Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Aragua, de 17 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, Diecisiete (17) de Noviembre de Dos Mil Once (2011)

201° y 152°

ASUNTO N° DP11-L-2010-000078

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano A.A.O.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V- 7.954.941.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado YHORELI J.L.M., matrícula de INPREABOGADO número 107.916, conforme consta de Documento Poder Apud Acta que corre al folio 72 del expediente.

PARTE DEMANDADA: DROGUERIA COBECA CENTRO C.A., sociedad mercantil de este domicilio, constituida mediante Documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 06 de Junio de 1984.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados I.H.T., N.U.A. y G.A.G.G., matrículas de INPREABOGADO números 67.472, 27.114 y 116.713, conforme consta de Documentales que corren a los folios 77 al 99 del expediente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

I

DEL ITER PROCESAL

En fecha 26 de enero de 2010 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, demanda incoada por el ciudadano A.A.O.L. contra DROGUERIA COBECA CENTRO C.A., ambas partes plenamente identificadas en los autos, por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL, cuya cuantía fue estimada en la cantidad de Bs. 627.577,80 por cada uno de los conceptos que se detallan en el escrito libelar y que se dan por reproducidos.

Distribuido el asunto a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, recayó su conocimiento en el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el que se cumplió la fase de sustanciación, agotados los esfuerzos de mediación se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con la previsión contenida en el artículo 75 de la ley adjetiva laboral se ordenó agregar las pruebas aportadas y se aperturó el lapso de contestación a la demanda, presentada en fecha 12/08/2010. Por distribución efectuada a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, correspondió conocer la causa a este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, recibida, admitidas las pruebas promovidas por las partes, y fijada oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la ley adjetiva laboral, que tuvo lugar, previo ABOCAMIENTO de la ciudadana Juez, el 10 de noviembre de 2011, cuando se hizo constar la presencia de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos y defensas, se ordenó la evacuación de las pruebas y una vez concluido el acto y transcurrido el lapso de sesenta (60) minutos a los fines de dictar el dispositivo oral, se dictó el fallo respectivo, conforme a lo establecido en el artículo 151 eiusdem, en los términos siguientes: “(omissis) este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentara el ciudadano A.A.O.L. contra DROGUERÍA COBECA CENTRO C.A. (omissis)”; por lo que estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, pasa este Tribunal a reproducir por escrito el fallo oral dictado lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LOS ALEGATOS Y DEFENSAS DE LAS PARTES

Señala la Abogado YHORELI LEDEZMA, matrícula de Inpreabogado N° 107.916, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, en el escrito libelar subsanado (folios 53 al 60), y audiencia de juicio oral, lo que seguidamente se resume:

• Ingresé a trabajar en la sociedad mercantil DROGUERÍA COBECA CENTRO C.A. el 16 de enero de 2005, a la edad de 41 años de edad, ejerciendo el cargo de chofer y ayudante.

• Mis tareas, entre otras, eran: manejar, cargar y descargar la mercancía que despachaba a las diferentes farmacias que se encontraban asignadas a mi ruta de trabajo; dependiendo del peso me ayudaba con una carrucha o a pulso, es decir que halaba, levantaba, cargaba y movía desde el piso hasta el camión hasta completar todas las entregas de ese día: laborando de lunes a sábado.

• Nunca tuve Ayudante.

• Los vehículos que yo cargaba dependían de los repartos a realizar, en algunos casos eran camionetas cuya carga era de hasta 70 cestas, otros de 220 cestas, todas cuyo peso varía entre 1 y 20 kilos; y cuando había que arrastrar las cestas el peso oscilaba entre 5 y 100 kilos.

• Nunca llegué a sentir ningún malestar en la columna, ni ninguna otra dolencia, por la que fuera al médico, sino después de 2 años y 3 meses aproximadamente que comencé a sentir una molestia a nivel de la columna, llegando a convertirse en un dolor constante, lo cual ameritó asistir a consulta médica.

• Se me efectuó estudio radiológico de la columna donde se indica: DISCRETA ESPONDILOLITESIS DE S1 Y PROBABLE DISCOPATÍA L5-S1; una resonancia magnética cuya conclusión es: PÉRDIDA DE CORRESPONDENCIA POSTERIOR L5-S1, HERNIA CENTRAL L5-S1 SUBLIGAMENTOSA, NO CONDICIONA AFECTACIÓN TECAL O RADICULAR.

• Que se concluyó que el tratamiento definitivo debía ser quirúrgico, se le ordenó fisiatría y rehabilitación, limitaciones y el uso de la faja.

• Con toda la información acudí a la empresa que me había solicitado los presupuestos y diagnósticos médicos de la dolencia que padecía, para supuestamente operarme, y me fue comunicado por el Jefe de Recursos Humanos que había que esperar la Certificación de INPSASEL para poder darme una respuesta con relación a mi caso.

• Logre ser operado a través de una empresa aseguradora donde el patrono tenía contratada una póliza, que me amparó parte del costo total de la operación, y la otra parte fue cancelada por P.S., que es una Institución del Estado ubicada en la ciudad de Caracas.

• Al momento de ingresar a mi trabajo nunca me hicieron examen pre-empleo; y en la empresa en la que trabajé con anterioridad no realizaba el esfuerzo físico que a diario realizaba en la accionada.

• Se me suspendió el pago de cesta tickets o bono de alimentación desde abril de 2007 hasta diciembre 2009, aún cuando me encontraba de reposo.

• Ciertamente me corresponde mi indemnización por la enfermedad ocupacional que adquiriera durante mi relación laboral, lo cual afecta mi situación económica y la de mi grupo familiar; ya que mi limitación es del 67% tal y como lo señala la Planilla de Incapacidad Residual.

• La demandada incumplió de manera flagrante las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y demás normativa que rige la seguridad en las condiciones de trabajo, jamás se me apercibió de los riesgos presentes en el sitio de trabajo por demás plagado de riesgos físicos, químicos y psicosociales, como lo manifiesta la Certificación de INPSASEL.

• La lesión descrita la padezco con ocasión de una enfermedad ocupacional derivada de la falta de seguridad industrial en el trabajo; el patrono tuvo una actitud negligente e imprudente al no velar por la seguridad de sus trabajadores, al no acatar las normas de seguridad en el trabajo.

• La Certificación de INPSASEL indica POST-QUIRÚRGICO HERNIA DISCAL CENTRAL L5-S1 CON SINDROME DE ESPALDA FALLIDA UE OCASIONA UNA DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

• Mi salario, al momento de manifestarse la enfermedad, asciende a la cantidad de Bs. 35,00 diarios, siendo el salario integral diario el de Bs. 49,00.

• Demando:

- Indemnización parágrafo cuarto del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: habida cuenta de las secuelas derivadas del infortunio, que socavan mi condición: 6 años de salario integral = 2.190 días x Bs. 49,00 = Bs. 107.310,00.

- Lucro Cesante: en función de los salarios y beneficios que dejaré de percibir durante la vida útil que me queda, ante la negativa del patrono a reintegrarme a mi puesto de trabajo alegando que no hay puesto de trabajo para discapacitados, pues necesitan hombres sanos, y tomando en cuenta la valoración del puesto de trabajo realizada por INPSASEL: tengo actualmente 44 años de edad y la vida útil está establecida en 72 años = 365 días x 28 años = 10.220 días x Bs. 50,00 salario diario, total a indemnizar= Bs. 511.000,00.

- Daño Moral: Con sujeción a la teoría de la responsabilidad objetiva y a criterio del Juez.

- Cesta Tickets: En razón que no es motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador: 674 días x Bs. 13,75 (precio diario que cancela la empresa por el concepto) = Bs. 9.267,80.

Más intereses de mora, indexación salarial, costas y costos del proceso.

• Se solicita sea declarada CON LUGAR la demanda incoada.

Señalan los Abogados N.Á. e I.H., matrículas de Inpreabogado números 27.114 y 67.472, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte demandada, en el escrito de contestación (folios 1734 al 175) y audiencia de juicio oral, lo que seguidamente se resume:

• Negamos, rechazamos y contradecimos todos los hechos invocados por la parte actora en la presente demanda, por cuanto es una acción temeraria e infundada.

• No es cierto que la empresa sea responsable, ya que la enfermedad ocupacional que dice padecer el demandante y que le ha producido una discapacidad parcial y permanente, producto de una Hernia Discal L5-S1, puede ser producto de una degeneración congénita o bien producto de actividades realizadas con anterioridad al desempeño de sus labores para la empresa.

• Negamos que se haya desempeñado como Ayudante, ya que su única función era la de chofer de los vehículos que reparten las mercancías (medicinas).La empresa le proporciona a cada chofer un Ayudante para hacer la repartición de las medicinas en las diferentes farmacias, y en la empresa hay otro trabajador que se encarga de hacer el equipamiento, se le llama Auxiliar de Tráfico.

• Negamos que las cestas de medicinas tengan un peso de 100 kilos y que tenía que arrastrarlas, pues tienen un peso permitido por el Comité de Seguridad y S.L., y hay carruchas o carretillas especiales para esa labor.

• Nada adeuda la empresa por la sanción pecuniaria prevista en el parágrafo cuarto del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues trabajó para la empresa únicamente como chofer de las camionetas y camiones pequeños, los cuales poseen un confort máximo, con asientos anatómicos, entre otros, a fin que el trabajador pueda tener una posición ergonómica, como lo exige la Ley.

• No está demostrado el nexo causal entre el trabajo prestado por el demandante y la enfermedad que le aqueja, vale decir la relación de causalidad.

• Nada adeuda la empresa por lucro cesante, por hecho ilícito, la enfermedad es preexistente, degenerativa en el tiempo, y no producida con ocasión de la actividad que realizaba para ese momento en la empresa.

• Nada adeuda la empresa por concepto de daño moral, la empresa no es violatoria de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, el daño no se produjo por culpa o negligencia del patrono, pues el trabajador venía arrastrando esa patología y fue en la empresa cuando comenzó a sentir dolencia, pero ya la enfermedad coexistía con el demandante. No obstante, la empresa, actuando de buena fe y teniendo un seguro privado, sin más dilación ordenó su intervención quirúrgica.

• Nada adeuda la empresa por concepto de cesta tickets abril 2007 y diciembre 2008, y vacaciones, así como los días de reposo; por cuanto ha sido criterio jurisprudencial que el beneficio corresponde por días laborables y el empleador no está en la obligación de entregar el beneficio cuando el trabajador no asista al trabajo.

• Nada adeuda la empresa por concepto de intereses de mora, indexación salarial, costas y costos.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizadas las argumentaciones y defensas de las partes, esta Juzgadora, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Adjetiva Laboral, indica que el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dio contestación a la demanda; es por ello que se considera necesario precisar como hechos no negados y por tanto admitidos: la existencia de la relación laboral; el cargo desempeñado por el demandante para la demandada; la fecha de inicio de la relación laboral; el salario devengado.

Determinado lo anterior, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a establecer la responsabilidad de la empresa accionada respecto a la enfermedad ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.) que padece el ciudadano A.A.O.L., para establecer si corresponden o no los conceptos reclamados por el demandante, derivados de la misma.

Es menester destacar que conteste con el criterio sostenido por reiteradas decisiones emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde a la parte actora; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y en cuanto al daño moral, no es controvertido su procedencia, es controvertido su monto, pronunciándose sobre ese aspecto este Tribunal y efectuando la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada; para lo cual, se tomarán en cuenta los parámetros que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido al decidirse sobre una reclamación por concepto de daño moral, sobre los cuales, el sentenciador, necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados; advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció, vale decir, conforme a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, orientando fundamentalmente su actuación conforme a lo pautado por los artículos 2, 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándose así preeminencia a la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, teniendo como norte la verdad y la apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, prefiriéndose, en caso de duda, la valoración más favorable al trabajador; además de precisarse que conforme al principio de comunidad de la prueba, estas dejan de pertenecer a las partes al momento de constar en el expediente, teniendo como única finalidad coadyuvar al esclarecimiento de la litis; todo lo cual obedece al ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, que no es otro que el hecho social trabajo:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

CON EL LIBELO DE DEMANDA

CAPITULO I

DOCUMENTALES

EN CUANTO AL ACCIDENTE LABORAL

Marcado con la letra “A”, Copias Certificadas del Expediente N° ARA-07-IE-09-0257 del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de los Estados Aragua, Guárico y Apure inserto a los folios 07 al 35 del expediente: La accionada impugna las documentales que rielan a los folios 8, 9 y 11; en cuanto a la documental que riela a los folios 12 al 21, Informe de Investigación del Origen de la Enfermedad, indica que debe ser desestimado por contradictorio; y establece que la documental del folio 25 reconoce que la responsabilidad objetiva no debe prosperar ya que el trabajador estaba asegurado.

El Tribunal observa que se trata de documentales certificadas por Organismo Público, por lo que conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que en fecha 25 de Febrero de 2009 el Ingeniero F.M. y el Abogado L.A., Inspectores en Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); efectuaron investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa demandada, ubicada en el Callejón La Papelera, Zona Industrial La Hamaca, Municipio Girardot del Estado Aragua, dejando establecido los Funcionarios, de acuerdo a la información que les fue suministrada y documentación consignada, respecto al hoy demandante:

1. - Que el cargo desempeñado fue el de chofer.

2. - Que se constató en el expediente del trabajador la inexistencia de examen pre empleo o de ingreso a la empresa.

3. - Que se constató en el expediente del trabajador un formato denominado “Notificación de condiciones inseguras, análisis de riesgos en el trabajo para el cargo de chofer”, donde no se especifica adecuadamente la actividad de carga y descarga de mercancías y aparece como fecha de emisión el 01-09-2006 y como fecha de entrega el 06-09-2006, firmado y con huella dactilar del trabajador.

4. - Que en cuanto a la entrega de equipos de protección personal, se constató inexistencia de control de entrega respectivo, así como de uniformes.

5. - Que se constató que el trabajador está inscrito ante el I.V.S.S., fue consignada la Forma 14-02, indicándose como fecha de ingreso 16-01-2005 y como fecha de presentación ante la Caja Regional del I.V.S.S. el 20-01-2005.

6. - Que consta Descripción del Cargo como Chofer, de fecha 15/12/2004.

7. - Que se constató la inexistencia de cursos, talleres, charlas en materia de seguridad y salud, pues solo aparece copia de Taller Práctico Interactivo LOPCYMAT, implicaciones laborales, de fecha 19/03/2007, sin firma del trabajador en señal de haber asistido

8. - Que en el área de trabajo del ciudadano A.O., área de tráfico, y se indicó que realiza carga y descarga de los camiones o camionetas cavas, además de conducir los mismos para los despachos respectivos, unos con capacidad para 70 cestas y otros con capacidad para 220 cestas; que debe bajar las 2 cestas superiores de las columnas y halar el resto haciendo uso de un gancho; que los pesos de las cestas varían entre 1 y 20 kgs, siendo el peso de arrastre de cinco (5) cestas entre 5kgs y 100 kgs; que se realizan 2 cargas o despachos al día por camión; que el cargo requiere cargar y colocar bultos contentivos de pañales, frascos de alcohol (cajas), agua oxigenada de diferentes unidades, diferentes medicinas, lo cual varía de peso y volumen; que el trabajador realiza esfuerzo al levantar las cestas, que realiza movimientos de abducción o extensión de brazos al bajar las cestas, ejecuta movimientos por encima de los hombros, movimientos de flexo extensión de tronco sosteniendo carga al colocar las cestas dentro de la cabina, movimientos de inclinación a mas de 90 grados, esfuerzo al halar las cestas con el gancho, movimiento de rotación del torso a ambos lados, posición de bipedestación prolongada con apoyo de ambos pies; que realiza también la actividad de chofer o conductor, que amerita permanecer varias horas sentado, estando obligado a efectuar dos viajes largos o foráneos por semana, efectuando movimientos similares a los anteriormente descritos al realizar la descarga de la mercancía en su destino.

9. - Que se constató que la empresa no tiene realizado estudio ergonómico para el cargo de chofer.

10. - Que la empresa no tiene organizado el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, por lo que los exámenes médicos son llevados por el Servicio Médico de PREVALER.

11. - Que el trabajador tiene tiempo de servicio de 4 años y 2 meses en puestos donde existen factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas, que implican tareas de levantar, colocar, empujar, halar cargar, movimientos de flexo extensión de tronco, entre otros.

12. - Se constató la inexistencia del Comité de Seguridad y S.L..

13. - Se constató la inexistencia de Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

14. - Se constató la inexistencia de programa de formación e información periódica

    Así se decide.

    Marcado con la letra “B”, Estudio Radiológico de Columna, inserto al folio 36 del expediente: Indica la accionada en la audiencia de juicio que la documental no aporta nada al proceso. Se otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral por emanar de Hospital Público, teniéndose como hecho cierto la conclusión a la que se arribó en estudio radiológico practicado al reclamante en fecha 08 de agosto de 2006: discreta espondilolistesis de S1 y probable discopatía L5-S1. Así se decide.

    Marcado con la letra “C”, Resonancia Magnética, inserta al folio 37 del expediente: Indica la accionada en la audiencia de juicio que la documental no aporta nada al proceso. Se otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral por emanar de Hospital Público, teniéndose como hecho cierto la conclusión a la que se arribó en estudio resonancia magnética de columna lumbo sacra practicada al reclamante en noviembre de 2006: pérdida de correspondencia posterior L5-S1, hernia central L5-S1, subligamentosa, no condiciona afectación tecal o radicular. Así se decide.

    Marcado con la letra “D”, Informe del Dr. P.B.; marcado con la letra “E” Informe del Dr. V.G., insertos a los folios 38 y 39 del expediente. Documentales que emanan de terceros ajenos al juicio y que no fueron ratificados a través de la prueba testimonial conforme lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se desechan del debate probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

    Marcados con las letras “G ” y “H”, Documentos que demuestran que el accionante fue operado de la lesión o enfermedad ocupacional, inserto a los folios 41 y 42 del expediente: La accionada sostiene que la documental demuestra que la empresa pagó la operación. Conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga valor probatorio a las documentales de las que efectivamente se constata que la accionada canceló en fecha 24 de marzo de 2008 la cantidad de Bs. 12.208,84 al centro Médico Maracay C.A. por concepto de intervención quirúrgica que le fue practicada al reclamante. Así se decide.

    Marcada con la letra “I”, Planilla de Incapacidad Residual emanada del IVSS, inserta al folio 43 del expediente: El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga pleno valor probatorio a la documental, como demostrativa del hecho que en fecha 28 de Mayo de 2009 la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad del I.V.S.S. diagnosticó que el ciudadano A.O. padece Síndrome de Espalda Fallida y Artrodosis L5-S1, con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 67%. Así se decide.

    Marcada con la letra “J”, certificación de I.N.P.S.A.S.E.L, inserta a los folios 44 y 45 del expediente: La parte demandada indica que la certificación señala que el trabajador era chofer, e impugna la documental. El Tribunal constata que la documental, identificada con el N° de Oficio 0418-09, de fecha 17 de noviembre de 2009, emana de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.). Se a.c.q. se encuentra suscrita por la Dra. J.A., Médico adscrita a la Diresat Aragua, titular de la cédula de identidad N° V-14.038.279, dejando establecido la funcionario: “(omissis) A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua (omissis) ha asistido el ciudadano A.A.O. (omissis) desde el día 15-02-2007 a los fines de la evaluación médica respectiva, por presentar servicios para la empresa DROGUERIA COBECA CENTRO C.A. (omissis), donde se desempeñaba como Chofer (omissis) Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4: Paraclínico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada por funcionarios adscritos a esta institución (omissis) donde pudo constatarse una antigüedad de 4 años y 10 meses, con una fecha de ingreso del 16-01-2005 hasta la actualidad, encontrándose de reposo desde el 15-02-2007, las tareas predominantes le exigen levantamiento manual de cargas por encima de los hombros con pesos comprendidos entre 1 y 20 kilogramos, halar cargas entre 5 y 100 kilogramos, movimientos de flexo-extensión del tronco, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos. Al ser evaluado (omissis) se determina Hernia Discal Central L5-S1 ameritando tratamiento médico-quirúrgico con evolución tórpida que g.S.d.E.F.. Al último examen físico presenta dolor a la digitopresión en región lumbar y limitación funcional. La patología descrita constituye un estado patológico con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL- Yo, J.Z.A.B., mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 14.038.279, actuando en mi condición de Médica adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua – DIRESAT, según la P.A. N° 116, de fecha 21 de agosto de 2009, por designación de su Presidente Dr. J.P., carácter este que consta en el Decreto N° 033, publicado en Gaceta Oficial N° 39.136 el 11 de Marzo del 2009, CERTIFICO que se trata de Post-quirúrgico Hernia Discal Central L5-S1 con Síndrome de Espalda Fallida (COD.CIE10-M51.1) considerada como Enfermedad de Origen Ocupacional que le ocasiona al Trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: bipedestación y/o sedestación prolongada, levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, movimientos repetitivos de columna lumbar (omissis)”.

    Esta sentenciadora otorga pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la CERTIFICACIÓN emanada del organismo competente y suscrita por Funcionario con atribuciones expresas para ello; coligiéndose que el padecimiento orgánico del reclamante tiene origen ocupacional que le genera una discapacidad total y permanente. Así se decide.

    CON EL ESCRITO DE PRUEBAS

    Marcada con la letra “K”, Tarjeta Sodexo alimentación Pass, inserta al folio 109 del expediente: Observa este Tribunal que los hechos que se desprenden de la documental no forman parte del controvertido en el presente asunto, razón por la cual se desecha del debate probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

    CAPITULO II

    INFORMES

    De conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se libró:

1. - Oficio N° 4.473-10 al Director del I.N.P.S.A.S.E.L., solicitándole información sobre los siguientes particulares:

   1. Si en dicho ente existen otros trabajadores de la accionada COBECA CENTRO C.A., que presentan al igual que el Ciudadano A.O. Enfermedad Ocupacional.

   2. De ser afirmativo remita al Juzgado copia certificada de los expedientes correspondientes a dichos casos que se encuentran en esa Institución.

2. - Oficio N° 4.474-10 al Gerente del Banco Provincial, sucursal Av. 19 de Abril de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, solicitándole información sobre los siguientes particulares:

   * Si existe una Cuenta N° 6281151685397653 (TARJETA ELECTRONICA) a favor del Ciudadano A.O. y de ser cierto, remita a este Tribunal estados de cuenta desde Abril 2007 hasta Diciembre 2009.

   En la audiencia de juicio se dejó constancia que no consta en autos ninguno de ellos, por lo que la parte actora desiste de los mismos al considerar que lo pretendido probar con dichos Informes, ya se encuentra probado en autos. Visto tal desistimiento, la ciudadana Juez pregunta a la representación demandada qué opina al respecto, a lo cual respondió no tener objeción alguna; y en razón de ello el Tribunal tiene como desistida la prueba de Informes promovida por la parte actora. Así se decide.

   CAPITULO III

   De conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal ordenó a la demandada presentar en la oportunidad de llevarse a efecto la Audiencia de Juicio, apercibiendo a la misma de las consecuencias de la no exhibición del instrumento en el plazo indicado, los siguientes documentos:

   * Documentos que evidencien que el Trabajador gozaba del beneficio del Bono de Alimentación. La accionada no exhibió lo peticionado, pero no obstante ello el Tribunal no aplica la consecuencia prevista en la norma por cuanto la defensa de la accionada radica en que el beneficio se paga por jornada efectivamente laborada y no en reposo médico; y no se está debatiendo si se cumple o no con el pago del beneficio durante las jornadas de trabajo. Y así se establece.

   CAPITULO IV

   RATIFICACIÓN DE DOCUMENTAL

   Conforme a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, del ciudadano: G.A.P., Medico Traumatólogo, Titular de la Cedula de Identidad N° 3.843.415, a fin de la ratificación, en su contenido y firma, del Informe anexo al Libelo de la Demanda, identificado con la letra F (folio 40): Se dejó constancia de la comparecencia del profesional de la medicina a la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, quien ratificó en su contenido y firma la documental; y asimismo respondió a las preguntas que le fueron formuladas por ambas partes, como se resume de seguidas:

   A las preguntas que le formuló la parte actora, respondió: que atendió en su consulta al demandante el 12 de abril de 2007 por presentar patología dolorosa por hernia lumbar; que se solicitó estudios médicos que arrojaron existencia de hernia discal L5-S1, que se acompañaba de inestabilidad, que había que operarla; que una hernia discal es la lesión del disco que obstruye o comprime y que compromete la r.n.l. cual produce el dolor que puede irradiarse hasta la pierna; que a nivel nacional la hernia discal sigue siendo una de las primeras causas de ausentismo laboral; que la hernia discal se puede formar por diferentes factores de riesgo como levantamiento de peso, tiempo sentado, manejar, sujetos parados, estar sometido a vibraciones externas, traumatismos, problemas genéticos, obesidad.

   A las preguntas que le formuló la parte demandada, respondió: que para establecer que más del 70% de la población mundial sufre de hernia discal, ello es muy difícil de aseverar, las personas expresan una patología y eso queda registrado en las estadísticas; que también personas muy jóvenes tienen la posibilidad de hernias discales; que puede haber factores congénitos que pueden incidir en la formación de hernias discales; que el reclamante no le manifestó al acudir a su consulta médica que había laborado aproximadamente 20 años como chofer de transporte público; que el proceso degenerativo no es más que un envejecimiento y todos los días degeneramos, la hernia discal es envejecimiento del disco, y a los 40 años una persona puede tener envejecimiento del disco.

   El Tribunal otorga valor probatorio a la documental conforme a los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el reclamante acudió a la consulta médica del profesional de la medicina en fecha 12 de abril de 2007 y le fue diagnosticada hernia discal, recomendándose como tratamiento definitivo intervención quirúrgica. Así se decide.

   CAPITULO V

   PRUEBA DE TESTIGOS

   Se ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos: J.M.M. y R.E.S.C., Titulares de las Cedulas de Identidad Nros: 12.672.831 y 9.661.485 respectivamente, a fin que declarasen oralmente ante este Juzgado con relación a los hechos debatidos en el proceso, respondiendo al interrogatorio que de las partes, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En la audiencia de juicio se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano J.M.M., por lo que este Tribunal declaró desierto el acto. Y así se establece.

   Ciudadano R.E.S.C.: Una vez juramentado por la ciudadana Juez, respondió a las preguntas y repreguntas formuladas por ambas partes lo que seguidamente se resume:

   A las preguntas que le formuló la parte actora, respondió: que comenzó a trabajar el 04 de octubre de 2004 para la empresa COBECA CENTRO C.A. y lo pasaron a nómina el 16 de enero de 2005; que se desempeñaba en el cargo de conductor; que sus funciones eran de conductor y ayudante a la vez, despachaba a farmacias, droguería y ayudante de tráfico mientras cargaban a los vehículos; que no contaban con ayudante para la carga y descarga de mercancía; que lo que transportaban eran medicinas, bultos de leches, bultos de pañales, entre otros; que la mercancía estaba embalada al principio en cajas, y después en cestas verdes, cuando cambiaron la modalidad de carga; que tenían a veces una camioneta pequeña, a veces un camión 350, y un marca iveco; que el tiempo en el que él empezó eran vehículos de carga y luego como al año cambiaron la modalidad a cheyanne; que tenían hora de entrada y no hora de salida; que podían hacer 5, 6 y 7 viajes distintos.

   A las repreguntas que le formuló la parte demandada, respondió: que no padece de hernia discal; que laboró 3 o 4 años para la empresa demandada; que terminó la relación laboral por despido y se fue tranquilamente.

   La Apoderada Judicial de la parte demandada solicita al Tribunal declare al testigo inhábil por tener interés en las resultas del juicio y ser enemigo manifiesto de la empresa, por haber sido despedido; así como dejar constancia que el trabajador laboró 4 años dentro de la empresa y no padece de hernia discal.

   A los fines de valorar la testimonial, es oportuno señalar que normalmente los testigos del trabajador son ex trabajadores como él, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex trabajadores o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo; por lo que corresponde en todo caso al Juez que conoce el asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del Juicio. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2004 el siguiente criterio que ha sido reiterado en el tiempo y que acoge esta juzgadora de Primera Instancia:

   “(…) La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley (…)

   Es por ello que del análisis exhaustivo de la declaración rendida, observa esta juzgadora que el testigo logró crear convicción respecto a los hechos debatidos, a saber: que si bien se desempeñaba en el cargo de chofer tenía dentro de sus actividades diarias la obligación de ayudante de carga y descarga de las cestas de mercancías, lo cual ameritaba levantamiento de peso (bultos). Por lo que conforme al artículo 10 de la ley adjetiva laboral se confiere pleno valor probatorio a su declaración. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   CAPITULO PRIMERO: DOCUMENTALES

   Marcado con la letra “C”, Planilla de Datos Personales y Experiencia Laborales, inserta al folio 112 expediente: La parte actora señala que de la documental se desprende que la fecha de ingreso es 16/01/2.005. Conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral, se desecha del debate probatorio la documental que en nada coadyuva al esclarecimiento del controvertido en el presente asunto. Así se decide.

   Marcado con la letra “D”, Notificación de Condiciones Inseguras, Análisis de Riesgo, cargo: Auxiliar de Tráfico, inserta a los folios 113 y 114 del expediente: Impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio. Conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral, se desecha del debate probatorio la documental que en nada coadyuva al esclarecimiento del controvertido en el presente asunto, por no encontrarse suscrita por el demandante. Así se decide.

   Marcados con la letra “E”, Legajo de Reposos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, insertos a los folios 115 al 140 del expediente. Reconocidas por la parte actora. El Tribunal otorga valor probatorio a las documentales conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el reclamante permaneció de reposo médico en los siguientes períodos: 04 de junio al 03 de julio de 2009; 04 de mayo al 03 de junio de 2009; 10 de abril al 03 de mayo de 2009; 11 de marzo al 09 de abril de 2009; 09 de febrero al 10 de marzo de 2009; 10 de enero al 08 de febrero de 2009; 10 de diciembre de 2008 al 09 de enero de 2009; 10 de noviembre al 09 de diciembre de 2008; 10 de octubre al 09 de noviembre de 2008; 11 de septiembre al 09 de octubre de 2008; 11 de agosto al 10 de septiembre de 2008; 12 de julio al 10 de agosto de 2008; 12 de junio al 11 de julio de 2008; 12 de mayo al 11 de junio de 2008; 12 de abril al 11 de mayo de 2008; 12 de marzo al 11 de abril de 2008; 12 de febrero al 11 de marzo de 2008; 12 de enero al 11 de febrero de 2008; 12 de diciembre de 2007 al 11 de enero de 2008; 12 de noviembre al 11 de diciembre de 2007; 12 de mayo al 11 de junio de 2007; 23 de octubre al 15 de noviembre de 2006; 12 de abril al 11 de mayo de 2007; 14 de marzo al 14 de abril de 2007. Así se decide.

   Marcados con la letra “F”, Legajo de Certificados de Vehículos, insertos a los folios 141 al 158 del expediente: Impugnadas por la parte actora por tratarse de copias simples. En razón de ello, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral, se desechan del debate probatorio, en atención al artículo 78 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

   Marcado con la letra “G”, Carta Aval de la Póliza N° 24-01000721 de Seguros la Occidental, inserta a los folios 159 al 163 del expediente: No fue impugnada por la parte actora, y el Tribunal les otorga valor probatorio a las documentales conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la empresa contrató a favor del trabajador reclamante póliza de seguros con la empresa Seguros La Occidental, y que la referida empresa aseguradora cubrió gastos por consulta por monto de Bs. 9.920,00, por tratamiento de artrodesis transpedicular al ciudadano A.O.. Así se decide.

   Marcado con la letra “H”, Notificación de Condiciones Inseguras, Análisis de Riesgo en el Trabajo, inserta a los folios 164 al 166 del expediente: El Tribunal otorga valor probatorio a la documental que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que en fecha 06 de septiembre de 2006 la empresa hoy accionada notificó al trabajador hoy demandante de las condiciones inseguras de riesgos en el trabajo, respecto al cargo de Chofer, lo cual se encuentro suscrito por él. Así se decide.

   Marcada con la letra “I”, Instrumento Publico Administrativo, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28-05-09, inserta al folio 167 del expediente: Conforme al Principio de la Comunidad de la Prueba el Tribunal reitera el valor probatorio otorgado a la documental que riela al folio 43 del expediente y que fue promovida por la parte actora. Así se decide.

   Marcado con la letra “J”, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha 26-02-2007, inserta al folio 168 del presente expediente: El Tribunal otorga valor probatorio a la documental que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que en fecha 26 de febrero de 2007 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) emitió comunicación a la empresa hoy accionada a los fines de hacer de su conocimiento que el accionante podía incorporarse a la empresa en actividades que no impliquen levantamiento y empuje de cargas, movimientos de flexión y extensión de tronco, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, todo con la finalidad de preservar la salud del trabajador, evitando mayor deterioro de la patología presentada y el ausentismo; y que la decisión debía ser acatada desde el momento de su efectivo reintegro. Así se decide.

   CAPITULO SEGUNDO

   Se ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos: CHIRISTIAM M.H.Z., R.C.G.M., R.M.S., R.R.B.C., Titulares de las Cedulas de Identidad Nros: 11.979.885, 11.985.319, 13.579.038, 14.736.186 respectivamente, a fin que declarasen oralmente ante este Juzgado con relación a los hechos debatidos en el proceso, respondiendo al interrogatorio que de las partes, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral, se desechan del debate probatorio las documentales insertas a los folios 78 al 80, que emanan del Centro Médico Maracay C.A., respecto a las cuales no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

   En la audiencia de juicio se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos CHIRISTIAM M.H.Z., R.C.G.M. y R.M.S., por lo que este Tribunal declaró desierto el acto. Y así se establece.

   Ciudadano R.R.B.C.: Una vez juramentado por la ciudadana Juez, respondió a las preguntas y repreguntas formuladas por ambas partes lo que seguidamente se resume:

   A las preguntas que le formuló la parte accionada, respondió: que viene por cuenta particular; que sí conoce a la empresa accionada y al trabajador A.O.; que se desempeñaba como asesor de salud y seguridad laboral; que el ciudadano A.O. era chofer de la empresa; que conducía las camionetas y entregaba las mercancías a los clientes, farmacias o establecimientos comerciales; que en la empresa tenían Auxiliares de tráfico que son las personas que se encargan de hacer las cargas de las camionetas y también acompañan a los choferes y en algunos casos hacen la entrega de las mercancías; que los vehículos que usan los choferes para realizar sus labores son camionetas tipo pick up que tienen cabina trasera para transportar la mercancía y son carros nuevos porque la compañía tiene como política cambiar la flota de vehículos cada cierto tiempo; que los vehículos están aptos para circular por todo el territorio nacional; que el peso de las cestas puede variar, a veces llevan medicinas que pueden pesar gramos, y el peso de las cestas no puede ser mayor a 10 o 12 kilos; que la empresa tiene sistema automatizado de despacho que calcula volumétricamente lo que cabe en cada cesta de acuerdo al peso y tamaño del artículo; que depende de lo que esté solicitando el cliente la cesta puede llevar uno o varios productos; y que al sistema automatizado de despacho se le llama robot que tiene un carril por donde circula la cesta hasta la parte que es Tráfico; que en el área de Tráfico hay varias rampas de acuerdo a las rutas estipuladas y la cesta al llegar a la rampa es recibida por el auxiliar de tráfico que se encarga de agarrar la cesta y colocarla dentro de las camionetas que llevan las mercancías hasta los clientes que tenemos nosotros de la compañía.

   A las repreguntas que le formuló la parte actora, respondió: que el cargo que desempeñaba es el de asesor de salud y seguridad laboral; que presta sus servicios desde el 22 de noviembre de 2005; que conoce al ciudadano A.O.; que la empresa tenía varias sucursales; que su cargo implica varias visitas a esas sucursales; que su sitio de trabajo es en la ciudad de Maracay.

   La parte actora indica que el testigo tiene interés manifiesto, por ser un empleado de confianza del patrono.

   Conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal no le confiere valor probatorio a la testimonial rendida, por cuanto denota que conforme al cargo desempeñado por el testigo como asesor de salud y seguridad laboral de la empresa accionada, su declaración se ve parcializada a favor de la demandada. Así se decide.

   Analizado como ha sido el total del acervo probatorio aportado por las partes en el proceso, es importante destacar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al trabajo y además obliga a todo patrono o patrona a garantizar a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

   Asimismo, tal y como lo precisa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70, se entiende por enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes; de lo cual se colige que aquellos estados patológicos contraídos con anterioridad a la prestación del servicio pero agravados por la naturaleza de las funciones ejercidas, encuadran en el concepto de enfermedad ocupacional previsto por el legislador venezolano.

   Es por ello que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad o el hecho de haberse agravado la misma, como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

   Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

   En este orden de ideas, analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, especialmente el INFORME DE INVESTIGACIÓN levantado por los Funcionarios del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); y el Certificado de Discapacidad Total y Permanente, emitido por el mencionado Organismo, en fecha 17 de Noviembre de 2009, inserto a los folios 44 y 45 del expediente, concluye esta sentenciadora que el demandante tiene un padecimiento orgánico denominado: Post-quirúrgico Hernia Discal Central L5-S1 con Síndrome de Espalda Fallida (COD.CIE10-M51.1) considerada como Enfermedad de Origen Ocupacional que le ocasiona al Trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: bipedestación y/o sedestación prolongada, levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, movimientos repetitivos de columna lumbar. Así se decide.

   En atención a ello, pasa esta Juzgadora a analizar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados, teniendo como hechos ciertos:

1. - Existencia de relación laboral entre las partes desde el 16 de enero de 2005.

2. - Cargo desempeñado: Chofer

3. - Salario integral diario devengado: Bs. 49,00

   INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

   ARTÍCULO 130, NUMERAL 3, DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

   La responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el referido texto legal, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

   En la causa que nos ocupa, considera quien aquí decide, que la misma es procedente, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de demostrar en el juicio que haya garantizado a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias, desde el momento en que el accionante ingresó a prestar sus servicios para la demandada, con el debido adiestramiento, notificación de riesgos, entrega de equipos de protección; inducción a través de charlas y talleres en materia de seguridad industrial; y asimismo que el Organismo competente para ello: I.N.P.S.A.S.E.L., dejó establecido que el trabajador padece de una enfermedad de origen ocupacional por el trabajo que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente. Así se decide.

   Así, al haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., y en consecuencia de ello deberá cancelar la accionada a favor del reclamante el salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, considerando esta Juzgadora procedente condenar en base a cuatro (4) años, a saber:

   04 años x 365 días cada uno = 1.460 días x Bs. 49,00 (salario integral diario) = Bs. 71.540,00.

   Cantidad ésta que acuerda este Tribunal por concepto de la indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva que debe pagar el empleador al trabajador accionante y que será indicado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   LUCRO CESANTE CONFORME AL ARTÍCULO 1273 CÓDIGO CIVIL, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1.193 y 1.196 eiusdem

   Conforme al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, del autor M.O. (1.986), se conceptualiza como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.

   Ahora bien, en los casos como el de autos, donde la parte demandante reclama al amparo del artículo 1.273 del Código Civil, el concepto de lucro cesante proveniente de un hecho ilícito, el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 eiusdem y de expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar o desestimar lo peticionado, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo ello así, al haberse demandado el pago de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, por el hecho ilícito del patrono, el sentenciador debe en consecuencia decidir la procedencia de dicha pretensión conforme a la normativa del derecho común.

   Sobre tal premisa, la Sala de Casación Social ha sentado en reiteradas oportunidades la doctrina que a continuación se transcribe:

   Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.

   (Omissis)

   Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

   ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social.)

   Criterios también contenidos en sentencia N° 1246 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., de fecha 29 de septiembre de 2005.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio, observa el Tribunal que el trabajador está afectado por una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que tiene la posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir o bajar escaleras, conducir vehículos en largos tramos, ni asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, por lo que se concluye que lo reclamado es improcedente, en atención a que el trabajador no dejó de percibir sus salarios durante todo el tiempo en que estuvo de reposo médico, y que además puede seguir percibiendo ingresos o ganancias derivados de otras actividades acordes con su condición; criterio sustentado en sentencia N° 0010 del 21 de enero de 2011, caso: E.E. Colmenares contra Corporación Habitacional El Soler C.A., Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.. Y así se decide.

   CESTA TICKETS: abril 2007 a diciembre 2009

   Ciertamente la Ley de Alimentación para los Trabajadores así como también su Reglamento, tienen por objeto regular el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral.

   En razón de ello, el texto normativo de marras establece en sus preceptos que el patrono tiene la obligación de proveer a los trabajadores por medio de comedores la alimentación de ellos durante su faena de trabajo, y que pueden cumplir los patronos con el mencionado beneficio igualmente, a través de la entrega de tickets de alimentación, es decir, que el patrono tiene la liberalidad de elegir sobre como cumplir el beneficio establecido a favor de los Trabajadores por la Ley.

   Ahora bien, en la causa que nos ocupa, la accionada cumplió a cabalidad con su carga de la prueba, al demostrar a través de la prueba documental los reposos médicos que rielan a los folios 115 al 140 del expediente, que el demandante se encontraba ciertamente de reposo médico durante el período en que demanda el beneficio; y en razón de ello, se indica a la parte accionante que el referido beneficio de alimentación es un derecho que nace por jornada efectivamente laborada; tal y como lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el caso de la sentencia N° 2200 de fecha 01 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., caso: P.J. GUTIERREZ contra CONSORCIO FAPCO-PICHARDO:

   (…) el cálculo de este concepto se hace procedente únicamente por los días efectivamente laborados por el actor, esto es, deben descontarse los días de reposo médico, durante el tiempo que estuvo suspendida la relación de trabajo (…) Así se decide.

   Vista la sentencia que este Tribunal comparte a plenitud, es forzoso declarar improcedente lo solicitado. Y así se decide.

   DAÑO MORAL

   Determinado lo anterior, el demandante solicita que la empresa accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión de la enfermedad ocupacional derivada de la prestación de servicios.

   En la esfera laboral, la reparación del daño moral tiene como objetivo la protección de la dignidad del trabajador, compensarlo por el daño sufrido, y por otra parte es un castigo al patrono, que no puede ofender en vano la esfera jurídica ajena, ya que resulta reprochable la conducta de la empresa que no providenció las medidas adecuadas a la seguridad y a la salud de los trabajadores; conforme a lo cual observa esta sentenciadora, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño – en el caso que nos ocupa la enfermedad ocupacional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

   (…) Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño (…)

   .

   Se aplica el anterior criterio al caso que nos ocupa, y establecida como fue la enfermedad que padece el reclamante, certificada por el Organismo competente como enfermedad de origen ocupacional que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en consideración para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una afección física, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: bipedestación y/o sedestación prolongada, levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, movimientos repetitivos de columna lumbar.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Del cúmulo del acervo probatorio analizado, quedó demostrado que la patología presentada por el trabajador se verificó por las condiciones en las cuales laboró para la demandada; que la accionada no actualizó la notificación de riesgos al trabajador respecto a las funciones efectivamente ejercidas; que no hizo entrega de equipos de protección adecuados y relacionados con las funciones ejercidas; que no adiestró constantemente al trabajador en el área a través de charlas de inducción, como tampoco demostró haber constituido el Comité de Seguridad e Higiene.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante laboraba como Transportista, lo que lleva a concluir que su nivel cultural es básico, así como su condición social, de escasos o bajos recursos económicos.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa mantuvo una conducta renuente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, es decir, se demostró que la empresa desde el ingreso del trabajador en la empresa hoy demandada no cumplió con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de su laborante. No obstante ello, quedó demostrado que la empresa inscribió al trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que cubrió gastos médicos del reclamante, así como se evidencia la existencia de póliza de seguros privada a su favor.

   6. Capacidad económica de la accionada. Se evidencia que la demandada tiene como objeto económico el transporte de medicamentos; de lo que puede colegirse la capacidad económica de la misma para responder económicamente por los daños morales reclamados.

   Por lo que, observando de igual modo este Tribunal, que el trabajador ha resultado afectado en su salud (el más importante de los bienes jurídicos, después de la vida) por la enfermedad que padece, lo cual se aprecia, según las máximas de la experiencia, que ello es susceptible de generar una intensa aflicción moral y del estudio de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, este Tribunal considera justa y equitativa acordar una indemnización por daño moral para el trabajador reclamante equivalente a BOLIVARES FUERTES VEINTE MIL SIN CENTIMOS (Bs. F. 20.000,00), conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

   Ahora bien, sumadas las cantidades de dinero antes acordadas, arroja un total de BOLIVARES FUERTES NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA SIN CÉNTIMOS (Bs. 91.540,00); cantidad ésta que acuerda este Tribunal por concepto de Cobro de Indemnizaciones Laborales por Enfermedad Ocupacional; y que la parte demandada deberá pagar al trabajador hoy demandante ciudadano A.O.. Así se decide.

   En cuanto a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar, finalmente, se acuerda la indexación solo por concepto de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, conforme a lo previsto en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; acordados desde la fecha en que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme; por lo cual en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se excluye de dicha Indexación la indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

   En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.O. contra la sociedad mercantil DROGUERIA COBECA CENTRO C.A., como se hará mas adelante. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentara el ciudadano A.A.O.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V- 7.954.941, contra la sociedad mercantil DROGUERIA COBECA CENTRO C.A., sociedad mercantil de este domicilio, constituida mediante Documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 06 de Junio de 1984; y en consecuencia SE CONDENA a la demandada, antes identificada, a cancelarle a la parte actora la cantidad de BOLIVARES FUERTES NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA SIN CÉNTIMOS (Bs. 91.540,00); por los conceptos detallados en la parte motiva de este fallo. TERCERO: Asimismo se acuerda cancelar a la demandante la Indexación Judicial; que deberá ser calculada conforme a lo previsto en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No se condena en costas a la parte accionada, por cuanto no resultó totalmente vencida; todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente Decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En Maracay a los diecisiete (17) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABG. Z.D.C.

   EL SECRETARIO,

   ABG. HAROLYS PAREDES

   En esta misma fecha, siendo las diez horas y veintiséis minutos de la mañana (10:26 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO,

   ABG. HAROLYS PAREDES

   Asunto N° DP11-L-2010-000078

   ZDC/HP/Abogado Asistente P.M..