Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 1 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, uno de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: OP02-L-2005-000560

PARTE ACTORA: Ciudadano C.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, vendedor, titular de la cédula de identidad N° 15.177.006.-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogado en Ejercicio SCHLAYNKER FIGUEROA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 80.073.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GIORDANO, C.A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, hoy Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 11 de febrero de 1974, quedando anotada bajo el N° 91, folios 171 al 176 del libro de registro de comercio llevados por dicho Tribunal. Siendo modificados sus estatutos en fecha 18-06-1998, quedando anotada bajo el N° 15, Tomo 35-A.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en Ejercicio J.V.S.O. y J.V.S.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.497 y 58.906 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

Se inició el presente Juicio, mediante demanda interpuesta por el Apoderado Judicial del actor ciudadano C.A.G., en fecha 13 de Septiembre del año 2005, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GIORDANO C.A., por cobro de prestaciones sociales, siendo ésta admitida en fecha 25 de Octubre de 2005, ordenándose la notificación de la demandada, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, realizándose dicha notificación en fecha 08 de Noviembre de 2.005.

En fecha 13 de Junio de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la Prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia que no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la audiencia preliminar y ordena incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y la remisión del expediente al mencionado Juzgado.

En fecha 13-07-2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial recibe el expediente y procedió a admitir las pruebas promovidas por ambas partes y fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, la cual se celebró el día 16 de octubre de 2006, en la cual se declaró Sin Lugar por efecto de la Prescripción la presente acción, publicando la sentencia en fecha 18-10-2006, apelando de la misma el apoderado judicial del actor; celebrada la audiencia de apelación correspondiente el Juzgado Superior declaró: 1° Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto. 2° Anula la sentencia dictada en fecha 18-10-2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. 3° Se repone la causa al estado de que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, se pronuncie sobre la prueba de cotejo solicitada. Siendo remitido el presente asunto al citado Juzgado de Juicio, presentando inhibición la Juez Suplente, a cargo de ese Juzgado, siendo declarada con lugar , correspondiendo conocer a este Juzgado Segundo de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo del presente asunto, recibido en fecha 30-01-2007, pronunciándose sobre la prueba de cotejo, en acatamiento a la decisión del Juzgado Superior del Trabajo; una vez obtenido el informe de dicha prueba y debidamente notificadas las partes tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, en la cual se celebró el día (24) del presente mes y año, a los fines de evacuar la prueba de cotejo solicitada, la cual de conformidad con los principios de inmediatez y concentración establecidos en el articulo 2 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo y por cuanto los jueces deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas para apreciar y decidir la acción, tal y como lo establece la parte in fine del articulo 6 de ejusdem, la audiencia se desarrollará desde el inicio de la misma en virtud de que inicialmente fue presidida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio; por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta en su escrito libelar como en la audiencia de juicio que comenzó a prestar servicios personales y subordinados, para la empresa INGIOCA (INVERSIONES GIORO C.A.), en fecha 20 de abril de 1999, siendo transferido para otra empresa del mismo grupo denominada DISTRIBUIDORA GIORDANO C.A., ocupando el cargo de promotor de ventas, devengando un salario de Bolívares Novecientos Cincuenta Mil (Bs. 950.000,oo). En un horario de acuerdo a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en fecha 13 de septiembre decide renunciar al cargo, informando a su jefe inmediato, ciudadano Jhonnie G.R., vicepresidente de la empresa, su decisión de trabajar el preaviso correspondiente, de treinta (30) días, no siendo autorizado para trabajar dicho lapso. Alega que se le obligó a constituir una empresa denominada A.K. COMPANY C.A., con la cual se intentaba desvirtuar la relación laboral y que durante la relación de trabajo no se le permitió el disfrute de vacaciones ni se le pagó participación en el beneficio de utilidades. Que desde el momento que decide renunciar al cargo ha solicitado al patrono el pago de sus prestaciones sociales, pero la empresa no ha cumplido con su obligación, por lo que procede a demandar a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GIORDANO C.A., a fin de que convenga o sea condenada al pago de la cantidad de Bolívares Treinta Millones Ochocientos Catorce Mil Cuatrocientos Treinta y Dos con Nueve Céntimos (Bs. 30.814.432,09), por los siguientes montos y conceptos: Antigüedad Bs. 11.268.770,95 ; Antigüedad (días adicionales) 20 días Bs. 738.935,80; Intereses Bs. 1.624.642,72; Vacaciones Vencidas, Bs. 4.275.000.45; Vacaciones fraccionadas Bs. 348.333,26, Utilidades Bs. 9.500.000,00; Utilidades fraccionadas Bs. 1.266.666,00. Más las costas y costos y honorarios profesionales del abogado y por último solicita que se ordene la cancelación de los intereses.-

