Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 15 de Octubre de 2007

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.G., D.G. y L.B.L., en su condición de Fiscales Vigésimo Segundo y Trigésimo Segundo con competencia plena en el Área Metropolitana de Caracas, y Octogésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con base a lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 3 de agosto de 2007, en la audiencia preliminar, mediante el cual decretó a los ciudadanos E.J.A.G. y R.D.J., medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose ciento ochenta (180) unidades tributarias con presentación de dos fiadores que cumpliesen con los requisitos establecidos en el artículo 248 eiusdem.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 1 de octubre de 2007, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.G., D.G. y L.B.L., en su condición de Fiscales Vigésimo Segundo y Trigésimo Segundo con competencia plena en el Área Metropolitana de Caracas, y Octogésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 23 de julio de 2007, dictó la decisión recurrida, la cual fue fundamentada el 30 de julio de 2007, en la cual entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

...(omissis)…DÉCIMO: DESESTIMA lo solicitado por la Representación Fiscal, en el sentido de que se le MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos: ABREU G.E.J. y J.R.D., por cuanto esta Juzgadora considera que de acuerdo a los resultados que arrojó la investigación han variado las circunstancias que dieron origen a MANTENER PRIVADOS DE LIBERTAD, a los referidos imputados. Y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos: ABREU G.E.J. (…) y J.R.D. (…), por cuanto quien aquí decide considera que de acuerdo a los resultados que arrojó la investigación han variado las circunstancias que dieron origen a MANTENER PRIVADOS a los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3, 4 y 8, en relación con el Artículo 258, en concordancia con el Artículo (sic) 257 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS. Con presentación de 2 fiadores que deberán ser de reconocida buena conducta, responsables tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional. Los fiadores deberán cumplir con todos los requisitos que exige nuestro legislador patrio en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Los imputados deberán cumplir con presentación periódica ante la OFICINA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS,(…), en cuanto al ordinal 4, se les impone de la prohibición de salir sin autorización del país, así como del Área Metropolitana de Caracas, sin la previa autorización del Tribunal, por observar que de acuerdo a la investigación realizada a los elementos que cursan en la presente causa, no son suficientes para MANTENER PRIVADOS de su libertad a los referidos ciudadanos, si bien es cierto que se ha cometido un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, no es menos cierto que no existen elementos de convicción, de acuerdo a los resultados producto de la investigación para estimar que los imputados ciudadanos: E.J.A. y R.D.J., sean autores o partícipes de este hecho punible, por cuanto la representación fiscal no practicó examen corporal al cadáver de quien en vida se llamara: AZUARTA M.N.L., y en (sic) específicamente un estudio en el área del cuerpo donde fue depositado el proyectil que le produjo la muerte al ciudadano antes mencionado, por otro lado el RESULTADO DE LA EXPERTICIA BALÍSTICA NO FUE DETERMINANTE, ya que efectivamente le realizaron estudios a las armas de fuego que presuntamente portaban los funcionarios presuntamente involucrados en el presente asunto, Es (sic) importante destacar que del acta de audiencia preliminar se desprende la escasa fundamentación por parte del Ministerio público (sic) al momento de inculpar a los referidos ciudadanos, siendo que además de haber calificado los hechos como Homicidio Intencional, no da una clara relación del enfrentamiento con lo que la (sic) causa la muerte del ciudadano N.A.M., es decir, que debió haber existido un vínculo de los hechos con experticia realizada al cadáver, todo ello en pro de garantizar el Principio de Inocencia, y del (sic) Principio de Afirmación de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 8 y 9 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales motivos es que esta Juzgadora ha tomado tal decisión…omissis..

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Los abogados A.G., D.G. y L.B.L., en su condición de Fiscales Vigésimo Segundo y Trigésimo Cuarto con competencia plena en el Área Metropolitana de Caracas, y Octogésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación esgrimieron lo siguiente:

…(omissis)…Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, Artículo (sic) 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales, que intervienen en el(sic), correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad, de modo entonces que el periculum in mora, podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante, el peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el juez de control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado podría afectar la búsqueda de esa verdad.

…omissis…en el caso de marras, hubo la intención de los agentes activos calificados de causar la muerte de un ser humano a todo evento injusto; conducta esta, que vulnera el primer derecho fundamental consagrado en nuestra carta magna, inherente a la esencia misma del ser humano (…), a nuestro juicio, dada la peligrosidad de la conducta de los prenombrados imputados, incide directamente sobre el tratamiento punitivo que se le puede dar a la misma, pues lo reprochable en este tipo delito, es como ya se dijo antes, la acción dolosa de causar la muerte a una persona, mas aun cuando se trata de sujetos activos investidos de funciones Públicas, como lo es ser FUNCIONARIO POLICIAL; razón por la cual tanto la Legislación Extranjera como la Patria sancionan y castigan este tipo de conducta con mayor rigurosidad, para no convalidar acciones evidentemente desviadas desplegadas por agentes cuya función entre otras es velar y respetar por sobre todas las cosas los derechos humanos y de esta forma erradicar cualquier tipo de violencia que arremeta abruptamente contra los derechos inherentes a la persona.

