, considera este Juzgador que la demandada no dio contestación adecuada de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En razón de lo antes señalado considera este Juzgador que dado que no quedó claro cuales horas extras le cancelo la demandada al accionante, y siendo que es evidente que le corresponde al actor la cantidad de una hora diaria extra, en razón de haber laborado una hora sobre el limite máximo establecido para el cargo que desempeñaban, es decir laboraban 72 horas semanales, por lo que debe este Juzgador ordenar el pago de 6 horas extras semanales, excedente de la jornada de trabajo, la cual deberá ser calculada por medio de experticia complementaria al fallo, al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducírsele la cantidad que por este concepto cancelo la demandada al accionante, de acuerdo a lo que se evidencia del recibo de pago que consta a los autos (hora extra Bs. 13.760,75). Así se decide.

En este mismo sentido, el accionante, reclamo las horas de descanso no disfrutadas, las cuales a juicio de este Juzgador correspondía a la demandada probar el disfrute efectivo de las mismas, siendo que del recibo de pago se desprende el pago de hora de descanso sin especificar a que horas de descanso se refiere, debiendo tenerse como cierto lo señalado por el accionante de que no se le cancelaron todas las horas de descanso laboradas, por lo que a este respecto le corresponde la cantidad de 6 horas de descanso semanales, la cual deberá ser calculada por medio de experticia complementaria al fallo, al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducírsele la cantidad que por este concepto cancelo la demandada al accionante, de acuerdo a lo que se evidencia del recibo de pago que consta a los autos (hora de descanso Bs. 9.173,85). Así se decide.

Respecto al reclamo realizado por concepto de reducción de la jornada, que a decir del actor está convenida en la convención colectiva, la parte demandada circunscribió su actuación procesal negando que se le adeude la cantidad reclamada por Reducción de Jornada establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva de Trabajo siendo que en las oportunidades en que el accionante se hizo acreedor de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se desprende del recibo de pago de salario promovido por la propia parte demandada y consignado en el expediente de autos. El supuesto de hecho es que el trabajador debe haber laborado efectivamente todas sus jornadas de trabajo y en las oportunidades en que no las laboró no podía hacerse acreedor del identificado beneficio. Cabe señalar que la citada cláusula expresa lo siguiente:

La Empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial.

Quedan exceptuados de lo aquí estipulado aquellos vigilantes que por las características del servicio se regirán por turnos diferentes a los que caracterizan los servicios de vigilancia privada, especialmente el servicio bancario.

De lo anterior se evidencia que el actor se hacía acreedor de 2 días adicionales en una quincena con el solo hecho de laborar sus turnos completos durante la quincena. Por lo que el actor reclama el pago de dicho concepto aseverando que durante la vigencia de su relación laboral, trabajo sus turnos completos, sin falta, en el servicio industrial, y que la demandada a partir del mes de julio de 2004 les pago únicamente un día por quincena, por lo que le adeudan un día adicional por quincena. La demandada al respecto lo que señala ambiguamente es que en el momento en que se hicieron acreedores de dicho concepto se le cancelaron, sin atacar el alegato de que el accionante cumplió sus turnos completos en las jornadas correspondientes durante la vigencia de la relación de trabajo, por lo de acuerdo a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que no se niegue específicamente se tendrá como cierto, por lo que se tiene como cierto el hecho de que el accionante durante toda la relación laboral, cumplió con su jornada efectiva de trabajo, haciéndose acreedor de los 2 días adicionales otorgados por convención colectiva a este respecto, a partir de la vigencia de dicha convención colectiva ( 30 de junio de 2003), por lo que se ordena el pago al accionante de los dos días de salario por cada quincena a partir de la fecha de inicio de la relación laboral (siendo posterior a la entrada en vigencia de la convención colectiva), hasta la culminación de la relación laboral, dicho calculo deberá ser realizado por medio de experticia, y del monto que resulte a pagar por este concepto al accionante, deberá deducírsele, la cantidad pagada por la demandada por este concepto de acuerdo a lo que se evidencia del recibo de pago que consta a los autos (reducción de jornada Bs. 15.525,00). Así se decide.

