Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 5 de Marzo de 2013

La presente causa se tramita ante este Tribunal Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio ciudadana: R.M.C.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V- 4.263.104, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.211, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana: M.A.M.L., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad personal número V- 6.523.705, profesión sicóloga, y de este domicilio, en su condición de parte actora, contra la decisión definitiva dictada en fecha 02 de febrero del 2010, por el Juzgado Segundo del municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, mediante la cual dicho tribunal declaró inadmisible el presente procedimiento de retardo perjudicial, por no llenar los extremos del artículo 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la solicitud de experticia contenida en el expediente signado con el N° 1.586, de la nomenclatura de ese Juzgado.

En fecha 16 de marzo de 2010, se recibió por distribución en esta alzada, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 30 de abril de 2010, venció el lapso para presentar los informes de segunda instancia, observándose que las partes no hicieron uso de tal derecho, quedando concluido el término, se fijó el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de julio de 2010, debido a la competencia múltiple y exclusiva de este tribunal no fue posible dictar la misma, y en esa fecha se difirió el pronunciamiento de la sentencia para dentro de los treinta días siguientes; de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dentro del lapso de diferimiento no fue posible el pronunciamiento de la sentencia, y en esta oportunidad, se pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LA SOLICITUD

Solicitó la apoderada judicial abogada en ejercicio R.M.C.E., que a tenor de lo establecido en el artículo 1.422 del Código Civil vigente en concordancia con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil Vigente, se nombrara un experto a fin de que se determine la exactitud de los linderos particulares de un (01) inmueble que aparece descrito en documento autenticado en fecha 02 de julio de 2009, inserto bajo el Nº 16, Tomo 155, de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Primera del municipio Barinas del estado Barinas, en el Capitulo I: Activos Numeral 5º, en el folio 03, desde el renglón 24 al del folio 03 vto., renglón 30 y en el Capitulo III del Régimen de Liquidación y Partición de los Bienes, Numeral 5º, en el folio 06 desde el renglón 33 al del folio 06 vto., renglón 06, referente a partición por divorcio de bienes comunes que conformaban la sociedad conyugal del anterior matrimonio de su representada con el ciudadano: J.A.L. (hoy difunto), ya que en cuyo documento por error involuntario no quedaron plasmados los linderos particulares del referido inmueble. (anexó marcado “A”).

Alegó, que dichos linderos son los mismos que aparecen en el documento Registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas, bajo el Nº 13, Folios 67 al 68, Protocolo Primero, Tomo 20, del 22 de septiembre de 1998, que son los siguientes: Una poligonal que parte del punto V1 en una línea de 21 metros con dirección NW 48º 42` 54” con frente a terrenos H.P.S., del punto V2 al punto V3 línea de 75.40 metros de largo, dirección SW 39” 57` 06” con frente a lote de terreno propiedad de Aura Avendaño de O.. Del punto V3 al punto V4 línea de 21 metros de largo, dirección SE 68” 2`54” con frente a área de retiro y vialidad interna (La Montaña), del punto V4 al punto V1 línea de 71 metros de largo, dirección NE 34º 57` 06” con frente a lote de terreno propiedad de M.N., del cual anexó copia certificada (anexó marcado “B”).

Señaló, que para mejor determinación anexó plano del lote, (anexó marcado “C”).

Adujo, que dicha solicitud es con el fin de que determinados los linderos por el experto y declarado así por el tribunal, de seguidas su mandante proceder al registro del documento de partición y liquidación de comunidad y partición de bienes comunes en las Oficinas del Registro Público del municipio Barinas de la Cirucsncirpción Judicial del estado Barinas.

Documentales consignados con la solicitud:

 Copia certificada del poder otorgado por la ciudadana: M.A.M.L., a la abogada en ejercicio ciudadana: R.M.C.E., autenticado ante la Notaría Pública Segunda del municipio Barinas, en fecha 19 de enero de 2010, quedando anotado bajo el Nº 43, Tomo 06 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, agregado desde el folio 02 al folio 05 y sus vueltos.

 Copia de la solicitud de certificación del documento anotado bajo el Nº 16, Tomo 155, otorgado en fecha 02 de julio de 2009, referente a partición por divorcio de bienes comunes que conformaban la sociedad conyugal del matrimonio de su mandante con el ciudadano: J.A.L. (hoy difunto), llevado ante la Notaría Pública Primera del estado Barinas, de fecha 30 de noviembre de 2009, el mismo fue agregado a los autos desde el folio 08 al folio 15 y sus vueltos, marcado con la letra “A”.