En fecha 25 de Abril de 2007, siendo la oportunidad legal correspondiente consignó Escrito de Contestación a la Demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En fecha 20 de Junio de 2006, siendo la oportunidad legal correspondiente el Apoderado Judicial de la parte demandada Abogado en Ejercicio J.V.S., consignó Escrito de Contestación a la Demanda, quién alega tanto en la audiencia oral y pública, como en su escrito la prescripción de la acción por cuanto la demanda fue interpuesta 2 años y 12 días después de culminada la relación laboral, alega que de tomarse como cierta la afirmación realizad por el actor de que se le obligó a constituir una empresa, hecho que rechaza, niega y contradice, alega la como finalización de la relación de trabajo en fecha 13-09-2004, presentando la demanda ante un tribunal civil en fecha 13-09-2005 y siendo admitida en fecha 17-10-2005, es decir cuatro días después de consumado el lapso de prescripción, por lo que considera que la acción esta prescrita y solicita que así sea declarado. Igualmente reconoce en la existencia de la relación laboral, la cual se inicio desde el 20-04-1999 hasta el 01-09-2003, niega rechaza y contradice que la relación laboral haya finalizado el 13-09-2004, tal como se evidencia de finiquito otorgado por el actor de fecha 01 de Septiembre de 2003, que su representada al momento de finalizar la relación de trabajo le canceló al actor la totalidad de sus prestaciones sociales por un monto de Bolívares Diecinueve Millones Ciento Diez Mil Cuatrocientos Setenta y Ocho con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 19.110.478,67), por lo que niega, rechaza y contradice todos los conceptos y montos alegado por el actor. Manifiesta que una vez culminada la relación laboral en fecha 01-09-2003, comenzó una relación mercantil, a partir del 11-09-2003, a traves de la figura de un contrato de servicio suscrito por ella y la empresa A.K. COMPANY C.A. representada por el accionante quien es su presidente y representante legal, alega que no existe simulación; actualmente existe la compañía donde el actor es socio, por lo que alega la existencia de la relación mercantil.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Trabada la litis en los términos antes expuestos y admitida como fue la relación laboral la controversia a solucionar se circunscribe en determinar, la fecha de la terminación laboral, para verificar la prescripción de la acción, así como la existencia de la relación mercantil, para así establecer si se adeudan o no los conceptos y montos reclamados por el actor en el escrito inicial; puntos éstos controvertidos en la presente litis, los cuales deberán ser dilucidados durante el debate probatorio con la pruebas aportadas por ambas partes.-

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: En su oportunidad legal correspondiente la parte actora promovió:

• El merito favorable que se desprende de autos, en especial el contenido de las disposiciones de orden constitucional. En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que no constituye éste, un medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto. Así se establece.-

Documentales:

• Marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, Carnet de Identificación, a los fines de demostrar la fecha de ingreso y el cargo de vendedor que ocupaba. Documentales estas que a pesar de que no fueron impugnadas, ni desconocidas por la demandada en la audiencia de juicio, no se le otorga valor probatorio, en virtud de que la demandada admitió la relación laboral, la fecha de ingreso y el cargo que ocupaba el trabajador, no siendo este un hecho controvertido. Así se establece.-

• Marcados con las letras “F” y “G” Tarjeta de Presentación, Documentales estas que fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, alegando que es un instrumento privado, y a pesar que el apoderado del actor insistió en el valor de dichas documentales, considera esta Juzgadora que las mismas no aportan nada a los hechos controvertidos por lo que no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

• Marcados con las letras “H”, “I” e “J”, Constancias de Trabajo y Notificación de recibo de obsequio navideño, con el objeto de demostrar la existencia de una sustitución patronal, la solidaridad entre las empresas INVERSIONES GIORDANO C.A (INGIOCA) y DISTRIBUIDORA GIORDANO C.A. (DIGIOCA), y la fecha de ingreso, cargo de vendedor, el salario convenido. Documentales éstas que se le otorga el mismo valor Ut Supra.-

• Marcados con las letras “K” hasta la “Z” Facturas emanadas de Distribuidora Giordano, con el objeto de demostrar las ventas realizadas por el actor. Documentales éstas que fueron impugnados por la demandada en la audiencia de juicio, y a pesar de la insistencia de la parte actora, se observa de las mismas que no eran realizadas por el actor, en tal sentido no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

• Legajo de Retenciones de Impuesto sobre la renta, Facturas emanadas de Distribuidora Giordano. Documentales éstas que se le otorga el mismo valor. Ut Supra.

Exhibición de:

• Los originales de los recibos de pagos, en donde se indican los salarios cancelados, originales de recibos de pagos de comisiones.

• Originales de constancia de deposito de antigüedad.-

• Planilla de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

• Planilla de afiliación a la Ley de Política Habitacional, con los depósitos realizados, planilla 14-03 de Retiro de afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;

• Comunicaciones enviadas al Inspector del Trabajo.-

• Factura emanadas de Distribuidora Giordano C.A., en donde consta las ventas realizadas por el actor. En su oportunidad se instó a la parte demandada a la exhibición de todos estos documentos, alegando ésta la imposibilidad de exhibirlos, en tal sentido esta Juzgadora no existe ningún elemento que valorar. Así se Establece.

Testimoniales de los ciudadanos:

• H.D.C.V..-

• D.E.G.S..-

• L.A.M.R..-

• J.D.H., y

• J.J.C., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

• Marcado con la letra “B”, Finiquito suscrito por el trabajador, con el objeto de demostrar que la relación laboral culminó el 1 de septiembre del 2003, documental ésta que fue desconocida en su contenido y firma por la parte actora, en la audiencia de juicio celebrada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, solicitando la parte demandada el cotejo. Y de acuerdo con el informe grafotécnico emitido por el experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado el cual determinó que: “La firma observada y que suscribe al documento señalado como incriminado, no contiene aquellos elementos de identidad gráfica, en cantidad suficiente, capaces de ser vinculadas con las grafías plasmadas en el cuerpo escritural de origen conocido”; quedando la presente documental desechada del proceso, en consecuencia esta Juzgadora no le otorga valor probatorio a la misma. Así se establece.-

• Marcado con la letra “C”, copia del Registro Mercantil de la empresa A.K. COMPANY C.A., Documental está que no fue impugnada en forma alguna, evidenciándose de la misma que el actor en fecha dos de septiembre constituye esta empresa, en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

• Marcado con la letra “D”, Contrato de Gestión suscrito por la demandada y la empresa A.K. COMPANY C.A., Documental está que no fue impugnada en forma alguna, evidenciándose que el mismo fue celebrado en fecha 11-09-2003 en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

• Marcado con las letras “L-1 a la L11”, Facturas de Cobro, emitidas por la empresa A.K. COMPANY C.A., a nombre de DISTRIBUIDORA GIORDANO, C.A. Documentales éstas que se le otorga el mismo valor Ut Supra.-

• Copia del R.I.F. y el N.I.T, de la empresa A.K. COMPANY C.A. Documentales ésta que no aportan nada a los hechos controvertidos, en tal sentido, no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

• Marcado con la letra “G”, Planilla de Autorización de Ingresos. Documental ésta que se le otorga el mismo valor Ut Supra.-

Prueba de Informe al :

• Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), para que indique si la empresa A.K. COMPANY C.A., procedió al pago del impuesto sobre la renta y envíe copia de la última declaración y las planillas por las cuales la accionada efectuó las retenciones mensuales de la empresa antes mencionada, sean certificadas por la Administración Tributaria. Se recibió respuesta en fecha 04-10-2006, mediante oficio cursante a los folios 253 al 255. Documental esta que se le otorga el mismo valor Ut Supra.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:

De acuerdo a lo que esta sentenciadora ha establecido en valoración de las pruebas traídas al proceso, trae a colación el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual estableció:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

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En virtud al principio doctrinal reproducido anteriormente, y de acuerdo a lo alegado por la demandada, y valorada como han sidos las pruebas aportadas en el presente caso ésta admitió la existencia de la relación laboral, teniendo la parte la carga de probar el hecho de la prescripción de la acción, en virtud de la terminación de la relación laboral en fecha 01-09-2003, y la existencia de una relación mercantil. Así se establece.-