En lo que respecta al bono nocturno la demandada negó que el accionante tuviese una jornada nocturna, por lo que niega que a todos los salarios devengados deba aplicárseles el recargo del 40%, señalando que es cierto que en algunas oportunidades el actor tuvo que laborar como parte de su jornada y siempre dentro de su jornada, algunas horas nocturnas, pero el recargo por el pago de esas horas, le fue debidamente cancelado en su recibo de pago correspondiente, si el trabajador solo en algún momento de la relación laboral, trabajo algunas horas nocturnas, este beneficio le fue cancelado según se desprende de los recibos de pago promovidos por la representación de la propia parte actora.

De la forma como dio contestación la demandada, y siendo que la parte demandada no demostró un horario distinto al señalado por el accionante, aplicando el contenido del artículo 135, concluye esta alzada que la demandada no se ajustó en su contestación a lo prescrito por el legislador, en cuyo caso debe acordarse el pago del bono nocturno conforme lo establece la cláusula 50 de la convención colectiva, esto es, con un recargo del 40% sobre el salario básico, debiendo determinarse por medio de experticia complementaria, del monto que resulte a pagar por este concepto al accionante, deberá deducírsele, la cantidad pagada por la demandada por este concepto de acuerdo a lo que se evidencia del recibo de pago que consta a los autos (bono nocturno Bs. 24.451,90). Así se decide.

En lo que respecta a las utilidades reclamadas, se observa que el accionante alegó que dicho concepto nunca le fue pagado por la demandada, a este respecto la demandada señaló que negaba que dicho concepto debiera cancelarse con el salario señalado por el accionante como último salario, señalando asimismo que dicho beneficio debe ser pagado con el salario real y efectivo que devengaba el trabajador, y no con la ficción expuesta por el actor en la presente demanda; observando este Juzgador que su excepción se fundamento en el salario con el cual debía ser pagado dicho concepto, sin desvirtuarse el hecho alegado por el accionante de que nunca le fue cancelada las utilidades, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto el hecho de que la demandada nunca le pago dicho concepto, por lo que el mismo resulta procedente por lo que se ordena el pago al accionante de las utilidades correspondientes por todo el tiempo que duro la relación laboral, debiendo calcularse dicho concepto de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la convención colectiva que señala expresamente lo siguiente:

La Empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación:

a.- Para los vigilantes con un (1) año de servicio cincuenta (50) días de salario.

b.- Para los vigilantes con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días de salario.

c.- Para los vigilantes entre tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días de salario.

d.- Para los vigilantes con más de cinco (5) años de servicio, ochenta (80) días de salario. …

Considerando lo anterior le corresponde al actor la cantidad de 80 días a razón del último salario promedio devengado por el actor, dicho calculo deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo.

En lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional, se observa que el accionante reclamó las vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas en virtud de que a su decir nunca disfrutaron de dichos conceptos mientras perduro la relación laboral, a este respecto la parte demandada niega que la cláusula 45 de la convención colectiva , referida a las vacaciones, se haya dividido de la manera que el actor pretende reclamarlo, con un bono vacacional superior al establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpretando abusivamente dicha cláusula, a este respecto es preciso señalar lo que establecido en dicha cláusula:

La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

b.- vigilantes con dos años (2) años de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

c. vigilantes entre tres (3) y cinco (4) años de servicio, disfrutarán dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

d. vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al Art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios. Igualmente conviene La Empresa, cualesquiera que sea la causa, recibirán como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas, dos (2) días de trabajo por mes completo de trabajo, todo ello de acuerdo a los Art. 133 y 145 de la LOT. Queda entendido que la disposición establecida en el art. 223 de la LOT se encuentra incluido.

