Sentencia nº 303 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 27 de Julio de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 10 de mayo de 2007, el ciudadano abogado P.L.B.B., Fiscal Segundo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, ordenó el inicio de la presente causa en virtud de los hechos siguientes: “…siendo las 8:30 horas de la mañana del día 09-05-2007, se recibió llamada telefónica de parte del ciudadano WILDE J.R.D., titular de la Cédula de Identidad 7.990.571, Gerente de Riesgos e Investigaciones de la empresa de PEQUIVEN en el Complejo Criogénico José, Estado Anzoátegui, informando que en el Centro Comercial La Cascada, ubicada en la avenida principal de Lecherías, específicamente en la Entidad de Ahorro y Préstamo Del Sur, un ciudadano de nombre J.R.V., quien representa a la empresa C.A.P.E.M. C.A., iba a hacer entrega de una suma de dinero a otro ciudadano de nombre E.C., a solicitud del ciudadano A.H., los cuales son producto de una comisión que le estaba obligando a pagar para poderles otorgar a su compañía un contrato en la empresa PEQUIVEN de José, indicando igualmente las características fisonómicas de dicho ciudadano… Me constituí en comisión junto al Comisario O.S., Inspectores A.M., Tocar Rivero Sub-inspector J.R., Detective A.D., Agentes R.S.D., H.Q., E.G., y Merwin Ortiz,…. A fin de verificar la información suministrada, realizándole inmediatamente llamada telefónica al fiscal Segundo Auxiliar Dr. P.B....manifestando este que se trasladaría a dicho lugar para presenciar el mismo, una vez en la citada dirección y estando presente el Dr. P.B., realizamos labores de inteligencia, específicamente una vigilancia… luego de varias horas se presentó el ciudadano J.R.V., quien vestía un pantalón blue jean, camisa manga larga azul oscuro, y chaleco color gris, el mismo se introdujo en la panadería La Cascada, en compañía del ciudadano E.C., quien vestía una camisa manga larga color amarillo claro, y pantalón gris, portando lentes correctivos; seguidamente dichos ciudadanos se trasladaron hacia la Entidad de Ahorro y Préstamo del Sur, realizándosele un seguimiento hacia la misma, una vez que realizaron varias operaciones en dicha Entidad bancaria, salieron de esta y en momentos en que el ciudadano J.V., le hacia entrega de un cheque al ciudadano E.C., procedimos a darle la voz de alto, e identificarnos como funcionarios de este cuerpo, y en compañía de los ciudadanos Serra A.L.…cédula de identidad V- 4.901.577, y Herrera Marchán Eduardo Rafael… cédula de Identidad V-17.733.612, quienes fungieron como testigos del procedimiento, procedimos a realizarle, la revisión personal, al ciudadano E.C., ubicándosele en su poder un cheque de la Entidad de Ahorro y Préstamo del Sur, signado con el N° 58001154, perteneciente a la cuenta corriente 0157-0053-03-385008880, a nombre de la empresa C.A.P.E.M C.A; a favor de ARCO. C.A, por el monto de 180.000.000, de bolívares…, se le incautó en un maletín de color negro un contrato de servicio el cual consta de cinco cláusulas, donde se indica el cobro de 10% correspondiente al monto de la obra a ejecutar de un total un millón ochocientos mil bolívares… Seguidamente indicó el Dr. P.B., que se trasladase una comisión hacia el Complejo Criogénico José, a la empresa PEQUIVEN, a fin de ubicar, identificar y trasladar a la sede de nuestro despacho a A.H., y que conjuntamente con el ciudadano E.C., sean puestos a la orden de su representación fiscal, … regresamos al despacho con los ciudadanos antes referidos y Serra A.L., testigo del procedimiento librándole boleta de notificación al otro testigo de nombre E.R.H.M.,… procedimos a identificarlos de la siguiente manera, E.J.C.M., titular de Cédula de Identidad N° 13.301.751, ciudadano VIANI SIFONTES J.R., titular de la Cédula de Identidad N° 4.901.577,… Cursa al folio 6 de la presente causa, Contrato de Servicio entre la empresa Nacional C.A.P.E.M C.A, y la empresa ARCO & C.A, el cual consta de cinco cláusulas del cobro de 10% del monto de la obra a ejecutar, de un total de 1.800.000,oo bolívares. Al Folio Diez, Planilla de Remisión de Objetos, celular Motorolla, modelo V3, serial SJUG1426EE. Al folio once, Acta de Investigación penal suscrita por A.D., se trasladó por instrucciones del Fiscal Segundo Auxiliar Dr. P.B., hacia las instalaciones de PDVSA, ubicadas en el Complejo Criogénico de José, identificar y trasladar a este Despacho a un ciudadano mencionado como Alejandro Hernández…”.

