Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 03 DE FEBRERO DE 2010

AÑOS 199° y 150°

ASUNTO: AP21-R-2009-001581

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 07-01-01, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: M.A.F., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-17.704.123.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: P.R.R.M. y R.A.R., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 5.704 y 38.267, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil YAMATO SUSHI BAR C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18/02/1997, quedando anotada bajo el N° 34, Tomo 35-A- Pro

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NAIS B.U., S.A.D.R., y J.G.V., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.16.976, 10.615 y 59.135 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de sentencia de fecha 05 de noviembre del año dos mil nueve (2009), emanada del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró : PRIMERO: Con Lugar la demandada incoada por la ciudadana M.A.F. contra la empresa Sociedad Mercantil YAMATO SUSHI BAR C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la empresa demandada por haber resultado totalmente vencida en juicio.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

La actora señala que comenzó a prestar servicios a favor de la accionada en fecha 15-03-04, que en fecha 27-08-07 fue despedida injustificadamente, que se desempeñó como mesera. Alega que laboraba los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, de 03:00 p.m. a 11:30 p.m. y los días domingo de 02 p.m. a 10:00 p.m., que luego del 16-12-04 su horario era de domingos, martes, miércoles y jueves de 05:00 p.m. a 1:00 a.m. y los viernes y sábados de 06:00 p.m. a 02:00 a.m., que desde el 01-03-07 al 31-01-08, laboró de lunes a viernes de 12:00 m a 08:00 p.m., los sábados de 02 p.m. a 10 pm. y el domingo libre, que desde el 01-02-2008 al 31-05-2008 laboró de martes a sábados de 02:00 p.m. a 11:30 p.m., que los domingos su horario era de 09:00 a.m. a 11:30 p.m., que desde el 01-06-08 laboró de lunes a viernes de 02 p.m. a 10 p.m., sábados libres y domingos de 09:00 a.m. a 10:00 p.m. Alega que el salario por hora era de Bs. 1,00 y desde el año 2004 era de Bs. 1.2 por hora. Desde el inicio de la relación laboral, se sumaba todo lo recolectado quincenalmente por propinas, se repartía entre el total de meseras, según las horas laboradas. La actora reclama la incidencia de las propinas en el salario base de cálculo de los beneficios laborales, en tal sentido alega que recibió los siguientes montos por propinas:

Año 2004:

Bs. 3.564,44 que al ser dividido entre los 360 días del año nos da una incidencia de propinas de Bs. 9.00 diarios.

Año 2005:

Bs. 7.116,56 que dividido entre los 360 días del año nos da una incidencia de propinas de Bs. 19,76 diarios.

Año 2006:

Bs. 9.724,20 que dividido entre los 360 días del año nos da nos da una incidencia de propinas de Bs. 27,11 diarios.

Año 2007

Bs. 7.664,75 que dividido entre los 360 días del año nos da nos da una incidencia de propinas de Bs. 21,29 diarios.

Año 2008:

Bs. 10.799,69 que dividido entre los 360 días del año nos da nos da una incidencia de propinas de Bs. 29.99 diarios.

En cuanto al porcentaje cliente, señala que los reclama desde el 15-03-04 al 27-08-08. Alega que tal porcentaje no es objeto de prueba ya que es un hecho notorio que las meseras tienen derecho a dicha comisión, que en todo caso de las facturas fiscales se deduce que la demandada cobraba a los clientes tales porcentajes y que dichos montos no fueron cancelados a la actora sino que pasaron a engrosar los abundantes ingresos de la demandada, lo que constituye un enriquecimiento sin causa, en consecuencia, según lo previsto en el artículo 134 de la LOT, alega que realizó ventas a favor de la demandada por los siguientes montos:

Año 2004

Bs. 306.450,00 a dicho monto se le calcula el 10%, luego divide el monto resultante entre los 360 días del año 2004 y eso da el salario diario por comisión en el mencionado año.

Año 2005

Bs. 437.850,00, a dicho monto se le calcula el 10%, luego divide el monto resultante entre los 360 días del año 2004 y eso da el salario diario por comisión en el mencionado año.

Año 2006:

Bs. 567.956,00, a dicho monto se le calcula el 10%, luego divide el monto resultante entre los 360 días del año 2004 y eso da el salario diario por comisión en el mencionado año.