Ahora bien, de la cláusula anteriormente transcrita se entiende claramente que la intención de dicha cláusula fue otorgarle al trabajador por concepto de vacaciones la cantidad de días establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el pago excedente se le debe atribuir al concepto de bono vacacional establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que efectivamente se entiende que para el primer año el trabajador tendría 15 días hábiles de vacaciones, y por concepto de bono vacacional se le pagaría 25 días, para un total a pagar de 40 días, para el segundo año le correspondería 16 días hábiles de vacaciones con un pago de 29 días por concepto de bono vacacional, para un total a pagar de 45 días, para el tercer y cuarto año de servicio tendrían los trabajadores 18 días hábiles por concepto de vacaciones y 32 días por concepto de bono vacacional, para un pago a total de 50 días hábiles, y a partir del quinto año de servicio se regiría por lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que respecta a los días de vacaciones a disfrutar y le sería pagado por concepto de vacaciones y bono vacacional un total de 60 días. Así se decide.

En razón de lo anterior y siendo que la demandada no desvirtúo el hecho alegado por el accionante de que nunca le fue pagado dicho concepto, se ordena a la parte demandada cancelar al accionante sobre la base del último salario normal promedio, los días de vacaciones y bono vacacional que le hubieren correspondido conforme a los años de servicio en los términos de la Cláusula 45 de la referida Convención Colectiva, correspondiéndole por estos conceptos la cantidad de 62,5 días a razón del último salario normal promedio devengado por el actor, el calculo de dicho concepto deberá ser realizado por medio de experticia complementaria del fallo.

En lo que respecta a los días feriados y domingos trabajados, reclamado por la parte accionante, dicho concepto por ser excesivo le correspondía al accionante demostrar la procedencia de los mismos, por lo que al no haber la parte accionante demostrado haber laborado días feriados y domingos, resulta improcedente el pago de dichos conceptos. Así se decide.

En cuanto al pago de los días de descanso reclamado por el accionante, debe señalar este Juzgador que el pago ya sea semanal quincenal o mensual, incluye los días de descanso otorgados por ley de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se entiende que con el pago del salario quincenal se le canceló al accionante lo que le correspondía por concepto de descanso, por lo que resulta improcedente dicho reclamo. Así se decide.

En lo que respecta al bono alimentario establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual a decir del accionante nunca le fue pagado, por lo que demanda el pago de dicho concepto en base a la cuarta parte de la unidad tributaria vigente para el momento de presentación de la demanda que era de Bs. 37.632,00, siendo la cuarta parte de esta la cantidad de Bs. 9.408,00. A este respecto la parte demandada alegó que efectivamente dicho beneficio fue pagado pero que no tiene respaldo de su pago, por razones inimputables a la empresa demandada, señaló que lo pagaba a razón del 0,25% de la unidad tributaria vigente para el momento en que se causara dicho concepto, y que en caso que deba pagarla nuevamente debe ser ordenado su pago en base a la unidad tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho a percibir dicho beneficio, puesto que de no hacerse de esa manera se estaría aplicando el reglamento de manera retroactiva. Al respecto debe señalar este juzgador lo siguiente:

Toda Ley, en cuanto norma de derecho tiene la estructura de una proposición condicional basada en un supuesto de hecho, de cuya ocurrencia devendrá la consecuencia jurídica establecida en dicha norma.

El principio de irretroactividad exige que en aplicación de la regla “tempus regit actum” la ley vigente en un periodo dado determine la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de tales supuestos. En definitiva una ley puede tener, desde el punto de vista de su aplicación temporal las siguientes hipótesis:

1. La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con posterioridad a su entrada en vigencia y a las consecuencias jurídicas que derivan de tales supuestos.

2. La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia.

3. ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produjeron antes de su vigencia.

4. ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, ni en los efectos ya producidos, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produzcan con posterioridad a su vigencia.

La primera de las hipótesis nos sitúa en una ley que obra para el futuro, y carece de efecto retroactivo, en cambio las restantes constituyen casos de aplicación retroactiva.