 Copia certificada del documento de venta pura y simple perfecta e irrevocable registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del municipio Barinas estado Barinas, en fecha 22 de septiembre de 1998, en el que el ciudadano: C.F.P.R., portador de la cédula de identidad personal número V- 4.414.603, vende un lote de terreno de su propiedad, a la ciudadana: M.A.M.L., portadora de la cédula de identidad personal número V- 6.523.705, quedando anotado bajo el Nº 13, folios 67 al 68 del Protocolo Primero, Tomo Veinte, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 1998, fue agregado a los autos desde el folio 16 al folio 19, marcado con la letra “B”.

 Copia de la ficha catastral emanada de la Alcaldía Bolivariana Socialista del municipio Barinas – Secretaria Ejecutiva del Poder Popular de Catastro, signada con el código catastral Nº 06-04-06-47, ubicada en la urbanización Las Colinas Country Club, vialidad interna La Montaña, a nombre de: M.A.M.L., de fecha 25 de noviembre de 2009, agregado a los autos desde el folio 20 al folio 21, marcado con la letra “C”.

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 26 de enero de 2010, fue presentada dicha solicitud por la abogada en ejercicio ciudadana: R.M.C.E., Inpreabogado bajo el Nº 70.211, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana: M.A.M.L., con tres (03) anexos, marcados con las letras “A”, “B” y “C”.

En fecha 27 de enero de 2010, se realizó el sorteo para la distribución de causas recibidas, correspondiéndole al Juzgado Segundo del municipio Barinas, el expediente signado con el Nº 10-43.

En fecha 02 de febrero de 2010, el tribunal a quo, se pronunció sobre tal solicitud, declarando inadmisible la experticia, por no llenarse los extremos del artículo 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil respecto al retardo perjudicial, en concatenación con el artículo 340 ejusdem.

En fecha 12 de febrero de 2010, la apoderada de la solicitante, abogada en ejercicio R.M.C.E., Inpreabogado bajo el Nº 70.211, apeló de la decisión proferida.

En fecha 19 de febrero de 2010, el tribunal de la causa, oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión al Tribunal distribuidor Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, para su debida distribución; y en la misma fecha 19-02-2010, libró oficio Nº 085, remitiendo el expediente.

En fecha 25 de febrero de 2010, fue recibido por el Tribunal distribuidor Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, proveniente del Juzgado Segundo del municipio Barinas.

En fecha 09 de marzo de 2010, se realizó el sorteo para la distribución de causas recibidas, correspondiéndole a esta Alzada, el conocimiento de la misma.

Ahora bien; en fecha 2 de febrero de 2010, el Tribunal de la causa se pronunció acerca del procedimiento aquí instaurado en los términos siguientes:

DE LA RECURRIDA:

…Visto el anterior escrito contentivo de solicitud de Experticia, procedente de la distribución realizada por ante el Juzgado Primero del Municipio Barinas, de esta Circunscripción Judicial, presentado por la ciudadana R.M.C., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº v- 4.263.104, abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado Nº 70.211, en carácter de apoderada Judicial de la C.M.A.M.L., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº v- 6.523.705, désele entrada y regístrese en los libros respectivos; en cuanto a la admisión de la solicitud de Inspección Judicial, este Tribunal hace las consideraciones siguientes:

La solicitante pide a éste órgano J. lo siguiente:

Al tenor de lo establecido en el artículo 1422 del Código Civil Vigente en concordancia con lo establecido en el Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil Vigente, solicito de usted, sírvase nombrar un experto a fin de que se determine la exactitud de los linderos particulares de un (01) inmueble que aparece descrito en documentación AUTENTICADO en fecha 02 de Julio del año 2009, inserto bajo el Nº 16, Tomo 155, de los libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Primera del Municipio Barinas del Estado Barinas en el CAPITULO I: ACTIVOS Numeral 5º) en el Folio 3, desde el renglón 24 al del Folio 3 vto reglón 30 y en el CAPITULO III DEL REGIMEN DE LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LOS BIENES, NUMERAL 5º, en el folio 6 desde el reglón 33 al folio 6 vto reglón 6, referente a partición por divorcio de bienes comunes que conformaban la Sociedad conyugal de mi anterior matrimonio con el ciudadano J.A.L. (hoy difunto), ya que en cuyo documento por error involuntario no quedaron plasmados los linderos particulares del referido inmueble, (Anexo “A”), estos linderos son los mismos que aparecen en el documento Registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas bajo el Nº 13, Folio 67 al 68, protocolo primero; Tomo 20, del 22 de septiembre del año 1998… Esta solicitud la hago a fin de que determinados los linderos por el experto y declarado así por ese Tribunal…

Al respecto, y analizada la presente solicitud, mediante la cual se pretende tal como lo indica la solicitante de nombrar un experto a fin de que se determine la exactitud de los linderos particulares de un (01) inmueble, ésta juzgadora deja por sentado que la experticia puede ser por vía judicial o extrajudicial, según se practique fuera o dentro del juicio. En el segundo de los casos se refiere a la pericia in futurum, establecida en el Artículo 813 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el retardo perjudicial. En tal sentido, la evacuación anticipada de la prueba por retardo perjudicial, es considerada como una medida de protección que se estableció para quien pretenda entablar una demanda y posee un temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio. Cuando se acogen las pautas establecidas en el procedimiento por retardo perjudicial, se configura un procedimiento especial sin proceso, y de carácter contencioso, esto deviene de lo establecido en el Artículo 815 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que se debe citar a la contraparte y esta pueda contradecir la prueba.