Año 2007:

Bs. 406.517,00, a dicho monto se le calcula el 10%, luego divide el monto resultante entre los 360 días del año 2004 y eso da el salario diario por comisión en el mencionado año.

Año 2008

Bs. 797.240,00, a dicho monto se le calcula el 10%, luego divide el monto resultante entre los 360 días del año 2004 y eso da el salario diario por comisión en el mencionado año.

Entonces reclama que se le cancele el 10% del total de las ventas, antes especificado, generado durante toda la relación laboral, operación que suma el total de Bs. 251.600,00.

Relama el bono nocturno tomando en cuenta el último salario más las propinas más la comisión y se le recarga el 30%. Señala que comparece por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguiente conceptos laborales: prestación de antigüedad y días adicionales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades vencidas, bono nocturno, 10% de servicio al consumo, propina; así como lo correspondiente por intereses moratorios e indexación judicial.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Hechos que reconoce: La relación de trabajo, la fecha de egreso, el horario alegado por la actora, el despido injustificado alegado. Hechos que niega, rechaza y contradice: Que haya existido continuidad laboral con la trabajadora actora a partir del 15 de marzo de 2004, por cuanto lo cierto es que a su decir esta inició sus labores en la referida fecha pero posteriormente se retiró, iniciando nuevamente sus labores el 01 de febrero de 2007, por tal sentido, alega la prescripción de la acción por cuanto cuando la actora se retiró en el 2004, contaba con un año para interponer su acción o interrumpir la demanda. Señala que a su decir el salario que ganaba la trabajadora como Anfitriona era de Bs. 614,79 y el salario del cargo de SUB-GERENTE es la cantidad de Bs. 1.000,00, Bs. 1.300 y su último salario de Bs. 1.500,00. Así mismo negó que la trabajadora tuviera un salario variable donde se percibía Propina y Diez por ciento, pues su cargo no era de Anfitriona o Mesera, y que al final de su labor se desempeño como Sub-Gerente. Que su representada adeude cantidad alguna por los conceptos laborales demandados.

CONTROVERSIA:

La apelación de la parte demandada versa sobre la fecha de inicio de la relación laboral, cargo desempeñado por la actora, procedencia de propinas, procedencia de los porcentaje sobre el consumo de los clientes, validez de las pruebas testimoniales de la actora, eficacia probatoria de Impresión de cuenta individual de trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) perteneciente a la trabajadora M.A.F.. En consecuencia, este Juzgado procede a decidir los puntos controvertidos, destacándose que la demandada debió probar los fecha de inicio, cargo de la actora, monto de las ventas realizadas por la actora en caso de proceder el porcentaje del consumo, causales de tacha de testigos de la accionante, también correspondía a la demandada probar el pago ajustado a derecho de bonos nocturnos, utilidades, bono vacacional, vacaciones, prestaciones sociales y sus intereses, con las respectivas incidencias de tipo salarial, en caso de resultar procedentes, de acuerdo al salario definido en el artículo 133 de la LOT. En lo que respecta a la parte actora era su carga probar la procedencia de aquellos elementos demandados que excedan de los ordinarios, es decir, las propinas y el porcentaje sobre el consumo. En tal sentido, se destaca sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 18 de diciembre de 2000, según la cual no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento ya que el riesgo de no aportar pruebas dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada beneficio reclamado. El sólo hecho de admitirse la existencia de la relación de trabajo no es suficiente para que se tengan por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados. Por el contrario cuando se trata de condiciones y beneficios demandados distintas o exorbitantes de las legales, que hubiere rechazado la demandada expresa y precisamente, la carga de la prueba recae en cabeza del actor y la demandada no necesita fundamentar su negativa.

En consecuencia, se pasa al análisis de las pruebas para fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

• Original de constancia emanada de la entidad bancaria Banco Banesco Banco Universal, suscrita por un Administrador de la Agencia Chacao, así como aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda con sello y firma de la misma entidad bancaria ( folios 22, 134 al 136 ambos inclusive del expediente).

Por cuanto no emanan de la parte a quien se oponen, ni fueron ratificadas por el tercero presunto autor de tales documentos, resulta forzoso confirmar la decisión del a-quo respecto a no otorgarle valor probatorio.

• Contrato de trabajo a tiempo indeterminado, celebrado entre la actora M.A.F. y la demandada Yamato Sushi Bar C.A., folios 23 al 28 ambos inclusive.