…omissis…Se evidencia a todas luces, que la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic), otorgada por el A quo, a los funcionarios ABREU G.E.J. Y J.R.D. (…), no es proporcional al daño tan grave que causaron, pues es bien sabido que el espíritu de toda medida de coerción personal que sea expedida en un proceso, es garantizar los f.d.p., en aras de contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo tanto el encarcelamiento preventivo en el caso de marras, es absolutamente cautelar y se trata de una medida excepcional que tiende a garantizar la comparecencia del sindicado en el proceso…omissis…

…omissis…Y de marras emergen elementos suficientes que los hacen acreedores de la aplicación de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, (…) en agravio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de N.M.A.M.; por lo que, el juzgador en su decisión, debió fundamentar las razones por las cuales consideraba improcedente la aplicación de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), solicitada por el Ministerio Público, (…) toda vez que para otorgar cualquiera de las medidas de coerción establecidas en nuestra Ley Adjetiva Penal, el Juez debe determinar las razones por las cuales considera pertinente la aplicación de cualquiera de ellas, sin que sea suficiente hacer señalamientos exiguos que vulneren el principio de la tutela judicial efectiva, (…).

…omissis…En el presente caso como puede vislumbrarse estamos en presencia de un hecho punible, el cual el Ministerio público califica como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, (…). Ahora bien, el Ministerio Público en cuanto al cambio realizado por el Juez de control de las circunstancias de los hechos que hoy conocemos en la Audiencia Preliminar, no difiere toda vez que si bien es cierto se llevó a cabo ese cambio de circunstancias en el tipo penal presentado, no es menos cierto que dicho cambio es provisional, es decir que son circunstancias que pueden variar en el transcurso del debate oral y público; sin embargo lo que motiva a estas representaciones fiscales a ejercer este derecho en cuanto a la apelación se refiere es a la medida cautelar otorgada a los acusados de autos ya que de la misma se desprende que las circunstancias que hace alusión el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no han variado, sino por el contrario con los elementos aportados por el Ministerio Público con fundamento a la investigación realizada afianzan aún más esas circunstancias que dieron origen a la Medida de Privativa de la Libertad acordada para el momento de presentación en flagrancia…omissis…

… siendo preciso aseverar que es posible que los imputados utilicen su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices, por su misma condición de funcionarios policiales, haciéndose ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarlos de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en aras de contribuir con dicho fin. …omissis…”. (Negrillas de la Sala).

DE LA CONTESTACIÓN

El 14 de agosto de 2007, los abogados J.J.A.O. y W.S.M., defensores del ciudadano E.J.A.G., consignaron escrito ante el a quo dando contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Vindicta Pública, señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

…(omissis)…los mentados Fiscales, (…) a nuestro juicio incurren en la confusión más increíble entre delitos comunes, y derechos inherentes a la persona humana, derechos humanos, delitos de lesa humanidad…omissis…

…omissis…Que la Medida (sic) impuesta por el A quo que estos Representantes del Ministerio Público consideran injusta y desproporcional (…) Entiende la defensa que la ciudadana Magistrada agotó todas las previsiones para asegurar la continuidad del juicio con los Acusados (sic) en libertad.

No así el Ministerio Público que los ha condenado a priori, sin ventilarse el juicio, al aseverar de manera contundente “la intención” de nuestro representado en dar muerte al hoy occiso. Dando por inexistentes en Derecho, las causas de justificación, las causas exculpantes, que concurren en la ejecución de un delito de esta naturaleza y que son susceptibles de demostración en la evacuación de un juicio. CIERTO QUE EL PRIMER DERECHO FUNDAMENTAL ES LA VIDA, PERO EL SEGUNDO DE IGUAL RANGO ES LA LIBERTAD, de allí que ésta sea la regla y la excepción sea la detención, cosa que también parecen no recordar los Fiscales del Ministerio Público.