El 12 de junio de 2007, la ciudadana abogada M.R.G., en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, interpuso acusación fiscal en contra de los ciudadanos A.H. y E.C.M., venezolanos, titulares de la cédula de identidad N° 8.351.363 y 13.301.751, por los delitos de CONCUSIÓN y CONCUSIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificados en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal, respectivamente.

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, el 30 de marzo de 2009, celebró la audiencia preliminar y mediante sentencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos A.H. y E.C.M., de acuerdo con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de CONCUSIÓN y CONCUSIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificados en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal, respectivamente.

Contra la anterior decisión, ejercieron recurso de apelación la ciudadana abogada M.R.G., Fiscal Quinta del Ministerio Público y el ciudadano abogado L.G.Á.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 39.658, en su condición de Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano J.R.V.S..

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, integrada por los ciudadanos jueces L.R.M. (Ponente), Luz Verónica Cañas Izaguirre y E.R.L., el 2 de octubre de 2009, DECLARÓ DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos por la representante de la Vindicta Pública y Apoderado Judicial de la víctima, al no comparecer a la audiencia oral y pública.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el abogado ciudadano L.G.Á.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima interpuso recurso de casación, siendo contestado por los defensores privados de los ciudadanos A.H. y E.J.C.M..

El 3 de mayo de 2010, la Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 14 de mayo de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 2 de junio de 2010, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión N° 195, se ADMITIÓ el recurso propuesto y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia oral, conforme a lo establecido en el artículo 466 eiusdem.

El 29 de junio de 2010, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública, con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El apoderado judicial de la víctima, adujo la “violación de ley por errónea interpretación del artículo 455, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal”.

Para fundamentar su denuncia, expresó lo siguiente: “…para la celebración de la audiencia oral a que se refiere el artículo 455, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal fijó como fecha para la celebración, la décima audiencia siguiente a la fecha en que consten en autos las notificaciones de todas las partes y luego en un lapso de varios meses fue progresivamente realizando un procedimiento, mediante el cual fue notificando por diversos modos y vías a cada uno de los sujetos procesales y sus representantes incluyendo al Ministerio Público, por haber una acumulación de recursos y generando una situación de inseguridad jurídica que llevó a que en numerosas oportunidades las partes acudiésemos a la Corte en la creencia de que correspondía la celebración del acto, sólo para descubrir nosotros y la misma Corte que existía alguna otra citación por practicar para finalmente ante tal confusión, intentar la celebración de la audiencia y declarar desierto el acto en una oportunidad en la que ninguna de las partes preveía que se iba a celebrar…”.

Por último, transcribió jurisprudencia de la Sala de Casación Penal e invocó lo siguiente: “…Que el 29 de julio de 2009, cuando las partes creían se celebraría el acto, la Corte notó no había librado notificación a I.I., defensor de A.H., y que esta consta como materializada al día siguiente, es decir, el 30 de julio de 2009, luego de las vacaciones judiciales y la decisión se publicara el 2-10-2009 (…) En consecuencia, …solicito la reposición de la causa al estado de que la Corte de Apelaciones proceda a fijar correctamente la oportunidad de la audiencia en cuestión, fijando una fecha específica para su celebración y notificando a las partes de forma oportuna, para que puedan estas proceder a ejercer sus exposiciones y proceder la Corte de Apelaciones a resolver el recurso…”.

SEGUNDA DENUNCIA

El apoderado judicial de la víctima, adujo la “violación de ley por falta de aplicación del contenido de los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Para fundamentar su denuncia, expresó lo siguiente: “…La sentencia declara desistido el recurso por inasistencia de las partes a una audiencia que se celebró arbitrariamente, en fecha 18 de septiembre de 2009, cuando no se había notificado a ninguno de los defensores del ciudadano E.C., en omisión de los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal… Es decir, se celebró la audiencia y se dictó la decisión sin que nunca fuera notificado el defensor del imputado E.C., lo cual afecta perjudicialmente a la parte querellante y al Ministerio Público, por cuanto ambas partes al revisar el expediente y constatar la falta de tal situación, estaban en incapacidad de prever, sin decisión expresa de la Corte, que por razones que desconocemos prescindiría de la citación de este representante…”.