• Cuadro de relación de nóminas, folios 49 al 91 ambos inclusive del expediente correspondientes

• Impresiones de recibos de cajas encabezados por la empresa Yamato Sushi Bar C.A. folios 92 al 97 ambos inclusive del expediente

La parte accionada lo desconoció en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio y la parte promovente no insistió en su validez por ninguno de los mecanismos legalmente establecidos, por lo tanto se confirma la decisión del a-quo respecto a desestimar tal prueba.

• Notificaciones de metas de ventas, y relaciones de metas de anfitrionas, impresas con el sello húmedo de la demandada Yamato Sushi Bar, C.A. folios 98 al 133 ambos inclusive del expediente

Visto que dichas documentales no se refieren al caso concreto de la actora, se trata de un instrumento de contenido genérico cuya conexidad con los hechos controvertidos resulta imposible establecer, en consecuencia, se confirma la decisión del a-quo respecto a desechar tal instrumental.

• Impresión de cuenta individual de trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) perteneciente a la trabajadora M.A.F., folio 137 del expediente.

Este Juzgado en vista que la misma no aporta ningún elemento de convicción ni a favor ni en contra de los argumentos de ninguna de las partes, la misma es desechada, por cuanto se refiere a que la actora se encontraba inscrita ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, concretamente ante el IVSS, por una empresa distinta a la demandada, denominada G & P DESARROLLO HUMANO ETTE, desde el 11-06-2003. Ahora bien, tal prueba no indica hasta que fecha la actora estaba inscrita a nombre de dicha empresa por lo cual no desvirtúa, por si sola, que existiera una relación laboral entre actora y demandada, en el periodo reclamado, es decir, desde el 15-03-04 al 27-08-08, ya que dicha documental no se refiere a éste periodo sino a uno anterior.

• Recibos de pagos de salario perteneciente a la actora M.A.F. suscritos por esta y encabezado e impresos con el sello húmedo de la empresa Yamato Sushi Bar C.A., folio 138 al 155 ambos inclusive del expediente.

Siendo que la demandada no los desconoció en la audiencia oral de juicio este Tribunal le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• Testigos Y.D.V.C., A.C.A..

Por cuanto no evidenciaron tener interés alguno en las resultas del presente juicio, no constar que tengan alguna relación de parentesco, amistad con ninguna de las partes, en general, al no evidenciarse causal de parcialidad a favor o en contra de alguna de las partes, sus dichos merecen fé y dejan constancia que las testigos laboraron para la empresa demandada, que las anfitrionas recibían de los clientes propinas lo cual no era distribuido entre las trabajadoras, que la empresa cobraba 10% del consumo por servicio, que nunca cobraron bono nocturno y que la demandante siempre se desempeñó como anfitriona más no como sub-gerente.

• Testigo Y.A.M.:

Por cuanto no fue objeto de la apelación de ninguna de las partes se confirma la decisión del a-quo respecto a desechar dicha testimonial la cual no aportó ningún elemento de convicción para resolver la presente controversia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

• Planilla de liquidación de prestaciones sociales y calculo de prestación de antigüedad, folios 159 y 160 ambos inclusive del expediente.

Por no cumplir con el principio de alteridad de la pruebas, son desestimadas, ello en atención al principio del debido proceso según el cual toda persona al ser parte en un proceso tiene derecho a que su pretensión sea acordada o desestimada en base a pruebas que cumplan con los requisitos mínimos legales de validez. No tiene la firma de la trabajadora, ni su cedula de Identidad o identificación.

• Informes del Banco Banesco, folios 256 al 263 ambos inclusive del expediente

Evidencia depósitos emanados de la accionada a favor de la parte actora en la cuenta nómina de esta entidad, correspondiente al periodo 09-03-2007 al 30-08-2008; este Tribunal no le confiere eficacia probatoria ya que no se determina la causa concreta de las sumas acreditadas a favor de la actora, es decir, no se especifica si son depósitos por salario básico, salario normal, salario integral o si se trata de acreditaciones por concepto de vacaciones, utilidades, prestaciones sociales, etc. Tampoco es prueba suficiente para evidenciar la fecha de inicio de la relación laboral pues el hecho de realizarse depósitos por conceptos laborales a partir de determinada fecha en determinada entidad bancaria no excluye que antes de dicha fecha existiera o no una relación subordinada, por cuenta ajena y remunerada, es decir, una relación laboral. En consecuencia se trata de una prueba inconducente para probar los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Hechos fuera de la controversia:

Se tiene como cierto que entre actora y demandada existió una relación laboral, cuya duración culminó el día 27-08-08, que la actora fue despedida injustificadamente, que el horario alegado en la demanda es cierto, por cuanto no fue alegado ni probado un horario diferente por la accionada. Vistos estos puntos fuera de la controversia, se pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre los hechos discutidos:

En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral:

Se tiene como cierto que la duración de la misma fue desde el día 15-03-04 al 27-08-08, tal como alega la actora, por las siguientes razones:

a.- Vista la admisión de la existencia de la relación laboral, correspondía a la accionada acreditar en autos que la relación laboral culminó en el año 2004, es decir, era de su interés probar la fecha y la forma de terminación de la relación laboral. La demandada no probó que la actora renunciara, se retirara justificadamente o no, no acreditó que abandonara el trabajo, tampoco probó que despidiera a la actora de manera justificada o no, en la fecha alegada en la contestación de la demanda, es decir, en el año 2004. En tal sentido se destaca que se presume que todo patrono tiene a su disposición las pruebas idóneas, conducentes, precisas para acreditar la fecha y forma de terminación de una relación laboral, tales como constancias de trabajo, constancias de antigüedad para referencias, planillas de liquidación en las que se especifique lapso de antigüedad, relación de nóminas, participación al IVSS de retiro del sistema de seguridad social del trabajador activo, entre otras. Toda forma de terminación de la relación debe ser respaldada por todo patrono a los efectos contables y para respaldar toda la información que solicitan regularmente las autoridades en materia del trabajo, tributaria o fiscal. La parte demandada no consignó en autos prueba alguna que acreditara el hecho nuevo invocado en la contestación a la demanda relativa a que la relación laboral culminó en el año 2004.

b.- La demandada no probó que entre el periodo que va desde el 15-03-04 al 27-08-08, la actora prestara servicios para alguna empresa o empresas distintas a la accionada.

c.- En materia laboral el juez debe guiarse por el Principio de Presunción de Continuidad Laboral contenido en el literal “i” del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual no fue desvirtuado por la accionada.

Por las razones expuestas, se tiene como cierto que la duración de la relación laboral fue desde el día 15-03-04 al 27-08-08. En consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente la Prescripción de la Acción por cuanto no ha transcurrido el lapso del año previsto en el artículo 61 de la LOT, desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la presentación de la demanda que dio origen al presente juicio.

Sobre los salarios básicos de la actora:

Se tienen como ciertos los salarios probados con los recibos de pagos de salario perteneciente a la actora M.A.F. suscritos por esta y encabezado e impresos con el sello húmedo de la empresa Yamato Sushi Bar C.A., folio 138 al 155 ambos inclusive del expediente. El resto de los salarios básicos serán los señalados en la demanda los cuales no fueron desvirtuados por la accionada.

En cuanto al 10% de servicio al consumo:

El Artículo 133 de la LOT: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…” (Subrayado del Tribunal)

De las precedentes transcripciones se infiere prima facie que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas. (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

En tal sentido, el Dr. R.A.G., en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente:

(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, primum movile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador. (…) La transferencia al empleador del fruto o producto del trabajo centra la teoría de la ajeneidad. Por efecto inicial de su contrato, el trabajador cede al patrono las resultas de su esfuerzo y se hace ajeno a la dirección y a los riegos de la empresa. Según inferimos de las exposiciones del tema, es el hecho de ser extraño a la propiedad del bien que produce y a las responsabilidades y riesgos de la empresa, y no la dependencia o subordinación, lo que imprime al trabajador, ante la Ley y en doctrina, su carácter de sujeto del derecho laboral.

En atención al caso de autos, respecto al reclamo del porcentaje por servicio, tenemos que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que tal proporción se computarán en el salario, en la medida que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso.

En el caso de autos este Juzgado declara que si procede el mencionado porcentaje por los montos demandados, así como su incidencia en los conceptos demandados por las siguientes razones:

a.- Es un hecho notorio que en los restaurantes del Área Metropolitana de Caracas se acostumbran cobrar tal porcentaje sobre el consumo. El hecho notorio ha sido definido por el maestro F.P.C. “Derecho Procesal Civil” y lo define “como aquel hecho que es del conocimiento del conglomerado social de capacidad intelectual media, es decir, aquellos hechos conocidos e indiscutidos que producen en la conciencia del Juez una certeza moral racionalmente superior a la que nace de la prueba”.

E.C. “Estudios de Derecho Procesal Civil” “los define como aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, en relación a un lugar o en el momento determinado en que ocurre la decisión judicial”

Por su parte Guasp, al referirse a los hechos notorios expresa, “que los mismos son verdades científicas, históricas, geográficas, generalmente reconocidas, que al pertenecer a la cultura o experiencia común de los hombres, su conocimiento positivo una vez que se logra, reviste extraordinaria garantía”.

Para H.E.I. Bello Tabares, en su obra “Tratado de Derecho Probatorio”, Tomo 1 “De La Prueba en General”. Define el hecho notorio “como aquel hecho conocido por buena parte de la colectividad, bien porque pertenezca a su tradición histórica a su costumbre o a su creencia religiosa, de capacidad intelectual media, el cual permanece en el tiempo y que exista al momento que el Juez esté conociendo del asunto”

Las circunstancias características del hecho notorio, son las siguientes:

No es necesario que sea conocido por la generalidad, es decir por toda la comunidad, sino que basta que el hecho sea conocido por un número considerable de personas (colectividad o determinado conglomerado social).

El conocimiento no es necesario que sea absoluto, ya que basta ser conocido el hecho en sí, aunque no lo sea en detalle;

No es preciso que el conocimiento sea real o personal , ya que el hecho puede ser conocido directamente o mediante información precisa, seria, verídica, concordante; de lo cuál se desprende que esa notoriedad se remite a los hechos objeto de ella, no a las opiniones o rumores por más generalizados que sean.

Es preciso que la notoriedad exista para el momento en que el Juez este conociendo del asunto y no al dictar su fallo.

No obstante a lo anterior, la característica fundamental de hecho notorio, es que ese conocimiento general que del mismo se tenga, perdure en la memoria del conglomerado social, es decir se mantenga en el tiempo, ya que de no existir éste factor, su olvido es probable y por lo tanto deja de ser del conocimiento general.

Ahora bien, los hechos notorios no ameritan ser probados y en el presente caso se trata de un hecho conocido

En atención al caso de autos tenemos que constituye un hecho notorio que los restaurantes cobran no solo por los alimentos servidos, sino que además le adiciona un monto cobrado al cliente, dependiendo de la calidad del servicio, la ubicación del restaurant, los atributos y el surtido de los platos ofrecidos, el ambiente y estado de sus instalaciones físicas. En otras palabras, es un hecho conocido que en el Área Metropolitana de Caracas, se cobra un porcentaje por el servicio, dependiendo de lo sofisticado del restaurant.

Concatenado con el hecho notorio que constituye el conocimiento común de parte importante de la colectividad respecto a que los restaurantes cobran un porcentaje por consumo encontramos las pruebas testimoniales aportadas por la parte actora que evidencian que en el caso concreto la demandada cobraba el diez por ciento por comisión a sus clientes. Aunado a ello tenemos el hecho que la demandada no acreditó encontrarse en un caso de excepción respecto al promedio general de los restaurantes con respecto al resto de los establecimientos ubicados en las zonas adyacentes. En consecuencia, resulta forzoso establecer que el actor si tiene derecho al porcentaje por servicios cobrado a los clientes

La parte actora en el libelo de demanda discriminó de forma pormenorizada, es decir, detallada cada uno de los montos que alega haber causado a favor de la demandada por concepto de consumo de los clientes atendidos en su función de mesera dentro de la accionada. Ahora bien, visto que quedó reconocida la existencia de la relación laboral y visto que la demandada era quien debía consignar en autos las constancias de las sumas totales aportadas por los clientes atendidos por la actora y por cuanto la demandada solo aportó una relación emanada de su propia parte sobre las ventas mensuales, a la cual no se le otorgó valor probatorio por no se oponible a la contraparte(folios 217-221), se tiene como ciertas todas las sumas alegadas en la demanda relativas al total de ventas realizadas por la actora en el periodo que duró la relación laboral, no se evidencia que la actora fuera beneficiaria de convención colectiva alguna que prevea la forma de pago de tal beneficio, no consta acuerdo escrito ni verbal expreso, entre patrono y trabajadora sobre el porcentaje de servicios. Esta Juzgadora establece que el porcentaje por comisión en el presente caso corresponde al diez por ciento del consumo de cada cliente, es decir, al total de las ventas realizadas por la actora, dicho porcentaje es el normalmente cancelado por los usuarios del servicio prestado por establecimientos que se dedican al mismo objeto que la accionada, la mencionada proporción se fija siguiendo el leal saber y entender de la Juez y según las máximas de experiencias sobre la materia.