Como corolario de lo antes dicho, al instaurarse una evacuación anticipada de la prueba de experticia por el procedimiento de retardo perjudicial que no cubra los extremos establecidos en el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y al no consignarse el justificativo judicial de perpetua memoria, exigido de conformidad con lo establecido en el Artículo 814 ejusdem, es por lo que es forzoso para éste juzgado declarar INADMISIBLE la presente solicitud. Así decide.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Cirucsncirpción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA inadmisible la presente solicitud de experticia, por no llenarse los extremos del artículo 813 y siguiente del Código de Procedimiento civil respecto al retardo perjudicial, en concatenación con el Artículo 340 ejusdem.

En virtud de la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteado el presente asunto, cuyo reexamen ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos establecidos en el recurso interpuesto, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión de la Jueza a quo de 2 de febrero de 2010, según la cual declaró inadmisible el presente procedimiento, se encuentra o no ajustado a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, modificar o revocar dicho auto.

Como hemos podido observar, la presente causa versa sobre un procedimiento de retardo perjudicial interpuesto por la ciudadana: M.A.M.L., representada judicialmente por la profesional del derecho Abg. R.M.C..

Se evidencia del escrito consignado en fecha 26 de enero de 2010, que la representante judicial de la ciudadana: M.A.M.L., solicita se evacue una experticia a fin que se determine la exactitud de los linderos particulares de un inmueble que ahí describió, alegando que por motivo involuntario no quedaron plasmados los linderos particulares de dicho inmueble, expresando además que esta solicitud la hace: “… a fin de que determinados los linderos por el experto y declarado así por ese Tribunal, de seguidas proceder al registro del Documento (sic) de Partición (sic) y Liquidación (sic) de Comunidad y Partición de Bienes Comunes (sic) en las Oficinas del Registro Público del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas…” (Mayúsculas del texto original)

Verificados los términos del escrito de la solicitud de evacuación de la prueba de experticia, este Tribunal para una mejor comprensión del presente caso debe realizar las consideraciones siguientes:

Nuestro legislador ha establecido una excepción al principio de promoción y evacuación de medios probatorios, para los casos en que por circunstancias especiales y las características del hecho que se necesite probar, origine el temor fundado de que para el momento que se inicie el juicio (futuro) o para el momento en que llegue la oportunidad procesal del lapso de pruebas (en caso de que el juicio ya se encuentre instaurado), el hecho que se trate de probar haya desaparecido o éste ya no pueda utilizarse.

En ese sentido, una de las características fundamentales que distinguen este proceso de retardo perjudicial, es la posibilidad de que se instaure un juicio o que este ya se haya interpuesto y exista temor fundado de que desaparezca el hecho que deba ser probado en el mismo. Este proceso de retardo perjudicial, se encuentra regulado en los artículos 813 al 818 del Código de Procedimiento Civil.

Otro aspecto que debe ser resaltado, es el referente a la legitimación en la causa, es decir, el derecho de pedir el otorgamiento de la función jurisdiccional o la tutela del mismo a través del desarrollo del retardo perjudicial, y este aspecto de la legitimidad o interés debe desprenderse del mismo libelo o escrito que incoe el accionante, en virtud de que en el mismo debe afirmar que él o ella serán parte en un juicio futuro respecto del cual desea anticipar la prueba, y que el demandado (es decir la otra persona que también es parte en el procedimiento de retardo perjudicial), también tendrá la condición de parte en ese juicio futuro, de tal modo, que al iniciarse el procedimiento en el escrito cabeza de autos debe existir otra parte, que también será “parte” (valga la redundancia) en el futuro juicio. En virtud de lo expresado, se puede afirmar que el promovente del juicio de retardo perjudicial puede ser tanto el demandante como el demandado en el futuro juicio, porque cualquiera de ellos puede verse en la necesidad de anticipar la prueba. En todo caso, el interés procesal en el juicio de retardo procesal debe darse con el justificativo que exige el artículo 814 de la ley adjetiva.

En efecto, el artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Para presentar la demanda en demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez.