La Sala, para decidir, observa:

Vista la íntima relación que guardan entre sí las denuncias admitidas, la Sala pasa a resolverlas conjuntamente. Así se declara.

El Apoderado Judicial de la víctima planteó en ambas denuncias la infracción de los artículos 179,180 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la convocatoria a la audiencia oral ante la Corte de Apelaciones y la falta de resolución del recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, el Apoderado recurrente, adujo que la defensa del ciudadano E.C.M. no fue notificada personalmente y que en consecuencia no tenía certeza de la oportunidad en que estaba fijada la audiencia de la apelación por cuanto no firmó la boleta de notificación, además que la sentencia recurrida al declarar el desistimiento tácito por incomparecencia de las partes acusadora y fiscal, al no presentarse ante la Corte de Apelaciones, el día en que estaba pautada la celebración de la audiencia pública, violó el derecho a la defensa de su representado, ciudadano J.R.V.S..

La Sala de Casación Penal, a fin de resolver el recurso de casación propuesto por el Apoderado Judicial de la víctima, pasa a examinar el expediente y al efecto constató lo siguiente:

El 2 de junio de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, admitió los recursos de apelación interpuestos por la representante de la Vindicta Pública y del Apoderado Judicial de la víctima.

El 3 de junio de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, libró las boletas de notificación a la ciudadana M.R.G. en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público; al ciudadano abogado L.G.Á.G., Apoderado Judicial de J.R.V.S. (víctima), así como a los abogados defensores V.G. y/o Diannelis González e I.I..

El 8 de junio de 2009, la referida Corte de Apelaciones libró boletas de notificación a los ciudadanos imputados E.J.C.M. y A.H. y al ciudadano J.R.V.S., en su condición de víctima.

Ahora bien, de las boletas de notificación libradas a las supra citadas partes, se evidencia que el alguacil de la referida Corte de Apelaciones, ciudadano P.M.T., dejó constancia del resultado de las mismas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 10 de junio de 2009, se da por notificado el Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano L.G.Á.G..

El 12 de junio de 2009, se notificó vía telefónica al ciudadano J.R.V.S. (víctima).

El 17 de junio de 2009, el ciudadano imputado A.H., se da por notificado.

El 29 de junio de 2009 se da por notificada la representante del Ministerio Público.

El 9 de julio de 2009, el ciudadano imputado E.J.C.M., se da por notificado.

El 29 de julio de 2009, la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, mediante auto señaló lo siguiente: “…Por cuanto de la revisión de la presente causa se observa que el abogado I.I.R., Defensor de confianza del imputado A.H., no ha sido notificado de la admisión de los recursos de apelación interpuestos por la Fiscal Quinta del Ministerio Público… es por lo que este Tribunal Colegiado, acuerda librar la respectiva Boleta de Notificación…”.

El 30 de julio de 2009, se da por notificado vía telefónica el ciudadano abogado I.I.R., defensor del ciudadano imputado A.H..

En relación a las notificaciones de las defensoras del ciudadano E.J.C.M., ciudadanas abogadas V.G. y/o Diannelis González, no consta que hayan sido recibidas por alguna de las titulares de la boleta.

El 18 de septiembre de 2009, la Corte de Apelaciones celebró la audiencia pública y dejó constancia de la comparecencia de las partes en los términos siguientes: “…se encuentran presentes los defensores de confianza DR I.I., DR J.B.R. y la DRA V.G.. Asimismo se encuentran presentes los ciudadanos A.H. y ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO…”. Igualmente se dejó constancia de que no comparecieron el representante de la Vindicta Pública, la víctima ciudadano J.R.V.S. y su Apoderado Judicial, declarando por ello, desistido el recurso de apelación no obstante señalar “que se encuentran debidamente notificados”.

Y el 2 de octubre de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, publicó el auto y emitió los pronunciamientos siguientes: “…verificado como ha sido la ausencia de los Recurrentes Fiscal Quinta del Ministerio (BP01-R-2009-000064) y el Apoderado Judicial de la víctima (BP01-R-2009-000063), en la audiencia oral y pública sin justa causa; aunado a la solicitud que hicieran los Abogados Defensores de Confianza de los ciudadanos A.H. y E.J.C.M., en la audiencia oral y pública, referente a la declaratoria del desistimiento de las apelaciones interpuestas, es por lo que comprende en forma indubitable y de manera tácita no proseguir con la tramitación y resolución de los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes.

En consecuencia dada la situación procesal existente es decir el desistimiento tácito de los recursos de apelación interpuestos, tanto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público ABOGADA M.R., como por el Apoderado Judicial de la víctima abogado L.G.Á.G., quienes desistieron tácitamente de dichos recursos al no comparecer a la audiencia oral y pública, pese a que se encontraban debidamente notificados, tal y como consta en actas, lo procedente y ajustado a derecho es declarar, como en efecto se declara DESISTIDO, de conformidad con la sentencia vinculante N° 2199, DE FECHA 26/11/2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado DR M.T. DUGARTE PADRÓN…”.

Visto lo anterior, la Sala advierte que le asiste la razón al recurrente, respecto a los supuestos vicios en la notificación, pues está demostrado en el expediente que los defensores del ciudadano E.J.C.M., no fueron debidamente notificados en la dirección que aportó como domicilio procesal, para la celebración de la Audiencia Oral ante la Corte de Apelaciones, lo cual le generó incertidumbre en relación con la oportunidad en que se celebraría la Audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la Corte de Apelaciones declaró el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la víctima y el representante del Ministerio Público, no obstante haber comparecido a la Audiencia Oral los ciudadanos imputados A.H. y E.J.C.M., así como sus abogados defensores I.I., J.B.R. y V.G., lo que evidencia una flagrante violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como la vulneración del principio de la doble instancia consagrado en el artículo 49, último aparte del inciso 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra lo siguiente: “… Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.

Asimismo violentó lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone que: “…La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso…”.

A tal efecto, resulta oportuno acotar la importancia de las sentencias dictadas por las C. deA. al conocer el fondo del recurso interpuesto y de los efectos que puedan surgir de tal decisión, pudiendo esta ordenar la celebración de un nuevo juicio público, dictar una decisión propia e incluso ordenar la libertad del acusado, tal como lo disponen los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal: “… Artículo 457. Decisión. Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda.

Artículo 458. Libertad del acusado. Cuando por efecto de la decisión del recurso deba cesar la privación de libertad del acusado, la Corte de Apelaciones ordenará su libertad, la cual se hará efectiva en la sala de audiencia si está presente…”.

En relación con el principio de la doble instancia, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 231 del 20 de mayo de 2005 estableció que: “ La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…”.

Por su parte y en sentido análogo, la Sala Constitucional se pronunció mediante sentencia N° 655 del 28 de abril de 2005, en los términos siguientes: "… Con tal decisión, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta incurrió, en criterio de esta Sala, en grotesco error de juzgamiento por cuanto privó a los aquí solicitantes de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia, en claro desconocimiento de un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el del doble grado de conocimiento, así como también se apartó del criterio vinculante que, respecto del mismo, sentó esta Sala en sentencia n° 95/2000, (caso: I.R.A.), en la que se estableció:‘... observa esta Sala que conforme al artículo 23 de la Constitución vigente tienen rango constitucional los derechos humanos contenidos en tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen en el orden interno, en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a los establecidos en la propia Constitución.

Entre este tipo de derechos se encuentra el de la necesidad de que en el proceso exista una doble instancia, derecho que aparece consagrado en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J. deC.R., dentro de las garantías judiciales y el cual reza: ‘1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.’

‘2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:’ ‘h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.’ (Resaltado de esta Sala).

Dicho principio, a pesar de no estar recogido por la Constitución vigente, se aplica con jerarquía constitucional, debido al citado artículo 23, y sólo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos.

Tercero

Pero para los tribunales distintos al Tribunal Supremo de Justicia, que conozcan de las acciones de amparo, tiene que regir el principio de la doble instancia.’…”

Por lo tanto resulta necesario advertir a los jueces de las C. deA., que es de suma gravedad, la no resolución del recurso de apelación previamente admitido, más aún cuando ello encuentra pleno reconocimiento en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en la legislación vigente y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestra República.

En consecuencia, esta Sala considera que la recurrida incurrió en la violación del derecho a la defensa de los recurrentes, razón por la cual de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 eiusdem, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el Apoderado Judicial de la víctima, ANULAR el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, REPONER LA CAUSA al estado de que una nueva Sala de la referida Corte de Apelaciones, fije la audiencia oral en la que deberá librar las correspondientes boletas de notificaciones a las partes intervinientes en el proceso y resuelva sobre el fondo del recurso de apelación, en cumplimiento al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y ORDENAR la remisión de las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial del estado Anzoátegui. Así se decide.

Asimismo, se exhorta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Anzoátegui, a dar cumplimiento con la práctica del lugar de las notificaciones de los defensores o de los representantes de las partes, establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal en relación con lo establecido en el artículo 456 eiusdem y la celebración de la audiencia oral con las partes que comparezcan.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1) Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano J.R.V.S..

2) ANULA la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Anzoátegui, del 2 de octubre de 2009; y

3) ORDENA remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial del estado Anzoátegui, para que una Corte de Apelaciones distinta, convoque a la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y se pronuncie sobre el fondo del recurso de apelación propuesto por el Apoderado Judicial de la víctima y el representante del Ministerio Público.

Remítase copia de la presente decisión a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui y a la ciudadana Fiscal General de la República a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Julio 2010. Años 200º de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

EXP Nº RC 2010-141.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal, voto concurrentemente en la presente decisión aprobada por la mayoría de mis colegas, con base en las razones siguientes:

Comparto la declaratoria con lugar de la Sala, toda vez que ciertamente considero que los jueces de las C. deA. deben resolver los recursos de apelación que hayan sido admitidos; así como considero que no ha debido declararse desistido el Recurso de Apelación, por no haber comparecido la víctima y el representante del Ministerio Público, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la audiencia para conocer de dicho recurso se celebrará “…con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso…”.

Sin embargo, no comparto lo expresado por la Sala cuando da la razón al apoderado de la víctima señalando que “…está demostrado en el expediente que los defensores del ciudadano E.J.C.M., no fueron debidamente notificados en la dirección que aportó como domicilio procesal, para la celebración de la Audiencia Oral ante la Corte de Apelaciones, lo cual generó incertidumbre en relación con la oportunidad en que se celebraría la Audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la Corte de Apelaciones declaró el desistimiento tácito del recurso de apelación por el Apoderado Judicial de la víctima y el representante del Ministerio Público, no obstante haber comparecido a la Audiencia Pública los ciudadanos A.H. y E.J.C.M., así como sus abogados defensores Iván Ibarra, J.B.R. y V.G., lo que evidencia una flagrante violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como la vulneración al principio de la doble instancia consagrado en el artículo 49, último aparte del inciso 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra lo siguiente:

…Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

En el presente caso, se declara con lugar el Recurso de Casación interpuesto por el Apoderado Judicial de la víctima; y se anula el fallo dictado por la Corte de Apelaciones que repuso la causa al estado de que una nueva Sala de la Corte de Apelaciones fijara la audiencia oral, previa notificación a las partes intervinientes, y resolviera sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto, cumpliendo con el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la defensa e Igualdad de las partes.

Tal como lo he señalado, considero que so pretexto de salvaguardar a los imputados su garantía constitucional al debido proceso, a la doble instancia, no se puede esgrimir como argumento la violación de una garantía constitucional para perjudicar al imputado en cuyo beneficio fue establecida. Es decir, no se puede, en nombre de sus derechos, perjudicársele.

En el presente caso, la Sala ha debido declarar con lugar el presente recurso, tan sólo expresando la violación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, al declarar la Corte de Apelaciones indebidamente desierto el acto; así como la obligatoriedad de las cortes de apelaciones de resolver los recursos, una vez que éstos han sido admitidos.

Considero desacertado por parte de la Sala, basar su declaratoria con lugar del recurso en el Derecho constitucional a la Doble Instancia, anulando una decisión que favorece a los acusados.

Estimo que no puede esgrimirse como argumento para anular una decisión favorable a los acusados, el haberse violado el “principio de la doble instancia consagrado en el artículo 49, último aparte inciso 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, cuando éstos no fueron los que apelaron, pues la sentencia apelada es un sobreseimiento, lo cual evidentemente les favorece.

Quedan en estos términos expresadas las razones por las cuales voto concurrentemente en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 10-0141 (DNB)

La Secretaria,

G.H.G.