Alegada como ha sido la prescripción de la acción por la parte demandada señalando que el actor terminó la relación laboral el 13-09-2003, posteriormente procede a constituir una empresa con un 50% de las acciones. Realizando la demandada el pago correspondiente a sus prestaciones sociales tal y como se constata del finiquito debidamente firmado por el actor el cual cursa en los folios 302 del presente asunto, manifiesta que el actor interpuso la demanda ante un Tribunal Civil en fecha 13-09-2005, siendo admitida en fecha 17-10-2005, habiendo transcurrido más de dos años, ahora bien, observa esta Juzgadora que el finiquito a que hace mención la parte demandada, fue objeto de cotejo, al cual se le realizó experticia grafotécnica del mismo se puede evidenciar que las conclusiones que arrojo el Informe Pericial, presentado por el experto grafotecnico, no coinciden la firma del actor con la firma del documento indubitado (FINIQUITO ) quedando demostrado que dicho finiquito no fue suscrito por el actor y al no estar suscrito por él, éste carece de valor probatorio, en tal sentido, la fecha de la terminación de la relación de trabajo, queda desestimada. Así se establece. En cuanto a lo alegado por el actor de la continuidad de la relación de trabajo al constituir una sociedad mercantil A.K. COMPANY C.A., al día siguiente de la fecha alegada por la parte demandada que terminó la relación de trabajo es decir, el 02-09-2003, observa esta Juzgadora que posterior a la constitución de dicha sociedad mercantil, ambas partes suscribieron un contrato de gestión, en el cual se estableció entre otras cosas: 1° Que la contratada prestará un servicio de cobranza; 2° Que percibirá un porcentaje por las cobranzas realizadas; 3° Que la contratante le suministrará a la contratada todos los documentos mercantiles que requieren ser cobrados a sus clientes; 4° Que es obligación de la contratada reportar diariamente a la contratante, todas las cobranzas que realice a los clientes; 5° Que la contratante suministrará el listado y toda aquella información a que haga referencia a los productos que comercializa a la contratada para que esta proceda a ofertarlos y a elaborar los pedidos de compra a los clientes; de acuerdo a lo establecido en dicho contrato se evidencia que la contratada era representada por el ciudadano C.A.G., parte actora, que éste no tenía ningún personal a su cargo, siendo el mismo el que ejecutaba las labores de cobranzas, promoción y distribución de los productos de la demandada e incluso vendía dichos productos lo que quiere decir que el actor siguió desempeñando su cargo de vendedor con amplias funciones de acuerdo a la compañía formada y al contrato celebrado con la demandada; así mismo se evidencia de las facturas promovidas por la demandada marcadas con las letras L-1 a la L -11, las comisiones recibidas por el actor por las ventas realizadas, lo que quiere decir que el actor percibía un salario de manera regular como contraprestación de los servicios prestados, por lo que debido a la regularidad con que fueron pagados y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, el cual indica en su Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…..”. son considerarlos como salarios por esta sentenciadora; en consecuencia, se encuentran los elementos característicos de la relación de trabajo prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la demandada reconoce la existencia de una prestación personal, desde el la celebración del contrato de gestión, negando el carácter laboral, al no estar presente uno de los elemento como es la subordinación, debiendo la demandada desvirtuar el mismo; la subordinación consiste en la obligación que tiene el trabajador de someterse a las ordenes y directrices que trae el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral, es oportuno señalar la sentencia de la Sala de Casación Social caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 13/08/2002, la cual establece:

Omisis.. “la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos”. Omisis…

De igual forma la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo. Así, la jurisprudencia

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

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En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, situación que el actor cumplía ya que realizaba para la demandada cobranzas, promocionaba, distribuía y vendía los productos de la demandada, con los instrumento de trabajo otorgados por ella cumpliendo con las normas establecidas por ellos existiendo incluso exclusividad. Es oportuno señalar Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000. señala “… resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes…

…pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral…”. Criterio ratificado en sentencia de fecha 03/09/2004, caso L.D.G. contra Cerámica Carabobo, C.A., con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

En fundamento a lo antes expuesto, considera esta Juzgadora, que no existe la relación mercantil alegada por la demandada, en tal sentido existe continuación de la relación laboral teniéndose como fecha cierta de la terminación de trabajo la alegada por el actor, es decir el 13-09-2004 entre las parte. Así Se decide.-

Por cuanto ha quedado establecido en el parágrafo anterior la fecha de culminación de la relación de trabajo, y de acuerdo a la prescripción alegada por la demandada tenemos lo siguiente: La parte actora terminó la relación laboral en fecha 13-09-2004, interpuso la demanda en fecha 13-09-2005, siendo ésta admitida en fecha 27-10-2005, realizándose la notificación de la demandada en fecha 08-11-2005, por lo que resulta oportuno hacer referencia al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece :….Todas las acciones provenientes del la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios. Y el artículo 64 ejusdem, en sus literales a, b, c y d, establece: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda Judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la Republica u otras entidades de carácter publico. c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de sus representantes antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (Negritas y Cursivas del Tribunal), Igualmente resulta oportuno traer a colación criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 30 de julio de 2003 en el caso J.G.S.P. contra Industria Nacional Fábrica de Radiadores (INFRA S.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), señala “…Se interrumpe civilmente (la prescripción) en virtud de una demanda, aunque se haga ante un juez incompetente...”. “Para que la demanda judicial produzca interrupción deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”. Criterio ratificado en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, en caso contra Transporte Mi Llano C.A., lo que quiere decir, que el actor interpuso la demanda ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, quien declinó la competencia por razón de la materia en el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de Octubre de 2005, en tiempo hábil ya que no se había consumado el día 13-09-2005, por lo que existe la ininterrupción de acuerdo al articulo trascrito en su literal “a”, así como del criterio de la sala, debiéndose notificar a la demandada dentro de los dos meses siguientes a la interposición de la demanda, lo que quiere decir que se tenía que notificar a la demandada antes del 13-11-2005, notificación ésta que se realizó el 08-11-2005, tal y como se constata al folio 22 de presente asunto; por lo que considera esta Juzgadora que la parte actora interrumpió la prescripción de la demandada, realizándose su notificación en tiempo hábil, en tal sentido, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar en la dispositiva del presente fallo SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN, propuesta por la empresa demandada. Así se decide.-

