Decisión nº 1298 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Marzo de 2008

Según se desprende de los autos, en fecha veintidós (22) de Noviembre de 2.006, la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, efectuó notificación de la resolución Nro 598 de fecha 12 de Septiembre de 2006, en la cual se consideró que la contribuyente no cumplió con el deber formal de presentación ante la Administración Tributaria Municipal de la declaración Jurada Estimada de Ingresos Brutos, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, resolviendo imponer una multa por la cantidad de Bs. F (336,00) equivalentes a Bs. 336.000,00; ordenando asimismo el cierre temporal del establecimiento. Por desacuerdo con dicha Resolución, en fecha seis (06) de Diciembre de 2006, la contribuyente “ALEDANA INGENIERIA Y PROYECTOS, C.A.”, interpuso Recurso Jerárquico, manifestando que se le había conculcado sus derechos ya que según ésta la actividad ejercida por ALEDANA INGENIERIA Y PROYECTOS, C.A. es de naturaleza civil, por cuanto las actividades realizadas son única y exclusivamente civiles y por tales motivos no puede ser objeto del pago de tasas o impuestos municipales como la Patente de Industria y Comercio, todo ello en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro 781, de fecha seis (06) de Abril de 2006, en la cual la Sala Constitucional, en juicio seguido por un Grupo de Profesionales del Derecho en contra de la ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, dejó establecida y aclarada de una forma inequívoca , que el cobro de patente de industria y comercio en actividades no mercantiles son Inconstitucionales.

En fecha siete (07) de Mayo de 2007, la alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, notificó a la Recurrente de la Resolución emitida en fecha veintiséis (26) de Abril de 2007, Nro J-SEMAT-036.07, en la cual se declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido y se ratificó la resolución 598 de fecha doce (12) de Septiembre de 2006.

En virtud de ello, la contribuyente interpuso en fecha seis (06) de Junio de 2.007, el Recurso Contencioso Tributario con el cual se incoa este proceso arguyendo que tanto el Recurso Jerárquico como el Contencioso Tributario fue fundamentada su argumentación en la Jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa y de la Sala Constitucional en las cuales se declara la Inconstitucionalidad de las pretensiones de los municipios al cobro de la Patente de Industria y comercio, a aquellas personas naturales o jurídicas que ejerzan actividades de naturaleza civil, en flagrante violación, según la Representación de la Contribuyente, del artículo 136 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Continúa exponiendo la Representación de la Contribuyente, que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, pretende cobrar la Patente de Industria y Comercio basada en el hecho de que la Contribuyente ejerce su funciones bajo la figura de compañía anónima, argumentando la Representación de la contribuyente, basándose en sentencias reiteradas, que las actividades de naturaleza civil no son objetos de impuestos o tasas especiales y que el ejercicio de profesiones liberales a pesar de ser ejercidas por medio de una compañía anónima no basta para recaer en ella el tributo cuyo hecho imponible está forzosamente vinculado al ejercicio de actividades comerciales o industriales y que la sóla circunstancia de que esa compañía anónima esté dedicada exclusivamente a prestar servicios profesionales, no la transforma en actividades comerciales o industriales, siempre seguirán siendo actividades de naturaleza civil. Así mismo alega a su favor que, la Resolución viola el artículo 136 constitucional, como ya se dijo anteriormente debido a que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda insinúa que la contribuyente debía demostrar la existencia del criterio constitucional, cuyo acatamiento es vinculante y debe ser en forma inmediata. Complementando la Representación de la Contribuyente dichas argumentaciones con la Sentencia Nro 781 de fecha seis (06) de Abril de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señala lo siguiente:

… El fundamento del artículo 105 Constitucional, es exclusivo del Poder Público Nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesionales liberales…

; “…el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil…” ; “… pudiendo gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica…” ; “… quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el artículo 179 numeral 2 del texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo…”.

Ahora bien, arguye además la Representación de la Contribuyente “ALEDANA INGENIERIA Y PROYECTOS C.A.”, que la empresa cobra exclusivamente a los clientes la generalidad de los servicios de consultoría, elaboración de planos, planificación o de otra naturaleza análoga al área de ingeniería, que son prestados desde sus instalaciones u oficinas, siendo el desarrollo de estas actividades de naturaleza civil.

En otro orden de ideas, alega la Representación de la Recurente, en el Recurso Contencioso Tributario, que en un segundo punto de la Resolución recurrida, la cual ratifica la resolución Nº 598 de fecha doce (12) de Septiembre de 2006, atenta contra el principio de legalidad ya que sanciona al pago de multa, que según ésta, no fue establecida en la Resolución originaria, sino que se modificó, la Administración Tributaria Municipal recalculó la multa y quiere aplicar la unidad tributaria actual para el calculo de la misma, obviando que el valor aplicable de la unidad tributaria para dicho cálculo es aquel en que se produjo la supuesta falta.

Este Tribunal debe aclarar que fueron consignados por ambas partes sus escritos de informes, y a pesar de que la Representación Judicial del Recurrente consignó su escrito en forma anticipada, ambos se apreciaran, debido a que en fecha ocho (08) de Noviembre de 2007, se dijo vistos siendo un error material corregido por este mismo Tribunal, mediante auto de fecha nueve (09) de Noviembre de 2007, el cual revoca e informa a las partes que la causa se encuentra en el décimo primer (11°) día del lapso de evacuación de pruebas, siendo el día veintidós (22) de Noviembre de 2007 el último día de dicho lapso; iniciándose al día siguiente el lapso de 15 días para la presentación de informes, los cuales debieron ser presentados el día nueve (09) de Enero de 2008, verificándose en las actas procesales la consignación por anticipado del escrito de informe por parte de la Representación de la Contribuyente. En virtud de todo lo antes expuesto este Tribunal aprecia los informes presentados por la Representación de la Contribuyente, a pesar de su consignación anticipada, debido a que no se puede sancionar el hecho de haber sido excesivamente diligente en dicha presentación, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, aclarado lo anterior, continuamos la apreciación de los informes presentados por las partes: La Representación de la Recurrente en fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2008, luego de hacer un breve resumen del curso del proceso, manifiesta que, basadas en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, expresamente se establece que las personas naturales o jurídicas que por la naturaleza de sus actividades, no sean netamente mercantiles, deben estar excluidas del cobro de la Patente de Industria y Comercio, tal y como lo es el ejercicio de profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, psicología, etc.) no pudiendo ser pechadas con tal impuesto de Patente de Industria y Comercio, razón por la cual solicita que el presente recurso sea declarado Sin Lugar. Por otra parte la Representación Fiscal del Municipio Baruta en fecha nueve (09) de Enero de 2008, realiza en su escrito de informes, un resumen de los hechos y de los alegatos presentados por la Recurrente en el Recurso Jerárquico, argumentando primero que la Representación de la contribuyente no probó nada de sus alegatos esgrimidos en el Recurso Contencioso Tributario, al no aportar ningún elemento que avalara que el objeto de las actividades que realiza es exclusivamente civil, siendo que para éstos el documento constitutivo de la empresa Contribuyente “ALEDANA INGENIERIA Y PROYECTOS C.A.”, en su cláusula segunda, en cuanto a su objeto dice que será “…actividades civiles y comerciales en general…” ; teniendo la posibilidad de desarrollarse y ejecutar actividades mercantiles, comerciales e industriales. En segundo lugar, la Representación del Municipio arguye que el presente caso versa sobre el incumplimiento de deberes formales, los cuales la contribuyente estaba obligada según ésta, debido a la no presentación de la Licencia de Industria y Comercio cuando se le solicitó mediante acta de fiscalización de fecha 15 de Agosto de 2006. Tercero, la Contribuyente en la fiscalización realizada a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, no exhibió, según ésta, la Declaración Estimada de Ingresos Brutos, dentro del lapso previsto entre el 1° de Enero 2006 y el 31 de Enero de 2006, por lo que con esta omisión violó el artículo 45 y siguientes de dicha ordenanza, y por ende, se le impuso multa de Bs. F. 336,00 , en base al artículo 94 de la ordenanza, además del cierre temporal, por todo lo anterior expresado en el escrito de informes, la Representación del municipio solicitó que el Recurso fuese declarado Sin Lugar.

- II -

M O T I V A C I O N P A R A D E C I D I R

Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Tribunal una vez analizadas las razones esgrimidas por el recurrente y estudiado el acto administrativo que se impugna ha considerado lo siguiente:

En atención a la controversia de autos, debe este sentenciador analizar que para que se produzca el hecho generador del tributo previsto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, se requiere, con carácter limitativo, que la empresa se dedique a la realización de actividades comerciales o industriales, siendo excluidas del ámbito de aplicación de dicha Ordenanza, cualquier otra actividad distinta de la industrial o comercial. Un establecimiento que se dedique a la prestación de servicios profesionales no puede ser considerado sujeto pasivo de la obligación tributaria. Por lo tanto, no siendo el hecho generador del tributo las actividades profesionales no comerciales o industriales. Así se decide.

De igual forma, establece la Sentencia de fecha nueve (09) de Mayo de 2006, Caso Organización Prisma 2000, C.A., criterio éste acogido en el caso de marras y vemos lo siguiente:

…constituye una afirmación legislativa, el hecho de que diversas leyes que regulan el ejercicio de actividades profesionales establezcan la naturaleza no comercial de dichas actividades, de tal manera contratar un servicio profesional declarado no comercial por la ley no podría ser calificado como acto de comercio. Por tal razón, la no comercialidad declarada por la ley respecto de algunos profesionales no solo tiene efecto para la actividad desarrollada por los correspondientes profesionales cuyo ejercicio esté amparado por dichas leyes, sino que tienen también efecto para la actividad profesional en si misma…

En dicho caso se estudiaba si el ejercicio de la profesión de abogado y la de contador público poseían o no carácter comercial, al respecto se citó el Artículo 2 de la Ley de Abogados, artículo 2 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, artículo 10 de la Ley del Ejercicio de la Profesión de Economista y en el caso de marras, anexamos el artículo 3 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones afines que establecen:

Artículo 2: El ejercicio de la abogacía impone dedicación al estudio de las disciplinas que impliquen la defensa al derecho de la libertad y de la justicia. No puede considerarse como comercio o industria y, en tal virtud, no será gravado con impuestos de esta naturaleza.

Artículo 2: El ejercicio de la profesión de contador público no es una actividad mercantil.

Artículo 10: El ejercicio de la profesión de economista no podrá considerarse como comercio o industria, ni será gravado con los impuestos que afecten dichas actividades.

Artículo 3: El ejercicio de las profesiones de que trata esta Ley no es una industria, y por lo tanto, no podrá ser gravado con patentes o impuestos comerciales.

Pudiéndose concluir, que las disposiciones legales antes transcritas constituyen una exclusión de la comercialidad de la actividad profesional respectiva, al margen de que el sujeto profesional esté bajo la regulación de esa especifica legislación. La existencia de esa norma implica que las actividades reguladas en dichas leyes no son de índole mercantil sino civil. Por lo tanto, siendo el hecho generador del tributo toda actividad económica, industrial, comercial, de servicio o de índole similar, no puede la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, pretender gravar con el referido tributo, el ejercicio de actividades profesionales que no son comerciales. Así se decide.

De igual manera, esta Sentencia remite a las Sentencias emanadas de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justcia, hoy Tribunal Supremo de Justicia de fechas treinta y uno (31) de Enero de 1985 caso Distribuidora Cariaco, C.A. versus Fisco Nacional y, de fecha veintiuno (21) de febrero de 1985 caso Distribuidora Colón, C.A. versus Fisco Nacional, en ambas sentencias se establece lo siguiente:

“…las personas o entes que ejerzan actividades que no puedan ser consideradas como comerciales, industriales o de índole similar, tales como las asesorías técnicas, científicas, artísticas o los servicios profesionales de carácter civil que realizan abogados, ingenieros, arquitectos, economistas y contadores, en general todas aquellas personas naturales o jurídicas que ejerzan funciones de consultaría, éstas se encuentran excluidas del gravamen establecido en el ordinal primero (1o) y segundo (2o) del Artículo 10 de la Ley del INCE, por tratarse de actividades eminentemente civiles y no comerciales o industriales.

Por su parte la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha doce (12) de Agosto de 2004, caso TECNOCONSULT SERVICIOS PROFESIONALES, S.A. & Alcaldía del Municipio Los Taques del Estado Falcón estableció al respecto lo siguiente:

La naturaleza esencialmente civil de los servicios profesionales no mercantiles no se modifica por el hecho de que sean prestados por una sociedad anónima que tiene carácter mercantil. Del artículo 3º del Código de Comercio se deduce que los actos y contratos de una sociedad anónima no pueden reputarse como mercantiles cuando son esencialmente civiles, como es el caso de los servicios profesionales no mercantiles.

Este sentenciador considera que cuando el acto emanado por la Administración Tributaria, en este caso la Resolución Nro J- SEMAT-036-07, de fecha veintiséis (26) de Abril de 2.007, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido en fecha seis (06) de Diciembre de 2006 por la contribuyente supra mencionada, pretenda imponer carácter de sujeto pasivo a un establecimiento profesional, careciendo absolutamente de base legal, encontrándose dicha Resolución viciados de nulidad absoluta, puesto que es un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo y por lo tanto es insubsanable. Configurándose un vicio de falso supuesto de derecho, y como consecuencia, extralimitando su potestad para gravar el impuesto Municipal de Patente de Industria y Comercio, a las actividades profesionales no mercantiles. Así se decide.

Visto lo anteriormente expuesto, estima este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, que la empresa “ALEDANA INGENIERIA Y PROYECTOS, C.A.”, no es sujeto susceptible de ser gravado por el Impuesto de Patente de Industria y Comercio prevista en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de la actividad que ejerce y, por consiguiente, declara viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 del Artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los actos administrativos impugnados. Así se declara.

III -

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos Aniello De V.C., A.E.B.G. y Francisco J G.H., titulares de las cédulas de identidad Nros V-9.879.602, 6.843.444 y 14. 460.908, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 45.467, 45.468 y 97.215, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente “ALEDANA INGENIERIA Y PROYECTOS, C.A.”, en contra del acto administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contenido en la Resolución Nro J-SEMAT-036-07, de fecha veintiséis (26) de Abril de 2.007, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha seis (06) de Diciembre de 2.006 por la contribuyente supra mencionada, en contra de la Resolución N° 598 de fecha doce (12) de Septiembre de 2.006, imponiéndole a la mencionada contribuyente multa por la cantidad total de Bolívares Fuertes trescientos treinta y seis (Bs. F. 336,00) equivalentes a (Bs. 336.000,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, por la comisión del ilícito de no presentar la declaración estimada de ingresos brutos en el plazo legal establecido, y cierre temporal de la empresa. Así se decide.

-VI-

COSTAS

Dispone el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

.

Así pues, declarado totalmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente "ALEDANA INGENIERIA Y PROYECTO, C.A.", este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente condena en el presente juicio a la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, al pago de las Costas, calculadas en el diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo de dos mil ocho (2.008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Dr. A.P.L..

El Secretario,

Abg. G.F.

La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las once de la mañana

(11:00 a.m.).--------------------------------------------------------- El Secretario,

Abg. G.F.

ASUNTO: AP41-U-2007-000304

APL/macarena.-