Tampoco han considerado el intercambio de disparos que hubo entre los acusados del presente caso y el interfecto, cuando precisamente resultó su muerte, y la condición de Funcionarios Policiales en su actuar, la toman los Fiscales en contra de los acusados a ultranza, como calificante en su perjuicio; en vez de apreciarla como una condición en su favor hasta la culminación del juicio. Obviando que el occiso también era funcionario policial aún cuando el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con abandono de su guardia, visitando lugares de recreación, ingiriendo licor en compañía de otro funcionario que se encontraba franco de servicio, que en vez de identificarse conociendo la rutina, hicieron frente a nuestro defendido y a su compañero que se la solicitaban investidos de su Autoridad (sic)…omissis…

En efecto, estamos en presencia de un hecho delictivo, donde el que en vida respondiera al nombre de N.M.A.M., perdió la vida no por causa natural, sino a causa de disparo de fuego contra su humanidad, lo que nos lleva a concluir en que fue objeto de un HOMICIDIO, cuya investigación y posterior juicio hoy nos ocupa. Pero que por muy repudiable, lamentable e indeseado que sea, SIGUE SIENDO UN HOMICIDIO, equivale decir un DELITO COMÚN CONTRA LAS PERSONAS, previsto y sancionado en nuestro Código Penal vigente.

…omissis…NO SE TRATA DE UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS, O DE LESA HUMANIDAD, ni constituye “VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS CRIÍMENES DE GUERRA” a los que se refiere el artículo 29 de nuestra Constitución Nacional, como imprescriptibles; ni de los delitos que “quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”, como tratan de señalar los Representantes Fiscales…omissis…

…omissis…Otro de sus argumentos para apelar en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad concedida a nuestro defendido, es argüir el posible peligro de obstaculización para averiguar la verdad en el caso por ser Funcionario Policial.

Al respecto es imprescindible para esta Defensa, enfatizar, en primer término que ese posible peligro de obstaculización por parte de los Acusados, que son Funcionarios (sic) de una Institución totalmente ajena a los predios judiciales son sólo elucubraciones de los Representantes Fiscales, toda vez que no tienen y por ende no señalan, ni un solo elemento que al menos haga sospechar que sus elucubraciones sean remotamente ciertas, cuando por el contrario esta defensa SI TIENE COMO DEMOSTRAR LA OBSTACULIZACIÓN DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, ANTE LO CUAL ES NOTABLE LA INDIFERENCIA DE LA VINDICTA PÚBLICA, como ejemplo citamos el ya comprobado INFORME FALSO DE EXPERTOS, QUE HA SIDO PROVENIENTE DEL MENTADO CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, a cuyo Organismo no ha querido revelar o sustituir por la Guardia Nacional el Ministerio Público como se lo hemos requerido reiteradamente como Defensa…omissis…

…omissis…Y es así que el Ministerio Público sostiene en su Escrito (sic) contentivo del Recurso de Apelación ejercido, que “….Se trata así, de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de justicia…”

O, será mejor ejemplo de obstaculización, el hecho de que en el presente caso, la Defensa en procura del descubrimiento de esa verdad material, (…) propuso mediante sendo escrito interpuestos ante la Vindicta Pública, la practica de diligencias que consideramos a favor de nuestro Defendido, las cuales aparte de no haber sido realizadas, no obtuvieron una oportuna y debida respuesta, independientemente que ahora consta en autos, una diligencia fiscal, posterior a la celebración de la Audiencia Preliminar, (en la que por cierto, esta Representación requirió la Nulidad de la Acusación, precisamente motivado a la aludida no oportuna y debida respuesta Fiscal (sic), alegato que inmediatamente fue refutado por el Ministerio Público)…omissis…

…omissis…la respetada Instancia jamás basó su Decisión (sic) en los falsos señalamientos a los que hace referencia la Vindicta Pública en el parágrafo que inmediatamente antecede…omissis…

…omissis…Por otra parte, si el Ministerio Público no difiere del cambio de circunstancias realizado por el Juez de Control, pues, ellos mismos afirman que ciertamente se dieron ese cambio de circunstancias; entonces, como es (sic) posteriormente alegan que en todo caso ese cambio es provisional, y que por lo tanto puede cambiar…omissis…

…omissis…Igualmente, el cambio de circunstancias en el presente caso, no está referido al tipo penal, tal como falsamente lo afirma la Vindicta Pública, sino al grado de participación en dicho ilícito penal…omissis…

…omissis…el Ministerio Público, durante el tiempo que la Instancia mantuvo la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) sobre nuestro Defendido (sic), siempre argumentó a su favor, que se presumía el peligro de fuga, partiendo de la posible pena que podría llegar a imponerse, la cual era mayor de Diez (sic) (10) años, partiendo de que el hecho punible acusado era el de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COAUTORÍA.

Sin embargo, ahora que la calificación provisional Fiscal del delito en cuestión, fue trastocada por la instancia, la Vindicta Pública irrespetuosamente invoca el contenido del Artículo (sic) 253 del Código Orgánico Procesal penal, de manera por demás manipulada al quererlo proyectar como una norma que impetra, que cualquier delito que merezca pena privativa de libertad mayor de tres (03) años, sólo acarrea para la persona que se vea involucrada en la presunta comisión de estos ilícitos penales, un proceso judicial Privado (sic) de su Libertad (sic).

Cuando en realidad sabemos, que la citada norma adjetiva, lo que establece es que toda persona que sea enjuiciada por un delito cuya pena a imponer no exceda de tres (03) años en su límite máximo, sólo le podrán ser impuestas en principio Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) e Libertad (sic), y en caso de que el ilícito penal sobrepase dicha pena, el Juez que conozca de la causa, siempre que se encuentren llenos los extremos del Artículo (sic) 259 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente atendiendo a circunstancias particulares del caso, podrá imponer cualquiera de las Medidas (sic) Cautelares (sic) previstas en el Artículo (sic) 256 Ejusdem, que fue lo que precisamente ocurrió en el presente caso…omissis…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Sala a resolver es presente recurso, y a tal efecto, se observa:

Los apelantes, Fiscales Vigésimo Segundo y Trigésimo Cuarto con competencia plena en el Área Metropolitana de Caracas y Octogésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales, interpusieron apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo, mediante la cual otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad, en la audiencia preliminar, a los ciudadanos R.D.J. y E.J.A.G., funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258, en concordancia con el artículo 257, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En la referida audiencia preliminar, celebrada el 23 de julio de 2007, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 424 del Código Penal vigente, con base a los siguientes argumentos:

…omissis…TERCERO: Esta Juzgadora Admite (sic) parcialmente, la acusación presentada por los Fiscales Trigésimo Segundo (32°), Vigésimo Segundo (22°) y Octogésimo Sexto (86°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto este Tribunal considera que los hechos aquí investigados, y la conducta subsumida por los imputados de autos, se encuentran encuadradas en el tipo penal denominado HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, (…), y no el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, (…), como lo señala la Representación Fiscal, ya que esta Juzgadora toma en cuenta lo establecido por la doctrina que expone “A la Complicidad Correspectiva se refiere el artículo 424 del Código Penal, en los siguientes términos…cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien lo causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad. No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho”. Por otra parte apreció el contenido de la jurisprudencia N° 1303, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, donde entre otras cosas que el Tribunal debe hacer un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 330, Ordinal 2 del Código Orgánico Adjetivo Penal…omissis…”.

Asimismo, en la citada audiencia preliminar el Tribunal a quo, a fin de otorgar la medida cautelar objeto de la apelación, consideró lo siguiente:

…omissis…de acuerdo a la investigación realizada a los elementos que cursan en la presente causa, no son suficientes para MANTENER PRIVADOS de su libertad a los referidos ciudadanos, si bien es cierto que se ha cometido un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, no es menos cierto que no existen elementos de convicción, de acuerdo a los resultados producto de la investigación para estimar que los imputados ciudadanos: E.J.A. y R.D.J., sean autores o partícipes de este hecho punible, por cuanto la representación fiscal no practicó examen corporal al cadáver de quien en vida se llamara: AZUARTA M.N.L., y en específicamente un estudio en el área del cuerpo donde fue depositado el proyectil que le produjo la muerte al ciudadano antes mencionado, por otro lado el RESULTADO DE LA EXPERTICIA BALÍSTICA NO FUE DETERMINANTE, ya que efectivamente le realizaron estudios a las armas de fuego que presuntamente portaban los funcionarios presuntamente involucrados en el presente asunto, Es (sic) importante destacar que del acta de audiencia preliminar se desprende la escasa fundamentación por parte del Ministerio público (sic) al momento de inculpar a los referidos ciudadanos, siendo que además de haber calificado los hechos como Homicidio Intencional, no da una clara relación del enfrentamiento con lo que la (sic) causa la muerte del ciudadano N.A.M., es decir, que debió haber existido un vínculo de los hechos con experticia realizada al cadáver, todo ello en pro de garantizar el Principio de Inocencia, y del (sic) Principio de Afirmación de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 8 y 9 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales motivos es que esta Juzgadora ha tomado tal decisión…omissis…

(Negrillas de la Sala).

De la anterior transcripción se aprecia que el a quo en su pronunciamiento no solamente consideró que los elementos que cursan en esta causa no son suficientes para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de la libertad previamente acordada a los ciudadanos R.D.J. y E.J.A.G., sino que además consideró que la investigación no arrojó resultado, ni existen elementos de convicción para estimar que los señalados “imputados” sean autores o partícipes del hecho punible que se les atribuye.