Por lo que de conformidad con el artículo ut supra transcrito, el justificativo es un requisito sine que non, en este tipo de procedimiento.

Cabe también añadir, y esto para fines didácticos que el acto constitutivo del proceso, esto es la demanda que activa el órgano jurisdiccional, deberá llenar como toda demanda los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, siempre que tales formalidades sean compatibles con lo que se persigue con el aludido procedimiento, en ese sentido, deberá identificar el tribunal ante el cual se intenta la acción, el nombre y apellidos y domicilio tanto del demandante como del demandado (no los del juicio futuro, sino los de este juicio de retardo perjudicial), deberá indicar el objeto de la pretensión, que será el hecho o los hechos que se pretender probar de manera anticipada en este procedimiento.

El profesor M.P.F., en su trabajo: “El proceso de retardo perjudicial”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio Nº 4. Editorial J.A., SRL. Caracas 1994, dejó establecido su criterio en cuanto a la pretensión que se esgrima en el juicio de retardo procesal, y señaló: “… el demandante deberá explicar cual es la situación sustantiva de la cual será, en el futuro, demandante o demandado y cuales son los hechos y las razones por los que requiere la evacuación anticipada de la prueba objeto de la demanda, debiendo hacerse especial hincapié en las razones por las cuales el demandante teme que de no evacuarse la prueba de inmediato no podrá en el juicio futuro demostrar el hecho que pretende demostrar con el retardo….” (*Profesor de Derecho Procesal Civil de Pre y Post grado en la UCV); agregando que las formalidades indicadas en los ordinales 6º y 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil son incompatibles con el retardo perjudicial, y en virtud de ello no se requiere satisfacerlas.

Ahora bien, como ya hemos señalado en el cuerpo del presente fallo, el justificativo o acto preparatorio previsto en el indicado artículo 814 de la ley adjetiva, es indispensable para que se inicie el procedimiento que nos encontramos comentando, por lo que al momento de providenciar la demanda de retardo perjudicial el juez o jueza se encuentran obligados como directores del proceso a determinar y precisar si se encuentran cumplidos los supuestos de hecho que de acuerdo a los artículos 814 y 815 permiten solicitar el juicio de retardo, es decir, que se haya acompañado al libelo el justificativo que exige el artículo 814, y si de las declaraciones de los testigos objetivados en el justificativo y las alegaciones contenidas en el libelo de demanda son suficientes para demostrar que existe un determinado hecho que probar respecto a una determinada controversia futura, y si el temor fundado de que el tiempo dificulte su demostración justifica la prueba anticipada solicitada, y que las partes señaladas en el libelo tendrán legitimación activa y pasiva en el juicio futuro. (M.P.F., obra citada. P.. 32)

Siendo esto así, esta Superioridad ha verificado que el escrito contentivo de la demanda de retardo perjudicial, no cumple en modo alguno los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que ya hemos comentado en este fallo, por otro lado, y esto es vital en cuanto a la admisibilidad o no del presente procedimiento, la parte actora no acompañó el justificativo que es de obligatoria presentación con la demanda y además de lo expresado la ciudadana M., tampoco indicó la existencia de un demandado (en esta causa), ni tampoco expuso que haya de instaurarse un juicio en el futuro, por el contrario indicó como justificación de este procedimiento, el hecho de que necesitaba registrar un documento ante la Oficina de Registro Público de esta Circunscripción judicial.

En este mismo orden de ideas, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil establece:

Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos

.

La admisión de una demanda en nuestro sistema procesal, constituye un auto decisorio sobre los presupuestos procesales y los requisitos constitutivos de la acción; y la disposición 341 de la Ley adjetiva es una manifestación del poder de impulso de oficio que se le atribuye al J., en virtud del cual el Juez o Jueza puede examinar de oficio si la demanda resulta contraria o no al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley, se trata pues de resolver ab initio la cuestión de derecho, en obsequio al principio de celeridad procesal.

En el caso sub iudice, se ha constatado que la parte aquí accionante no acompañó a la demanda cabeza de autos, el justificativo establecido en el artículo 814 eiusdem, lo que trae como consecuencia la declaratoria de INADMISIBILIDAD del presente procedimiento de retardo perjudicial. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, al no haber dado cumplimiento la parte actora lo referente a la consignación junto con el libelo de la demanda del justificativo previsto en este procedimiento (ex artículo 814 CPC), requisito indispensable para la tramitación de este juicio, forzoso es declarar INADMISIBLE la demanda incoada en el presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones que aquí se han expresado tanto de hecho como de derecho, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, y los artículos 14, 341 y 814 del Código de Procedimiento Civil, la presente demanda debe declararse inadmisible, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, y la recurrida debe ser confirmada con la motivación expuesta. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior en lo Civil, M., del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: