Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de octubre de dos mil diez (2010)

200° y 151º

ASUNTO AP21-L-2010-000880

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: R.A.S.O., venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro.5.681.787.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCOS VILERA Y R.M.R., abogada en ejercicio e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 15.284 y 11.337.-

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS VARGAS, S.A., Inscrita en el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 90, Tomo 09-A, en fecha 27 de junio de 1995.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.R., DANIELA SEDES, YORNIK HURTADO y A.D., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 5.242, 89.504, 96.137 y 131.863, respectivamente.-

MOTIVO: DIREFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadano R.A.S.O., en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS VARGAS, S.A., escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de febrero de de 2010, correspondiéndole dicha causa previa distribución al Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 04 de marzo de 2010, admite la demanda, ordenando el emplazamiento mediante cartel de notificación a la parte demandada a los fines de la compareciera a la Audiencia Preliminar, cumplidos con los tramites de emplazamiento. En el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, procede a la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo su ultima prolongación en fecha 24 de mayo de 2010, quien trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, las cuales no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, fueron incorporadas las pruebas de ambas parte a la presente causa, asimismo se deja constancia que la parte demandada en la oportunidad procesal dio contestación a la demandada y por auto de fecha 31 de mayo de 2010, ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer de la presente causa por Distribución de fecha 04 de junio de 2010, a este Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien suscribe en fecha 14 de junio de 2010, dio por recibida la presente causa a los fines de su tramitación, y subsiguientemente por auto de fecha 05 de mayo de 2010, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes y se fijo la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para el 02 de agosto de 2010, En dicha oportunidad se llevo a cabo la celebración de la audiencia de juicio, siendo diferido el dispositivo del fallo oral de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 04 de octubre de 2010, siendo proferido oralmente el fallo mediante el cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.S.O. y estando dentro de la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, este Tribunal procede a publicar el fallo en extenso, bajo las siguientes consideraciones:

-II-

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte actora señala tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio, que su representado comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil LABORATORIOS VARGAS, S.A., de manera subordinada e ininterrumpida, en fecha 02 de octubre de 2000, que se desempeñaba como Gerente Regional de Ventas, hasta el 25 de agosto de 2009, fecha esta en que fue despedido injustificadamente del cargo de Gerente de Ventas; Asimismo manifestó que a su representado, de acuerdo a las distintas convenciones colectivas que rigieron la relación laboral tenía una jornada de trabajo semanal ordinaria de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes, con pago de siete (7) días a la semana, con dos (2) días de descanso semanal remunerado, es decir los días sábados y domingos coo descanso semanal remunerado, el primero de naturaleza contractual y el segundo de carácter legal; Que el salario percibido era un salario complejo, una porción pagada en unidad de tiempo y otra por producción o rendimiento, es decir, una porción fija (salario fijo) y una porción variable, constituido éste último por premios e incentivos por ventas de los productos de cada laboratorio liquidados mensualmente en la primera quincena del mes; Que devengaba comisiones por ventas real o por cobranzas y comisiones por datos de Distribución de Drogas (DDD).

Aduce además que para medir el desempeño del trabajador, la empresa lo hacía mediante reportes que eran enviados mensualmente a los Gerentes de Ventas o de Distrito, los cuáles contenían los montos devengados por los trabajadores por cada zona, y de allí se conocía cual era el monto devengado en bolívares.

Que su representado percibía un monto idéntico al total de las camisones, sin que se le retribuyera nada adicional, separado, aparte y diferente por la remuneración de los días feriados transcurridos en cada período, y que por tal motivo no se le honró su derecho a percibir lo correspondiente a los salarios de los días feriados de descanso concomitantes con la comisión, como una retribución separada, adicional, distinta de la propia comisión, ocurriendo la misma situación con los incentivos o premios percibidos.

Indica además que la empresa está obligada conforme a la Ley y a lo establecido por la jurisprudencia patria, a publicar o indicar cual es la forma calcular el salario cuando éste es variable por comisión.

Que en definitiva demanda Laboratorios Vargas, S.A., para que cancele al actor las comisiones causadas durante la vigencia de la relación laboral, y que a tales efectos especifica en cuadros contentivos en el libelo de la demanda, así como también reconozca la demandada los días hábiles, los días feriados y de descanso legales y contractuales transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, según cuadro que indica igualmente en el libelo de la demanda, los días feriados concomitantes con las comisiones, premios o incentivos.

De igual modo reclama los intereses moratorios generados por la falta de pago de los salarios adicionales dejados de percibir por la omisión de la demandada en incluir los días feriados, de descanso y domingos concomitantes con los incentivos pagados, y su incidencia salarial en los conceptos de indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, vacaciones, Bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y la prestación de antigüedad respectiva y sus correspondientes intereses.

Por último demanda por la cantidad total de Bolívares 349.634, 03, cuya deuda aduce la demandada sostiene con el actor.

Finalmente solicita los interese de mora y la indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS POR LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada tanto en la audiencia de juicio como en su escrito de contestación a la demandada admite los siguientes hechos:

.- La existencia de la relación laboral.

.-. La fecha de ingreso y egreso aducida por la parte actora, a saber, 02-10-2000 al 25-10-2009.

.- El cargo desempeñado por el actor como Gerente Regional de Ventas-

.- La vigencia de la relación laboral de ocho (8) años, diez meses (10) y veintitrés (23) días.

-. El motivo de la terminación de la relación laboral por despido injustificado.

.- La aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica.

Por otra parte, niega rechaza y contradice lo siguientes hechos:

.- Negó, rechazo y contradijo, todas y cada una de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor en su escrito libelar.

.- Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude la cantidad de Bs. 162.514,98 por concepto de salarios dejados de percibir correspondientes a los días feriados y de descanso transcurridos durante la vigencia de la relación laboral.

.- Que las canceló en forma oportuna y correcta el pago por los sábados, domingos y feriados durante la gestión del trabajador en la empresa, dándosele un tratamiento de salario variable, conforme a la jurisprudencia patria, para lo cual cita texto de una sentencia.

.- Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 80.245,95, por concepto de las incidencias generadas por la omisión del pago de los días de descanso y feriados, por las vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la vigencia de la relación laboral, por cuanto desde el inicio de la relación se le cancelo correctamente estos conceptos, tal y como se desprende de los recibos de pagos consignados al expediente.

.- Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 41.571, 73, por concepto de prestación de antigüedad generada por la omisión de las incidencias de los días de descanso, feriados en el cálculo de tal concepto. Así como los intereses moratorios por la cantidad de Bs.

.- Que adeude al actor la cantidad de Bs. 10.825, 97, por concepto de las incidencias de los días de descanso, feriados en el cálculo de la indemnización por despido injustificado, dado que la final de la relación laboral, le fue cancelada su liquidación calculada en base al salario integral incluyendo la incidencia que provoca la incidencia de las comisiones e incentivos en el pago de los días feriados y de descanso base el variable.

.- Que adeude al actor la cantidad de Bs. 4.330, 39, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso toda vez que la planilla de liquidación recibida por el actor, se le canceló tal concepto como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125.

.- Que adeude al actor la cantidad de Bs. 19.714,87, por concepto de por concepto de intereses moratorios, toda vez que de la planilla de liquidación, que le fueron cancelados en forma correcta todos los beneficios y acreencias laborales que tenía a su favor, quedando liberada su reasentada del pago de obligación alguna por este concepto.

Por otro lado, aduce como defensa la representación judicial de la parte demandada que su mandante canceló de forma correcta y oportuna las obligaciones laborales tonel actor mes a mes, y que por tal motivo no existe tal distorsión del pago que aduce elector en el libelo de la demanda, toda vez que en siendo así lo planteado conforme ala jurisprudencia patria le corresponden al actor la carga de probar tal alegato, en cuanto a la disconformidad en el pago de los conceptos reclamados, mal pudiendo revertir la carga probatoria sobre su representada, y así solicita que sea declarado.

.- Señala que el método de cálculo utilizado para obtener la incidencia de los incentivos y comisiones en los días sábados, domingos y feriados, la demandada los calcula en base a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina jurisprudencial del Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que tal operación consiste en: “la parte variable se deberá dividir entre los días consecutivos del mes en que se generó, para determinar su incidencia en el pago de los días sábados, domingos y feriados”, y que su representada cancela este concepto de forma mas beneficiosa para el trabajador, toda vez que divide el salario sobre los días hábiles para el trabajo del mes, siendo que la jurisprudencia señala que es sobre los días consecutivos del mes.

.- Que el pago de las incidencias la incidencia de los incentivos y comisiones en los días sábados, domingos y feriados fueron pagados al actor durante la relación se reflejan de los recibos de pago consignados a tal efecto, y que además de ello se pueden cotejar con las resultas de la prueba de informes provenientes del Banco Fondo Común.

.- Que dada la insistencia del actor en el reclamo del pago de la diferencia generadas por la incidencia en cuya omisión a decir el actor incurrió su mandante, aduce que de sería incurrir en el pago de lo indebido, puesto que cancelo tales conceptos y de forma correcta Para finalizar solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar.

.- Que el salario utilizado para calcular la prestación de antigüedad y la indemnización por despido injustificado es el salario integral del extrabajador al que se incluyó el salario base más la alícuota de utilidades y bono vacacional, la incidencia que generaban las comisiones sobre los días feriados, sábados y domingos, tal y como se evidencia de la Planilla de Liquidación consignada marcada “C”,y que de igual manera ocurrió con el cálculo de la supuesta diferencia por vacaciones, bono vacacional y utilidades.

.- Finalmente solicita que la demanda sea declarada sin lugar, y condene en costas y costos del proceso a la parte actora.

III

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En los juicios laborales el establecimiento de la carga de la prueba está prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que recogen los lineamientos contenidos en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes”.

Con vista a la pretensión deducida y la defensa opuesta en los respectivos escritos, en concordancia con lo manifestado por las partes en la audiencia de juicio, en el presente caso, observa esta sentenciadora que constituye como hecho controvertido, la procedencia o no en derecho de las diferencias salariales de las prestaciones sociales, indemnización de despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional y utilidades, dejadas de percibir por el actor en su liquidación y durante la vigencia de la relación de trabajo, derivadas de las incidencias de las comisiones e incentivos en el cálculo de lo correspondiente a los días feriados, de descanso sábados y domingos, que a decir del accionante omitió tomar en cuenta la demandada para el cálculo de dichos conceptos laborales, y que hoy reclama en este juicio.

Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-IV-

DEL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS PROBATORIO PRODUCIDO

POR LAS PARTES

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Marcada “1”: Relativa a la constancia emitida por la parte demandada inserta al folio 37 de la primera pieza del expediente, de fecha 25 de agosto de 2009, de la cual se evidencia la duración de la vigencia de la relación laboral, a saber, 02-10-2000 al 25-10-2009, el cargo de Gerente Regional de Ventas, el último salario mensual devengado por el actor de Bs. 6.936,70, y que recibe un monto adicional de incentivos por ventas conforme a lo devengado inmediatamente al mes anterior; Este Tribunal observa, que la misma no fue objeto de impugnación alguna por la parte contraria a quien se le opone, por lo tanto se le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario devengado por el actor a la finalización de la relación laboral, la vigencia del vínculo de trabajo que los unió, el cargo desempeñado por el actor, así como otros conceptos que incidan en el mismo. Así se establece.-

Marcada “2”, Relativa a la comunicación emitida por la vicepresidenta de Operaciones y Capital Humano de LABORATORIOS VARGAS, S.A., de fecha 25 de agosto de 2009, inserta al folio 38 de la primera pieza del expediente, a través de la cual la empresa le notifica al actor, que tiene la necesidad de prescindir de sus servicios a partir de esa misma fecha, indicándole además que se dará a su caso el tratamiento de despido injustificado, por lo que debería pasar a retirar sus prestaciones sociales e indemnizaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 125 LOT, por el departamento respectivo. Este Tribunal observa, que la misma no fue objeto de impugnación alguna por la parte contraria a quien se el opone, por lo tanto se le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el motivo de la finalización de la relación laboral, por despido injustificado, así como la forma y el tratamiento dado al cálculo de sus prestaciones sociales e indemnizaciones respectivas. Así se establece.-

Marcada “3”, Relativa a la copia simple de las Cláusulas 13, 14, 15, 25, 34 y 79, del contrato Colectivo, cursantes a los folios (al 39, 40 y sus vueltos ambas inclusive de la primera pieza del expediente), la cual no fue objetada por la parte contraria a quien se le opone, en principio esta Juzgadora procede a señalar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido debe observar esta Juzgadora que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

Marcados “4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11”, Recibos de pago correspondiente al 31-01-2001; 01-08-2001; 31-08-2003; 29-02-2004; 30-04-2004; 30-06-2004; 31-10-2004 y 29-08-2009, Nros 246, 018, 264, 259, 257, 259, 018 y 394, respectivamente, de los cuáles que se evidencia: el nombre y número de cédula de identidad del actor, cargo desempeñado en la empresa accionada que es Gerente Regional de Ventas, del cual se desprende el salario básico mensual devengado por el actor para cada período; recibiendo además los conceptos de adelanto del fondo de ahorros de la empresa, premio por incentivos de ventas, subsidio por transporte, gastos de representación, anticipos de gastos de representación y los reembolsos por este concepto, caja de ahorros, y las deducciones de ley como descuento por Seguridad social, además de los descuentos por HCM, Seguro de vehículo, servicio de telefonía, esta sentenciadora observa que tal documental que no fue objeto de impugnación alguna por la parte contraria a quien se le opone, motivo por el cual quien decide, les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario devengado por el actor durante la relación laboral, así como otros conceptos que incidan en el mismo, de los cuáles no se puede evidenciar que la demandada incluyese el concepto por días feriados y de descanso, hecho éste controvertido en el presente asunto. Así se establece.-

De la Prueba de Exhibición:

Relativa a de los recibos de pago correspondiente al 31 de enero de 2001, 1 de agosto de 2001, 31 de agosto de 2003, 29 de febrero de 2004, 30 de abril de 2004, 30 de junio de 2004, 31 de octubre de 2004, 29 de agosto de 2008, marcadas con los números “4 al 11, inserta a los folios 41 al 48 ambos inclusive de la primera pieza del expediente; Esta sentenciadora observa, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Tribunal INSTÓ a la representación judicial de la parte demandada, para que exhibiera tales documentales, quien manifestó que los recibos de pagos igualmente fueron promovidos por su representada los cuales se encuentran anexas al expediente cursantes a los folios 57 al 74 de la primera pieza del expediente. Asimismo esta sentenciadora observa, que la parte actora insistió en su exhibición, la cual adujo que constaba sólo al folio 72 del expediente recibo de pago marcado D-16, el original de unos de las documentales que se solicitaba su exhibición el N° 11 promovido de la parte actora y que corre al folio 48, y tal recibo corrobora que efectivamente no se honró al trabajador con el pago de los días feriados y de descanso que se reclaman, y alega que respecto al resto de los recibos cuya exhibición se solicitó, requiere al Tribunal declare la consecuencia jurídica a que alude el Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido debe establecer quien aquí decide, que si bien es cierto la parte demandada no cumplió con tal exhibición, no es menos cierto, que la parte actora suministró al Tribunal suficientes datos acerca del contenido de los documentos cuya exhibición requirió, y trajo a los autos del expediente ejemplares de los recibos que requería, teniendo en consecuencia esta Juzgadora certeza de su contenido, razón por la cual, les confiere pleno valor probatorio y por ende declara la consecuencia jurídica a que alude el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo .-Así se Establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Marcada con la letra “B”, cursante al folio 55 de la primera del expediente, Relativa a la comunicación emitida por la vicepresidenta de Operaciones y Capital Humano de LABORATORIOS VARGAS, S.A., de fecha 25 de agosto de 2009, a través de la cual la empresa le notifica al actor, que tiene la necesidad de prescindir de sus servicios a partir de esa misma fecha, indicándole además que se dará a su caso el tratamiento de despido injustificado, por lo que debería pasar a retirar sus prestaciones sociales e indemnizaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 125 LOT, por el departamento respectivo. Este Tribunal observa, que la misma no fue objeto de impugnación alguna por la parte contraria a quien se el opone, tan es así que fue igualmente consignada por la parte actora, por lo tanto se le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el motivo de la finalización de la relación laboral, por despido injustificado, así como la forma y el tratamiento dado al cálculo de sus prestaciones sociales e indemnizaciones respectivas, ratificando así el criterio que sobre este partícula emitió en la valoración de la actora. Así se establece.-

Marcada “C”, inserta al folio 56 de la primera pieza del expediente, Relativa a la planilla de liquidación emitida por al empresa demandada a favor del trabajador, de la cual se evidencian los conceptos cancelados y recibidos por el actor tales como: salario base tomado para el cálculo de la prestación de antigüedad, salario base tomado para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, días adicionales correspondientes conforme al artículo 108 LOT; diferencias por abono conforme al artículo 108 LOT; Indemnización por preaviso y despido injustificado; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; Caja de ahorros al 31-07-2009; Pagos de los días sábados, Domingos y Feriados con sus incidencias; Incentivos del mes de julio 2009; Sábados, Domingos y feriados promedios; Gastos de julio de 2009; Indemnización descanso; Diferencias de salarios y los montos por Política habitacional, INCE, Fondo de gastos de viajes, adelanto de utilidades, Cuota especial de Sindicato, Seguro Social Obligatorio, Régimen prestacional de empleo e I.S.L.R, todo para un total de bolívares 164.881,91, documental ésta recibida por el trabajador, debidamente suscrita por los representes de la empresa, la cual no fue objetada por la parte contraria a quien se le opone, sin embargo, la parte actora aduce que la misma no está dentro del hecho controvertido lo que se pagó, sino lo que no se canceló al actor; Este Tribunal, no obstante vista la observación formulada por el representante judicial del actor, le otorga pleno valor probatorio en razón que de ella se desprende lo cancelado por la parte demandada al momento de la finalización de la relación laboral y percibido por la parte actora por concepto de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales antes especificados, así como el salario utilizado a los efectos del calculo y la inclusión de las alícuotas Bono Vacacional Utilidades y Incentivos, incluido o tomado en cuenta por la demandada para calcular la liquidación del actor y el pago de las correspondientes indemnizaciones, además el pago de los días de descanso y feriados que recibió el actor al mes anterior a la finalización de la relación laboral. Así se establece.-

Marcadas con la letra “D-1 al D-18” ambos inclusive, cursantes a los folios 57 al 74 de la primera pieza del expediente cursan recibos de pago correspondientes, debidamente recibidos por el actor, de los cuáles se evidencia los salarios devengados por el actor, el nombre y número de cédula de identidad del actor, cargo desempeñado en la empresa accionada que es Gerente Regional de Ventas, del cual se desprende el salario básico mensual devengado por el actor para cada período; recibiendo además los conceptos de adelanto del fondo de ahorros de la empresa, premio por incentivos de ventas, días feriados y de descanso promedios, retroactivos de: (aumento de sueldo, vacaciones, sábado vacaciones, domingo vacaciones, y del contrato colectivo, caja de ahorros aporte de la empresa, utilidades); además de los conceptos de días adicionales, indemnización descanso, reembolsos de gastos y varios, refrigerios, gastos de representación, anticipos de gastos de representación y los reembolsos por este concepto, caja de ahorros, asignaciones de fondo fijo, aumento de salario por antigüedad; y las deducciones de ley como descuento por Seguridad social, además de los descuentos por HCM, Seguro Social obligatorio, Régimen prestacional de empleo, caja de ahorros, e impuesto sorbe la renta, esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contraria a quien se le opone, sin embargo la parte actora adujo que tales documentales corresponden al último año de servicio, y no hay un indicio del pago de los días feriados y de descansos, de los primeros años de servicio,; Esta Juzgadora, no obstante la observación realizada por el representante judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio, les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar los conceptos que fueron tomados en cuenta y los salarios incluidos para calcular las prestaciones sociales del actor así como las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso. Así se establece.-

Marcadas con la letra “D-19 al D-39” ambos inclusive, cursantes a los folios 75 al 95, de la primera pieza del expediente cursan comunicaciones emitidas por la la vicepresidencia de Operaciones y Capital Humano, dirigidas al actor ciudadano R.S., informándole de los correspondientes aumentos salariales durante la vigencia de la relación laboral, comunicaciones de fechas 30 de enero de 2009, 31 de octubre de 2008, y de fecha 29 de febrero de 2008, dirigida a la empresa LABORATORIOS VARGAS, emanadas por la misma parte actora; esta juzgadora observa que dichas documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia, motivo por el cual se desecha.- Así Se Establece.-,

Marcadas con la letra “E-1 al E-13” ambos inclusive, cursantes a los folios 96 al 130, ambos inclusive del expediente, rielan recibos relativos a la cancelación de adelantos de utilidades solicitados a la empresa LABORATORIOS VARGAS por el actor durante la vigencia de la relación laboral, suscritos todos por el ciudadano R.S., en señal de conformidad de haberlos recibido; las cuales fueron objetadas por la parte contraria a quien se le opone alegando que las mismas no forman parte del hecho controvertido; Esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los pagos que por concepto de utilidades percibió la parte actora durante la relación laboral, correspondiente 1999-2000, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004; 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008 2008-2009- . Así se establece.-

Marcadas con la letra “F1 al F9” ambos inclusive, cursantes a los folios 131 al 139, ambos inclusive del expediente, rielan recibos relativos a la cancelación de adelantos de prestaciones solicitados a la empresa LABORATORIOS VARGAS por el actor durante la vigencia de la relación laboral, suscritos todos por el ciudadano R.S., en señal de conformidad de haberlos recibido; y recibos de cancelación de vacaciones, de los cuáles se evidencia el monto por concepto de vacaciones anuales, la cancelación de los días sábados, domingos y feriados en vacaciones, así como el pago del correspondiente bono vacacional, en las que también se deja constancia que dicho ciudadano disfrutó el período vacacional; Esta Juzgadora no obstante fueron objetadas por la parte contraria a quien se les opone, por cuanto a su decir no forman parte del controvertido, les otorga valor probatorio en virtud que las mismas son demostrativas que el actor recibiere los adelantos de las prestaciones solicitados y lo que le correspondía por vacaciones y bono vacacional, días feriados y de descanso que al final se reclaman en el presente asunto. Así se establece.-

Marcadas con la letra “G-1 al G-13” ambos inclusive, cursantes a los folios 140 al 185, ambos inclusive del expediente, rielan recibos relativos a la cancelación de adelantos de prestaciones solicitados a la empresa LABORATORIOS VARGAS por el actor durante la vigencia de la relación laboral, suscritos todos por el ciudadano R.S., en señal de conformidad de haberlos recibido; ; las cuales fueron objetadas por la parte contraria a quien se le opone alegando que las mismas no forman parte del hecho controvertido; Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidencia los adelantos de prestaciones sociales que fueron cancelados y recibidos por el actor, durante la relación laboral Así se establece.-

Marcadas con la letra “H-1 al H-7” ambos inclusive, cursantes a los folios 186 al 192, ambos inclusive del expediente, rielan recibos relativos a la cancelación de intereses de prestaciones cancelados por la empresa LABORATORIOS VARGAS al actor durante la vigencia de la relación laboral, suscritos todos por el ciudadano R.S., en señal de conformidad de haberlos recibido; las cuales fueron objetadas por la parte contraria a quien se le opone, alegando que las mismas no forman parte del hecho controvertido; Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidencia los intereses de prestaciones sociales que fueron cancelados y recibidos por el actor, durante la relación laboral Así se establece.-

De la Prueba de Informe:

En cuanto a los informes dirigidos a: BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas constan a los folios 217 al 424 ambos inclusive del expediente (primera pieza); Este Tribunal siendo que las mismas contienen información relativa al asunto controvertido en el presente asunto, que no es otra que la relación de los movimientos y los montos ingresados a la cuenta de nómina del actor, mientras permaneció vigente la relación laboral, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De un análisis en conjunto de los elementos probatorios antes referidos, en concordancia con la forma en que quedó delimitada la controversia este Tribunal alcanza las siguientes conclusiones:

De lo explanado por las partes en sus escritos de demanda y contestación, y de las deposiciones realizadas en la audiencia oral de juicio, observa esta sentenciadora que el punto principal controvertido en el presente procedimiento, versa en la supuesta diferencias que adeuda la empresa accionada al actor, por haber omitido incluir en el cálculo de las comisiones, incentivos o premios percibidos por el actor durante la vigencia de la relación laboral, los días feriados, sábados y domingos de forma separada y adicional, toda vez que no consideró la accionada en el cálculo para dichos conceptos, las verdaderas cantidades de comisiones o incentivos generadas por el actor durante la vigencia de la relación laboral, y de allí las diferencias que se reclaman, ver cuadro anexo al libelo de la demanda (folio 5).

Por su parte la representación judicial de la parte demandada niega pormenorizadamente cada uno de los hechos alegados por el demandante, y además de ello, rechaza que adeude cantidad alguna por concepto de diferencias en la incidencia de incentivos o comisiones en el pago de los salarios correspondientes a los días sábados, domingos, feriados y de descanso durante la vigencia de la relación laboral, pagos que su mandante canceló en forma oportuna como, correcta y de una forma más favorable al accionante, dado que le dio el tratamiento de salario variable que le corresponde, conforme y lo prevé la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, resultando que a la porción variable del salario (incentivo o comisión) la dividió entre los días hábiles del mes en que se generó, y no sobre los días consecutivos, para determinar así su incidencia en el pago de los días sábados, domingos y feriados, liquidando esta obligación tal y como se desprende de los recibos de pago consignados en el expediente y de la planilla de liquidación. Por otro lado, alega que dichos montos demandados no se ajustan a la realidad de los hechos, toda vez que el cálculo o forma empleado por la representación judicial de la actora no son correctos, y que por este motivo tales conceptos fueron pagados oportunamente por la empresa, no existiendo además diferencia alguna en el cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones bono vacacional, utilidades e indemnización de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los fines de determinar si corresponden o no al actor los conceptos reclamados como diferencias a las prestaciones por él percibidas, debe establecer primero esta Juzgadora, lo que sobre este particular refiere la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica, que dispone:

Cláusula 13: DÍAS DE TRABAJO.

Los trabajadores en la Empresa, en jornada ordinaria, se realizarán de lunes a viernes, a excepción de los días feriados y de los días de descanso de asueto contractual remunerado (…)

.

Cláusula 14 DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL:

1. - Para todos los efectos de esta Convención son días feriados de remuneración obligatoria, los siguientes:

   Los domingos

   1° de enero,

   Lunes Santo,

   Martes santo,

   Jueves santo,

   Viernes santo,

   19 de abril,

   1° de Mayo,

   24 de junio,

   5 de julio,

   24 de julio,

   12 e octubre,

   25 de diciembre

   Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las municipalidades.

2. - Para todos los efectos de esta convención son días de asueto contractual remunerado, los siguientes:

   Los sábados,

   6 de enero,

   7 de enero,

   Lunes de Carnaval,

   Martes de CARANAVAL,

   Cospus Christie,

   1° de noviembre,

   18 de noviembre (únicamente para los visitadores médicos),

   Días del Farmacéutico (1° de Diciembre): Un día ara los Farmacéuticos sujetos a esta Convención.(…)”

   En este sentido, entiende este Tribunal que efectivamente tal y como lo prevé el contrato colectivo cuya cita textual se efectuó a los párrafos que preceden, al actor le corresponden el pago de los días feriados, de descanso y domingos aún cuando no los haya laborado, y en torno a esto las partes en la audiencia oral de juicio manifestaron su conformidad sobre este particular, razón por la cual quien suscribe pasa de seguidas a los fines de determinar si materialmente la accionada cumplió con la obligación del pago de dichos conceptos, a analizar el acerbo probatorio consignados a los autos de este expediente.

   A tal efecto, se observa de las documentales insertas a los folios 57 al 74 del expediente, a excepción del incluido al folio 72, relativos a los recibos de pagos efectuados al actor, la cancelación, de los días descansos y feriados, así como los incentivos mes a mes, discriminados en forma independiente de los incentivos o premiaciones devengados por el ciudadano R.S.; En este orden de ideas, y a los fines de poder esclarecer el aspecto principal que en este proceso se dirime, pasó quien decide a comprobar matemáticamente que las cantidades en ellos reflejadas, fueron computadas correctamente por la empresa demandada, o si por el contrario incurrió en la omisión que a decir de la actora en éstos existe, operación matemática que consiste en tomar el monto por incentivo o premiación generados al mes anterior, la cual deberá dividirse por los días consecutivos del mes, a saber, 30 días, obteniendo el monto promedio mensual, que debe a su vez, será multiplicado por la cantidad de días de descanso y feriados transcurridos conforme al contrato colectivo y calendario del mes anterior transcurrido, cuya cantidad resultante corresponde a los días feridos y de descanso que verdaderamente corresponden al actor percibir mes a mes, fórmula aritmética que es como se de seguidas se detalla:

   Leyenda

   Monto Incentivo o premiación del mes = M.I.P.M.

   Monto por incentivo del mes Promedio = M.I.M.P

   Cantidad Promedio Mensual por Incentivo o Premiaciones =C.P.M.I.M

   Días de Descanso o Feriados Calendarios y Convencionales = D.D.F.

   Monto Total Días de Descanso o Feriados Calendarios y Convencionales al mes= M.T. D.D.F.

   Fórmula:

   M.I.M. / 30 días del mes = C.P.M.I.M

   C.P.M.I.M * D.D.F. = M.T.D.D.F.

   Establecida entonces, la fórmula aritmética para el cálculo correcto para la obtención del total de los días de descanso y feriados que corresponden al actor, pasa el Tribunal a manera de ejemplo, a cotejar la información suministrada por las partes conforme a los recibos de pago insertos al expediente, para lo cual tomó en forma aleatoria la información en ellos contenida y aplicó la fórmula respectiva obteniendo lo siguiente:

   Del recibo inserto folio 57, cuyo monto por incentivo fue de Bs. 2.685,90 y por días feriados y de descanso la cantidad de Bs. 1.151,10, el Tribunal obtuvo:

   Leyenda:

   1) Monto Incentivo o premiación del mes = M.I.P.M. es (Bs. 2.685,90)

   2) D.D.F = 04, 05, 11, 12, 18, 19, 24, 25, y 26 de y feriados descanso del mes de julio de 2009 = 9 días

   Fórmula:

   M.I.M. / 30 días del mes = C.P.M.I.M

   C.P.M.I.M * D.D.F. = M.T.D.D.F.

   Bs. 2.685,90 /30 días del mes = 89,53 C.P.M.I.M

   89,53 * 9 días = 805,77 Bs. por días de descanso y feriados al mes de julio de 2009.

   De la toma del recibo de pago inserto al folio 68 del expediente, correspondiente al mes de noviembre de 2008, cuyo monto por incentivo fue de Bs. 1.771,57 y por días feriados y de descanso la cantidad de Bs. 616,20, el Tribunal obtuvo:

   Leyenda:

   1) Monto Incentivo o premiación del mes = M.I.P.M. es (Bs. 1.771,57)

   2) D.D.F = 01, 02, 08, 09, 15, 16, 22, 23, 29 y 30 de y feriados descanso del mes de noviembre de 2008 = 10 días

   Fórmula:

   M.I.M. / 30 días del mes = C.P.M.I.M

   C.P.M.I.M * D.D.F. = M.T.D.D.F.

   Bs. 1.771,57 /30 días del mes = 59, 05 C.P.M.I.M

   = 59, 05 * 10 días = 590,05 Bs. por días de descanso y feriados al mes de noviembre de 2008.

   Ahora bien esta operación matemática fue aplicada a cada uno de los recibos de pagos que constan a los folios 57 al 74, a excepción del incluido al folio 72, de la primera pieza del expediente, consignados por la parte demandada, resultándole al Tribunal en todas y cada de los ejercicios, que el monto obtenido por quien suscribe, es inferior al monto cancelado al actor, mes a mes, por días feriados y de descanso, toda vez que esta Juzgadora aplicó la fórmula matemática conforme a como establece nuestro m.T.d.J. y promedió los incentivos o premiaciones entre los 30 días consecutivos del mes, verificando con esto que en el caso de marras, la empresa demandada LABORATORIOS VARGAS, cancelaba en forma más beneficios para el trabajador durante la vigencia de la relación laboral, los días feridos y de descanso, puesto que promediada la cantidad generada por incentivos o premiaciones, entre los días hábiles del mes, resultándole una cantidad superior a la que realmente le correspondía, razón por la cual concluye y es forzoso para quien decide, establecer que la demandada cumplió con la carga procesal de demostrar que computaba correctamente los montos que le correspondían al actor percibir por días de descanso y feriados mes a mes durante la vigencia de la relación laboral. Así se decide.-

   No obstante ello, y como quiera que la parte actora en la oportunidad en la audiencia oral de juicio señaló, que no esta dentro del hecho controvertido en el presente asunto, los montos pagados sino los causados, por cuanto la demandada incurrió en un error al calcular tales conceptos, ya que no tomó en cuenta las comisiones o incentivos generados (causados) por el actor en el mes y año al que correspondió, y por tanto de allí derivan las diferencias que se demandan, considera necesario quien suscribe traer a colación el criterio establecido por nuestro M.T.d.J., quien en sentencia de fecha 03-08-2006, caso J.A.F., contra SCHERING PLOUGH, C.A. dispuso:

   “Ahora bien, respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando, que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto, sin embargo, “(…) lo que realmente hacía era tomar una parte de lo que debía cancelar por concepto de comisiones incentivos o premios y los cancelaba como sábado, domingo y feriados (…)”; le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor.

   De las pruebas promovidas por la parte actora, cuyo objeto era demostrar la referida circunstancia, se desprende de los folios 114 al 117 de la pieza N° 1 del expediente, las tablas contentivas de los porcentajes pagados por la accionada a los representantes de venta, por concepto de comisiones, viáticos y premios por producto, lo cual a criterio de esta Sala, nada aporta respecto al punto controvertido.

   Así mismo, se promueven documentales que corren insertas a los folios 118 al 122 y 127 al 140 del expediente, contentivas de recibos de pago en los cuales sólo se refleja lo cancelado por la accionada por salario, comisiones de venta, sábados, domingos y feriados, y subsidio de vehículo, lo cual a criterio de esta Sala no constituye un elemento que demuestre lo alegado por el actor, en el sentido, que se tomaba parte de las comisiones devengadas para el pago de los sábados, domingos y días feriados; por tanto, con base a lo antes expuesto, se considera improcedente el reclamo por pago de sábados, domingos y días feriados. Así se decide.

   En base al criterio jurisprudencial antes trascrito, observa esta Juzgadora claramente que tal y como la actora adujo sus argumentos, y como la demandada dio contestación a la demanda, correspondía a la actora la carga de probar que efectivamente la demandada canceló en forma errónea los días feriados y de descanso que aduce se le adeudan las diferencias, cuyas incidencias repercuten también en las vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado así como la prestación de antigüedad, sus correspondientes intereses, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, producto de no haber considerado para el cálculo de dichos conceptos, los montos reales generados por el actor, por incentivos o premiaciones, del período comprendido del mes de agosto del año 2008 al mes de agosto del año 2009 y durante la vigencia de la relación laboral, especificados en el cuadro explicativo inserto al folio 5 del libelo de la demanda. En este sentido, y a los fines de indagar este Tribunal e inquirir la verdad sobre los hechos, se remitió al estudio pormenorizado del cuadro anexo al escrito libelar que señala los montos que a decir de la actora le adeuda la demandada como diferencias (folios 5), del que se pudo evidenciar que soporta el actor su reclamación en cuanto a unos incentivos que carecen de asidero, puesto que no determina con claridad la procedencia de dichos montos, resultando para este Tribunal, tales cantidades indeterminadas, no pudiendo además extraer de las pruebas aportadas al proceso, que los mimos se correspondan a los incentivos verdaderamente generados por el actor durante la vigencia de la relación laboral, o que efectivamente éstos son los que se hayan generado, siendo que sólo evidencia de los recibos de pagos emitidos a favor del trabajador, que la demandada canceló los días feriados y de descanso por separado a las comisiones, y como quiera que la parte actora no cumplió con la carga procesal que le impone la ley de probar los argumentos de su reclamación, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar su improcedencia. Así se Decide.-

   De igual modo, en cuanto a los montos determinados por el actor en cuadro anexo al libelo de la demanda, (folio 6), relativos a los días feriados y de descanso cuyas diferencias e incidencias se reclaman, constató quien suscribe, que los mismos indican cantidades de días superiores a los reflejados por los días calendarios; Sin embargo para determinar igualmente el cumplimiento de esta obligación por parte de la demandada, se remitió quien suscribe, nuevamente al estudio de los recibos de pagos que constan al expediente, evidenciando que el actor percibía el pago mensual correspondiente por este concepto, cancelación que además fue reconocida por la parte actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, pero haciendo la acotación que reclama es la diferencia de éstos, por cuanto la demandada no incluyó en el cálculo de los mismos los montos verdaderamente generados en comisiones por el actor, y como quiera que ha quedado determinado por este tribunal que los montos aducidos en el escrito libelar por concepto de comisiones, no son procedentes, en razón que la parte actora no cumplió con la carga procesal de probar la verdadera existencia de tales incentivos o premiaciones, resulta improcedente en derecho el pago de diferencia alguna por tal concepto, y en consecuencia debe esta Juzgadora declarar su improcedencia en derecho. Así se Decide.-

   Asimismo quien decide, considera necesario traer a colación al caso bajo estudio lo establecido por en caso similar lo establecido por el Tribunal Segundo Superior en sentencia de fecha 16 de abril de 2008, caso J.A.R. contra SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., lo siguiente:

   “Observa esta Alzada que el a quo condenó al pago de la diferencia de los domingos y feriados de la siguiente forma:

   En aplicación de ello, tenemos que cuando un trabajador devengue salario variable, los días de descaso y feriados deben ser pagados en base al promedio devengado por comisiones en la respectiva semana o en el mes, por cuanto en la parte fija del salario se encuentra la porción de los días de descanso y feriados, tal como lo dispone el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y, en este sentido, entiende este sentenciador que la fórmula de cálculo resulta al dividir la comisión entre treinta (30) días, este resultado se multiplica por el cincuenta por ciento (50%) de recargo y dicho resultado debe multiplicarse por el número de días de descanso y feriados del mes, así pues, se toma aleatoriamente tres (03) meses para verificar si el recargo de estos conceptos han sido correctamente calculados: …

   De esta manera el a quo aplica erróneamente la norma, toda vez que la parte actora lo que pretende de acuerdo al libelo de la demanda en su folio 9 es la diferencia que surge por unas comisiones que se le adeudan al omitirse un monto causado por ellas pretendiendo la suma de Bs. 11.042.745,41 bolívares cantidad que resulta de dividir la diferencia de comisión retenida entre los números hábiles laborados durante el mes respectivo para luego multiplicar el resultado por los días feriados, sábados y domingos de ese mes, calculados en el cuadro que detallo a continuación.

   Por consiguiente, lo que reclama es la diferencia que surge de una parte variable que pretende por concepto de comisiones, de los sábados, domingos y feriados de cada mes mas nó por haberlos laborados lo cual generaría un porcentaje de incremento conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.

   Es así que la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo: 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Y el Artículo 217 establece:

   Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes presten servicios en uno (1) o mas de esos días tendrá derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%) conforme a lo previsto en el Articulo 154.

   Con lo cual la norma del 216 regula la forma como se paga el salario en día feriado y el Articulo 217 como se paga el día feriado cuando éste es trabajado, lo cual si implica el recargo del cincuenta por ciento, situación fáctica ésta diferente a la planteada por el actor en su libelo de la demanda.

   Por lo expuesto se hace improcedente la diferencia acordada por el a quo ya que arribó a una conclusión errada, encontrando quien sentencia que conforme a los recibos de pago sí fueron cancelados los días sábados y domingos por las comisiones devengadas por el actor, no existiendo ninguna diferencia a su favor. Así se decide.”

   Criterio éste que esta Juzgadora acoge al caso bajo estudio, en consecuencia y visto lo anteriormente expuesto, se declara su improcedencia de las diferencia reclamadas por la parte actora en su escrito libelar, ya que conforme a los recibos de pago fueron debidamente cancelados los días sábados y domingos y feriados con las comisiones devengadas por el actor, no existiendo ninguna diferencia a su favor, en lo que respecta a los montos aducidos por el actor por conceptos de incentivos o premiaciones, concomitantes con los días feriados y de descanso reclamados que a su decir se generaron realmente. Así se Decide.-

   En otro orden de ideas, observa quien decide, que en cuanto a los recibos de pagos emitidos a favor del actor, consignados por la parte actora, e insertos a los folios 41 al 48, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, y 72 de la misma pieza, marcado D-16, éste último de las pruebas aportadas por la parte demandada, que en los mismos no aparecen reflejados los conceptos de días feriados y de descanso, los cuáles por Contrato Colectivo le corresponden en derecho percibir al actor, y como quiera que quedó establecido por el Tribunal en los párrafos que anteceden, que debe la demandada cancelar al actor tales conceptos, en virtud del derecho que el asiste por disposición del contrato colectivo antes referido, siendo que no logró la parte demandada, desvirtuar este alegato, dado que no trajo ni aportó al acervo probatorio, que cumplió con el pago de dicha obligación, debe en consecuencia declarar esta Juzgadora, su procedencia y condenar a la empresa demandada a cancelar los conceptos por días feriados y de descaso correspondientes a los períodos: 31-01-2001 cuya cantidad por premios por incentivos fue de Bs. 2.200,00; 01-01-2001, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 340.000,00; 31-08-2003, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 1.303.384,00; 29-02-2004, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 580.345,00; 30-04-2004, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 1.154.073,00; 30-06-2004, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 690.590,00; 31-10-2004, cuya cantidad de incentivo fue de Bs. 1.645.406,00; 29-08-2008, cuya cantidad por incentivo fue de 1.780,06; cantidades éstas que deberán ser determinadas por un único experto contable designado por el Tribunal de la ejecución, quien deberá tomar en cuenta las cantidades señaladas en los recibos de pagos ya descritos por conceptos de comisiones y los días de descanso calendarios y convencionales, para determinar el monto de la incidencia salarial de tales días de descanso y feriados, considerando como salario para el cálculo de dichos montos, el último salario devengado inmediatamente al mes anterior de haber culminado la relación laboral, tal y como ha quedado establecido por nuestro m.T.d.J. en sentencia de fecha 06 de mayo de 2010 caso N.R.A. contra BINGO GALAXIE C.A., Y OTROS, de la Sala de Casación Social que dispuso textualmente lo que de seguidas se transcribe:

   Demanda el pago de días de descanso y feriados; alega la actora que a los demandantes se les otorgaba un (1) día de descanso a la semana y se les permitía descansar los días feriados, así como los días 24 y 31 de diciembre, pero nunca recibieron el pago de dichos días.

   Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio.

   Así mismo, el experto contable deberá determinar las cantidades que por diferencias adeuda la parte demandada al accionante por concepto de las incidencias derivadas de la no inclusión en los recibos de pagos antes especificados, a saber, los correspondientes a los períodos: 31-01-2001 cuya cantidad por premios por incentivos fue de Bs. 2.200,00; 01-01-2001, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 340.000,00; 31-08-2003, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 1.303.384,00; 29-02-2004, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 580.345,00; 30-04-2004, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 1.154.073,00; 30-06-2004, cuya cantidad por incentivo fue de Bs. 690.590,00; 31-10-2004, cuya cantidad de incentivo fue de Bs. 1.645.406,00; 29-08-2008, cuya cantidad por incentivo fue de 1.780,06; de los días feriados y de descanso, las cuáles inciden a su vez en el cálculo definitivo de los conceptos relativos a las vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización sustitutiva del preaviso y despido injustificado, la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses de mora, debiendo descontar dicho experto, las cantidades percibidas por el actor por dichos conceptos en la planilla de liquidación a la terminación de la relación laboral y que por adelantos percibiese en la vigencia del vínculo. Así se decide.-

   Tomando en consideración que ha quedado establecido el pago de diferencias prestaciones sociales al trabajador, es por lo que se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

   En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

   En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada el 16 de septiembre de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Como quiera que no fue declarada la procedencia de todos y cada uno de los pedimentos reclamados por el accionante, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar. Así se Decide.

   -VII-

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas este JUZGADO DECIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano R.A.S.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V.-5.681.787, en contra de la empresa LABORATORIOS VARGAS, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital y Estado Miranda), bajo el N° 90, Tomo 9-A, en fecha de 27 de junio de 1995; en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y ejecución.

   Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir de la notificación de la parte demandada, es decir desde 18 de marzo de 2010, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   SEGUNDO No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo.

   Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

   CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, el veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010), Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   Abg. M.M.R.

   LA JUEZ

   Abog. IBRAISA PLASENCIA

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha 26 de octubre de 2010, previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-

   LA SECRETARIA