En el caso que nos ocupa, observamos que el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación establece:

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya incumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento

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De dicha norma se desprende claramente dos supuestos de hechos, el primero el retardo en el cumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación, mientras esta vigente la relación de trabajo, el segundo, en caso de terminación de la relación de trabajo el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación.

Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir, en cual de los supuestos de la norma nos encontramos, y el momento en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, aplicado por el a-quo.

En el caso de autos, el supuesto de hecho verificado, corresponde al segundo, es decir, en caso de terminación de la relación de trabajo, en cuyo caso, corresponde el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación. Asimismo debemos observar que la fecha de terminación de la relación de trabajo del accionante es posterior a la entrada en vigencia del reglamento, es decir, que el supuesto de hecho verificado ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual es de fecha 25 de abril de 2006, siendo entonces la hipótesis “a” descrita anteriormente, es decir, aquellas en la que la ley obra hacia el futuro, en virtud de ello, mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley. Así se decide.

En razón de lo anterior le corresponde el pago de dichos conceptos, para lo cual deberá tomarse en cuenta el 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho calculo será realizado por un experto para lo cual la parte demandada deberá proveerle al experto designado, los libros de asistencia a los fines de verificar los días efectivamente laborados por el accionante, de lo contrario se tomara como cierto la cantidad de días laborados que señalan el accionante en su escrito libelar. Así se decide.

En lo que respecta a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso observa este Juzgador que habiendo sido negada por la demandada el hecho del despido, el actor probar su ocurrencia, ello de conformidad con la sentencia N° 2000 de fecha 05 de diciembre de 2008 que señaló“ …visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: W.S. contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: W.T.S.T. y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente:

En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…)”

En virtud de lo anterior, y examinado el material probatorio, no se evidencia que el accionante cumpliera con su carga de demostrar la ocurrencia del despido, en consecuencia, se niegan las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Con respecto a la prestación de antigüedad reclamada por el accionante, no consta en autos que se le haya pagado al accionante dicho concepto, por lo que se ordena el pago de dicho concepto en base al salario promedio integral devengado mes a mes a partir del tercer mes, a razón de 5 días por mes completo laborado, y después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses le corresponde 2 días adicionales, aunado a esto el actor reclama la antigüedad adicional establecida en el artículo 108, parágrafo primero literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es procedente de conformidad con lo establecido en dicho articulo. Siendo así le corresponde al accionante lo siguiente: por un tiempo de servicio de 1 año, 6 meses y 24 días, le corresponde lo siguiente: 45 días para el primer año de servicio, 60 días para el segundo año de servicio (por tener mas de 6 meses de servicios ese año, conforme a lo establecido en el artículo 108, parágrafo primero literal c de la Ley Orgánica del Trabajo) mas 2 días adicionales(establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, primer aparte), correspondiéndole al actor un total de 107 días a razón del salario integral promedio devengado para el momento en que nació el derecho( en lo que respecta a los días adicionales otorgados por el primer aparte del artículo 108 y su parágrafo primero, se tomara en cuenta el salario integral promedio del ultimo año) Dicho calculo deberá ser realizado por medio de experticia complementaria del fallo tomando en cuenta para el calculo del salario integral, las alícuotas de bono vacacional y utilidades atendiendo a lo establecido en el contrato colectivo, asimismo deberá tomarse en cuenta las horas extras y horas de descanso laboradas por el accionante (condenadas por este Juzgador), el bono nocturno y la reducción de jornada los cuales forman parte del salario normal devengado por el actor, debiendo asimismo calcular el experto lo que le corresponda al actor por concepto de horas extras, horas de descanso no disfrutadas, cesta tickets, bono nocturno y reducción de jornada.

Se condena a la demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los cuales se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de inicio de la relación hasta su fecha de termino, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (16 de julio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria desde la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha siete (07) de enero de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha siete (07) de enero de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano A.C.B. contra SERENOS RESPONSABLES, C.A (SERECA), en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo, de conformidad con los parámetros allí establecidos. Asimismo se condena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

MARIELYS CARRASCO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,