Por las razones expuestas, es forzoso para este Tribunal dar por cierto los montos por concepto porcentaje de consumo indicados por la parte actora en su libelo de la demanda, desde el 15-03-04 al 27-08-08. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar a la actora los siguientes montos:

Año 2004

El 10% de la suma de Bs. 306.450,00 y su incidencia en los demás conceptos laborales generados en dicho año, para lo cual se divide dicho porcentaje entre los 360 días del año.

Año 2005

El 10% de la suma de Bs. 437.850,00 y su incidencia en los demás conceptos laborales generados en dicho año, para lo cual se divide dicho porcentaje entre los 360 días del año.

Año 2006:

El 10% de la suma de Bs. 567.956,00 y su incidencia en los demás conceptos laborales generados en dicho año, para lo cual se divide dicho porcentaje entre los 360 días del año.

Año 2007:

El 10% de la suma de Bs. 406.517,00 y su incidencia en los demás conceptos laborales generados en dicho año, para lo cual se divide dicho porcentaje entre los 360 días del año.

Año 2008

El 10% de la suma de Bs. 797.240,00 y su incidencia en los demás conceptos laborales generados en dicho año, para lo cual se divide dicho porcentaje entre los 360 días del año.

Este Tribunal ordena la practica de experticia complementaria del fallo a fin que el experto designado por el Tribunal encargado de la Ejecución establezca los montos correspondientes por el total adeudado, es decir que calcule el 10% sobre el consumo de los clientes atendidos exclusivamente por la actora en su función de anfitriona-mesera, sumas especificadas en el libelo de demanda, así como la incidencia de dicho porcentaje en los salarios base de cálculo de las prestaciones sociales, utilidades y vacaciones. Destacándose que no procede la orden del Juzgado a-quo al experto de verificación en los libros contables llevados por la demandada para verificar el monto del porcentaje por servicios de la actora, ya que dicho punto fue objeto de controversia del presente juicio, para ello la demandada tuvo la oportunidad de presentar sus respectivas pruebas, entre ellas libros contables, se celebraron varias audiencias, se evacuaron las pruebas y la demandada tuvo su derecho para probar el monto de los porcentajes por consumo y al no hacerlo, resulta forzoso tener como ciertos los montos alegados en la demanda. Todo ello a los fines de evitar incertidumbre jurídica, al dejar en manos del experto y de la demandada el mecanismo para establecer los montos por el señalado concepto y tomando en consideración que estamos en presencia de reclamos de orden público, irrenunciables por los trabajadores que van más allá de los limites de una apelación.

En cuanto a las propinas:

Las mismas no fueron probadas por la actora, no consta que fueran canceladas de manera regular, permanente, en dinero, por lo cual no procede su reclamo, se trata de un beneficio no considerado dentro de los ordinarios.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para èl representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial(…)

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La actora tampoco probó la existencia de convención colectiva ni acuerdo expreso escrito ni verbal sobre el pago de propinas para una anfitriona.

Al respecto se destaca que en nuestra ley procesal especial laboral se prevén diversos medios de prueba, legales y libres, en los cuales el juez puede apoyarse para resolver hechos controvertidos, pero dichas pruebas deben cumplir ciertos requisitos mínimos pues ningún juez imparcial, objetivo, competente e independiente puede limitarse a dar por probados hechos ciñéndose exclusivamente al principio de indubio pro operario relativo a que es el trabajador el débil jurídico ni puede un juez fundamentarse exclusivamente en la presunción relativa a que es el patrono el que lleva la carga de la prueba dada su preponderancia económica sobre el trabajador. En otras palabras, el juez laboral para dar por probados ciertos hechos, concretamente aquellos que exceden de los normalmente acaecidos en una relación laboral, debe fundamentarse en pruebas precisas, respaldadas con documentos, informes, testimonios, experticias, o según sea aplicables al caso, máximas de experiencias, hechos notorios, indicios precisos y concordantes, todos los cuales, necesariamente deben cumplir los requisitos de idoneidad, conducencia, pertinencia, alteridad, fecha cierta, ser objeto de control por la parte contra quien se hacen valer, en fin, ser producidas de manera legal, tempestiva, el Juez debe decidir, en base a pruebas que deben estar acordes con el principio del debido proceso previsto en el articulo 26 de nuestra vigente carta magna. Por las razones expuestas, y visto que la función de la actora era de anfitriona no resulta procedente el reclamo de propinas por no constar prueba sobre las mismas.

En cuanto al bono nocturno:

En lo que respecta al bono nocturno que se demanda, tenemos que tanto en el libelo de demanda como en la oportunidad de la declaración de parte, la actora señaló que la demandada no le canceló tal bono desde el 15 de marzo de 2004 y hasta el 28 de febrero de 2007 siendo que a partir del mes de marzo del 2007 fue cuando procedió a su cancelación.

Ahora bien, en relación a la jornada laborada tenemos que señala el libelo que en el periodo comprendido entre el 15/03/2004 al 16/12/2004 la actora trabajó en un horario comprendido de martes a sábado de 03:00 p.m., a 11:30 p.m., y los días domingos de 02:00 p.m., a 10:00 p.m., a partir del 16/12/2004 laboró domingo, martes, miércoles y jueves de 05:00 p.m., a 01:00 a.m., viernes y sábados de 06:00 p.m., a 02:00 p.m., y finalmente a partir del 1° de febrero de 2007 hasta el final de la relación de trabajo laboró de lunes a viernes de 12:00 p.m. a 08:00 p.m., y los días sábados de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. Por su parte la demandada se limitó con negar pura y simple la procedencia del bono nocturno. En tal sentido se destaca que se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. y cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará jornada nocturna. Ahora bien, visto que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna, se ordena su cancelación, ordenándose al experto que resulte designado su cálculo, desde el 15 de marzo de 2004 al 27 de febrero del 2007, así como sus respectivas incidencias en el salario normal de la trabajadora actora. El experto tomará en cuenta que la actora cumplió los siguientes horarios:

Entre el 15/03/2004 al 16/12/2004 de martes a sábado de 03:00 p.m., a 11:30 p.m., por laborar mas de 4 horas en horario nocturno debe tomarse como jornada nocturna, y los días domingos de 02:00 p.m., a 10:00 p.m., se laboraron 3 horas en jornada nocturna; a partir del 16/12/2004 se laboró domingo, martes, miércoles y jueves en un horario de 05:00 p.m., a 01:00 a.m., viernes y sábados de 06:00 p.m., a 02:00 a.m., el cual también debe ser considerado como jornada nocturna por haber trabajado mas de 4 horas en horario nocturno; y finalmente en el horario laborado a partir del 1° de febrero de 2007 hasta el final de la relación de lunes a viernes de 12:00 p.m., a 08:00 p.m., laboró una hora en jornada nocturna y los días sábados de 02:00 p.m., a 10:00 p.m., laborando 3 horas en jornada nocturna.

Prestación de Antigüedad: Art. 108 LOT.

Se ordena su cancelación en base a 05 días mensuales, a partir del tercer mes, más dos días por cada año, con el salario integral, para lo cual se debe tomar en cuenta, el respectivo salario básico, mas la incidencia de porcentaje por servicio, mas la incidencia de bono nocturno, mas la incidencia de la cantidad de 15 días de utilidades y de 07 días anuales mas un día adicional por bono vacacional de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo en la forma siguiente:

15/03/2004 al 15/03/2005 = 45 días X salario integral.

15/03/2005 al 15/03/2006 = 60 días + 2 días adicionales

15/03/2006 al 15/03/2007 = 60 días + 4 días adicionales

15/03/2007 al 15/03/2008 = 60 días + 6 días adicionales

15/03/2008 al 27/08/2008 = 25 días X salario integral.