En tal sentido, en virtud de que la empresa demandada no logró desvirtuar la existencia de la relación mercantil, consecuencialmente la prescripción de la acción no habiendo aportados elementos de convicción procesal que hiciera inferir a esta Juzgadora que existió una relación mercantil entre el actor y la demandada desde el momento de la terminación de trabajo, en consecuencia resulta forzoso para esta Juzgadora declarar en la dispositiva del presente fallo CON LUGAR, la demanda.-

Por último esta Juzgadora en virtud de las facultades otorgadas a los administradores de justicia, conforme artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Parágrafo Único pasa a revisar los montos y conceptos demandados, en base al salario mensual de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 950.000,oo). Quedando dichos Conceptos y montos determinados de la siguiente manera:

ASIGNACIONES Art. N de Días Sueldo Prom. Total a Pagar

Antigüedad 108 325,00 - 10.987.453,70

Vac. y Bono Vac. 99-00.- 225 22,00 31.666,67 696.666,67

Vac. y Bono Vac. 00-01.- 225 24,00 31.666,67 760.000,00

Vac. y Bono Vac. 01-02.- 225 26,00 31.666,67 823.333,33

Vac. y Bono Vac. 02-03.- 225 28,00 31.666,67 886.666,67

Vac. y Bono Vac. 03-04.- 225 30,00 31.666,67 950.000,00

Vac. y Bono Vac Fracc 225 10,67 31.666,67 337.777,78

Utilidades del 99. 174 10,00 31.666,67 316.666,67

Utilidades del 00. 174 15,00 31.666,67 475.000,00

Utilidades del 01. 174 15,00 31.666,67 475.000,00

Utilidades del 02. 174 15,00 31.666,67 475.000,00

Utilidades del 03 174 15,00 31.666,67 475.000,00

Utilidades del 04 174 15,00 31.666,67 475.000,00

Utilidades fraccionadas 174 10,00 31.666,67 316.666,67

TOTAL: Bs. 18.450.231,48

DISPOSITIVA

En Virtud de todas las consideraciones precedentes y por los razonamientos ante expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, en consecuencia CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano C.A.G., contra la Empresa DISTRIBUIDORA GIORDANO C.A.

SEGUNDO

Se condena a la Empresa DISTRIBUIDORA GIORDANO C.A. al pago de BOLIVARES DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UNO CON CURENTA Y OCHO CENTIMOS por los siguientes conceptos : Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional desde el año 1999 hasta el año 2004, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades desde el año 1999 hasta el año 2004, Utilidades fraccionadas. Igualmente se condena al pago de los intereses moratorios constitucionales sobre la cantidad condenada por concepto de prestaciones sociales, bajo las condiciones siguientes: a) El cálculo de los referidos intereses moratorios constitucionales se realizará mediante experticia complementaria del fallo ejecutada por un experto contable, b) el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el lapso a comprender para su ponderación será desde la fecha de la terminación de la relación laboral es decir 13 de septiembre del 2004, hasta la ejecución definitiva del presente fallo; y d) no operará el sistema de capitalización de los intereses. Igualmente procederá la indexación o corrección monetaria, desde la ejecución de la presente demanda, para cuyo cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal de la causa, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo del mismo, el lapso en el cual el que proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a las mismas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas Tribunalicias.-

TERCERO

Se condena en costas a la parte perdidosa por haber resultado totalmente vencida en este proceso.

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el articulo 251 del Código De Procedimiento Civil.-

Publíquese Regístrese y Déjese Copia Certificada.-

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho Del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, al Primer (01) día del mes de Noviembre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

El (La) Secretario (a),

En esta misma fecha (01-11-2007), siendo las Dos y Quince minutos (2:15) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.

El (La) Secretario (a),

AA/yvr.-