En criterio de esta Sala, la recurrida es obviamente incongruente, ya que la Juez de Control admitió parcialmente la acusación, y luego en un posterior pronunciamiento, al otorgar la medida cautelar sustitutiva consideró que no hay suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados sean autores o participes en el hecho punible que se les atribuye.

En tal sentido es pertinente citar la Sentencia N° 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 20 de Junio de 2005 donde con relación a la audiencia preliminar se hicieron las siguientes consideraciones:

…esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento (…) y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

(…)

El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un prónostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la

pena de banquillo…omissis…

En este orden de ideas, ha de recalcarse que la a quo, sin hacer ninguna apreciación con relación a la pretensión punitiva del Ministerio Público, limitándose solo a hacer el cambio de calificación del delito de homicidio calificado al de homicidio simple, ambos en grado de complicidad correspectiva, dictó el auto de apertura a juicio, para luego en el mismo acto considerar que no existen fundados elementos en contra de los “imputados”, pero además significar que no practicó examen corporal al cadáver y que además el resultado de la experticia balística no fue determinante.

De lo dicho por el a quo, es evidente que hizo consideraciones de fondo con respecto a elementos de convicción, con lo que invadió la competencia del Juez de Juicio, a quien corresponde valorar las pruebas, y contravino también lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

En tal sentido, ha de citarse sentencia N° 2811, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de diciembre de 2004, en la que se dejó sentado lo siguiente:

…omissis…lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral…omissis…

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De todo lo expuesto, ha de concluirse que la a quo quebrantó garantías constitucionales y legales en detrimento de los imputados, quienes fueron pasados a juicio con una decisión viciada de ilogicidad. Al respecto, es necesario acotar que el quebrantamiento de garantías establecidas por la ley adjetiva penal a favor del imputado, acarrean la nulidad absoluta del acto o secuencia procesal defectuosa, según lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Sobre este punto, C.B., en su libro “Sobre Acto y Nulidades Procesales”, cita al autor Borjas, según lo siguiente: “… para los efectos de la nulidad se concibió la idea de que el acto írrito debía ocasionar perjuicio de parte, haciendo alusión a que el incumplimiento de formalidades ha de interesar los derechos de los que han intervenido en el juicio y en especial, del propio acto.”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2005 (Exp. 04-1813) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, mantuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

De lo anterior se colige que el Juzgado a quo al haber dictado una decisión viciada de ilogicidad, incurrió en la violación de las garantías consagradas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por infracción de lo impuesto en los artículos 330 y 331 de la norma adjetiva penal, puesto que es un contrasentido haber acordado el pase a juicio de estos ciudadanos y al mismo tiempo decir que la investigación no arrojó elementos de convicción en su contra, razón por la cual considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es declarar, conforme a lo preceptuado en los artículo 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de oficio de la audiencia preliminar celebrada el 23 de julio de 2007, así como de todos los pronunciamientos dictados en dicho acto, quedando en consecuencia vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada previamente por el Tribunal a quo en contra de los ciudadanos E.J.A.G. y R.D.J.. Y así decide.

En consecuencia, deberá un juez distinto al que celebró la audiencia preliminar, llevar a cabo nuevamente el referido acto, en donde deberá dictar razonadamente pronunciamientos de ley, con observancia de las consideraciones aquí expuestas.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo preceptuado en los artículo 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de oficio, de la audiencia preliminar celebrada el 23 de julio de 2007, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual fue admitida parcialmente la acusación presentada por los Fiscales Vigésimo Segundo y Trigésimo Segundo con competencia plena en el Área Metropolitana de Caracas, y Octogésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos E.J.A.G. y R.D.J. por el delito de homicidio simple en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 424 en relación con el artículo 405 del Código Penal, así como de los actos subsiguientes, quedando en consecuencia vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en su oportunidad por el referido Tribunal de Instancia en contra de los referidos ciudadanos, por encontrarse actualmente cumplidas las exigencias previstas en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, deberá un juez distinto al que celebró la audiencia preliminar, llevar a cabo nuevamente el referido acto, en donde deberá dictar razonadamente pronunciamientos de ley, con observancia de las consideraciones aquí expuestas.

Regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a efectos de que sea distribuido a un Tribunal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como copias debidamente certificadas del presente fallo al Tribunal de Juicio que actualmente conoce de la causa y al Juzgado Décimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

Y.Y.C.M.

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

Exp. N° 1894-07

MACR/YYCM/CSP/DA/rg.-