Sobre la indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT:

Consta de las declaraciones de las ciudadanas Y.D.V.C. y A.A. que la Ciudadana M.F. nunca se desempeñó como Sub-Gerente, sino que por el contrario siempre laboró como anfitriona, y, por cuanto ha quedado establecido en autos que la actora fue despedida injustificadamente, se ordena la cancelación de la mencionada indemnización desde el 15/03/2004 al 27/08/2008 = 4 años y 5 meses = 120 días en base al último salario integral.

Indemnización Sustitutiva del Preaviso

Concepto a cancelarse con el salario integral y por tratarse de un salario mixto el calculo se hará tomando en cuenta lo devengado por el actor en el mes de labores inmediatamente anterior + el promedio del 10% servicio al consumo durante el último año de la prestación de servicio + alícuota utilidades + alícuota bono vacacional 15/03/2004 al 27/08/2008 = 4 años y 5 meses = 60 días

Vacaciones y Bono Vacacional:

Se ordena su pago con base al promedio de lo devengado por la parte variable durante el último año de servicio (10% consumo al servicio), mas la parte fija devengada en el mes anterior de la fecha de terminación de la relación de laboral, en consecuencia, la demandad deberá cancelar los siguientes números de días:

Vacaciones Vencidas 2004-2005

15/03/2004 Al 15/03/2005 = 15 Días X Ultimo Salario Normal Promedio.

Bono Vacacional Vencido 2004-2005

15/03/2004 Al 15/03/2005 = 7 Días X Ultimo Salario Normal Promedio.

Vacaciones Vencidas 2005-2006

15/03/2005 Al 15/03/2006 = 16 Días X Ultimo Salario Normal Promedio.

Bono Vacacional Vencido 2005-2006

15/03/2005 Al 15/03/2006 = 8 Días X Ultimo Salario Normal Promedio.

Vacaciones Vencidas 2006-2007

15/03/2006 Al 15/03/2007 = 17 Días X Ultimo Salario Normal Promedio.

Bono Vacacional Vencido 2006-2007

15/03/2006 Al 15/03/2007 = 9 Días X Ultimo Salario Normal Promedio.

Utilidades

Se Ordena El Pago Con Base Al Promedio Del Salario Variable Devengado En Cada Año Y Para Las Fechas En Las Cuales La Demandada Hubiese Pagado Salarios Fijos Entonces El Calculo Se Hará Con Base Al Promedio De Lo Devengado Por La Parte Variable Durante El Año Económico (10% Consumo Al Servicio), Mas La Parte Fija Devengada En El Mes En El Cual Se Causó El Derecho.

Utilidades Fracionadas 2004

15/03/2004 Al 31/12/2005 = 9 Meses X 15 Días / 12 Meses = 11,25 Días X Salario Normal Promedio.

Utilidades 2005

01/01/2005 Al 31/12/2005 = 15 Días X Salario Normal Promedio.

Utilidades 2006

01/01/2006 Al 31/12/2006 = 15 Días X Salario Normal Promedio.

Utilidades 2007

01/01/2007 Al 31/12/2007 = 15 Días X Salario Normal Promedio.

Utilidades Fracionadas 2008

01/01/2008 al 27/08/2008 = 7 meses X 15 días / 12 meses = 8.75 días X salario normal promedio.

En cuanto a los intereses de Mora:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

En cuanto a la Indexación:

Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular las sumas que en definitiva correspondan al actor siguiendo los parámetros establecidos precedentemente.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación de la parte demandada en contra de sentencia de fecha 05 de noviembre del año dos mil nueve (2009), emanada del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por la ciudadana M.A.F. contra la empresa Sociedad Mercantil YAMATO SUSHI BAR C.A. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar a la actora los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral. El experto designado por el tribunal, encargado de la ejecución habrá de tomar en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. QUINTO: De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el experto que resulte designado deberá determinar y cuantificar el monto de los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la definitiva cancelación de los conceptos adeudados, SEXTO: Finalmente deberá también el experto determinar la corrección monetaria, sobre las cantidades adeudadas, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) que al efecto señale el Banco Central de Venezuela, asimismo deberá tomarse en consideración lo dispuesto en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desde el momento de su vigencia y no retroactivamente. OCTAVO: Vista la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas. NOVENO: SE MODIFICA el fallo recurrido.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los 03 días del mes de Febrero de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación

LA JUEZ

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. T.M.

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. T.M.

GON/TM/mag