Decisión nº 11 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo de Aragua, de 27 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que indemnización laboral, lucro cesante, beneficio alimenticio y daño moral, sigue el ciudadano A.A.O.L., representado judicialmente por la abogada Yhoreli Josefina Ledezm.M., contra la sociedad mercantil DROGUERIA COBECA CENTRO, C.A.; representada judicialmente por los abogados I.H.T., N.U.Á. y G.A.G., el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, dicto sentencia definitiva de fecha 17/11/2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la anterior decisión, fue ejercido por ambas partes recurso de apelación.

Recibido el presente asunto, este Tribunal procedió a fijar mediante auto la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación; realizada la misma, esta Alzada difirió el pronunciamiento del fallo oral por lo complejo del asunto.

En fecha 20 de enero de 2012, se dictó el fallo oral en la presente causa, por lo cual, este Tribunal pasa a reproducir la mismo en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

I

DEL LIBELO Y DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Alega el accionante en el libelo de demanda como en la subsanación del mismo, lo siguiente:

Que, ingresó a trabajar para la accionada el 16 de enero de 2005, a la edad de 41 años de edad, ejerciendo el cargo de chofer y ayudante.

Que, sus tareas, entre otras, eran: manejar, cargar y descargar la mercancía que despachaba a las diferentes farmacias que se encontraban asignadas a su ruta de trabajo; dependiendo del peso se ayudaba con una carrucha o a pulso, es decir que halaba, levantaba, cargaba y movía desde el piso hasta el camión hasta completar todas las entregas de ese día: laborando de lunes a sábado.

Que, nunca tuvo ayudante.

Que los vehículos que cargaba dependían de los repartos a realizar, en algunos casos eran camionetas cuya carga era de hasta 70 cestas, otros de 220 cestas, todas cuyo peso varía entre 1 y 20 kilos; y cuando había que arrastrar las cestas el peso oscilaba entre 5 y 100 kilos.

Que, nunca llegó a sentir ningún malestar en la columna, ni ninguna otra dolencia, por la que fuera al médico, sino después de 2 años y 3 meses aproximadamente que comenzó a sentir una molestia a nivel de la columna, llegando a convertirse en un dolor constante, lo cual ameritó asistir a consulta médica.

Que, se le efectuó estudio radiológico de la columna donde se indica: DISCRETA ESPONDILOLITESIS DE S1 Y PROBABLE DISCOPATÍA L5-S1; una resonancia magnética cuya conclusión es: PÉRDIDA DE CORRESPONDENCIA POSTERIOR L5-S1, HERNIA CENTRAL L5-S1 SUBLIGAMENTOSA, NO CONDICIONA AFECTACIÓN TECAL O RADICULAR.

Que, se concluyó que el tratamiento definitivo debía ser quirúrgico, se le ordenó fisiatría y rehabilitación, limitaciones y el uso de la faja.

Que, acudió a la empresa que había solicitado los presupuestos y diagnósticos médicos de la dolencia que padecía, para supuestamente operarlo, y le fue comunicado por el Jefe de Recursos Humanos que había que esperar la Certificación de INPSASEL para poder darle una respuesta con relación a su caso.

Que, logró ser operado a través de una empresa aseguradora donde el patrono tenía contratada una póliza, que le amparó parte del costo total de la operación, y la otra parte fue cancelada por P.S., que es una Institución del Estado ubicada en la ciudad de Caracas.

Que, al momento de ingresar a su trabajo nunca le hicieron examen pre-empleo; y en la empresa en la que trabajó con anterioridad no realizaba el esfuerzo físico que a diario realizaba en la accionada.

Que, se le suspendió el pago de cesta tickets o bono de alimentación desde abril de 2007 hasta diciembre 2009, aún cuando se encontraba de reposo.

Que, ciertamente le corresponde su indemnización por la enfermedad ocupacional que adquirió durante su relación laboral, lo cual afecta su situación económica y la de su grupo familiar; ya que su limitación es del 67% tal y como lo señala la Planilla de Incapacidad Residual.

Que, la demandada incumplió de manera flagrante las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y demás normativa que rige la seguridad en las condiciones de trabajo, jamás se me apercibió de los riesgos presentes en el sitio de trabajo por demás plagado de riesgos físicos, químicos y psicosociales, como lo manifiesta la Certificación de INPSASEL.

Que, la lesión descrita la padece con ocasión de una enfermedad ocupacional derivada de la falta de seguridad industrial en el trabajo; el patrono tuvo una actitud negligente e imprudente al no velar por la seguridad de sus trabajadores, al no acatar las normas de seguridad en el trabajo.

Que, la Certificación de INPSASEL indica POST-QUIRÚRGICO HERNIA DISCAL CENTRAL L5-S1 CON SINDROME DE ESPALDA FALLIDA QUE OCASIONA UNA DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Que, su salario, al momento de manifestarse la enfermedad, asciende a la cantidad de Bs. 35,00 diarios, siendo el salario integral diario el de Bs. 49,00.

En razón de lo anteriormente expuesto, demanda la cancelación de los siguientes conceptos: 1) Indemnización parágrafo cuarto del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 107.310,00. 2) Lucro Cesante: Bs. 511.000,00. 3) Daño Moral: Con sujeción a la teoría de la responsabilidad objetiva y a criterio del Juez. 4) Cesta Tickets: Bs. 9.267,80. 4) Intereses de mora, indexación salarial, costas y costos del proceso.

Por último, solicita sea declarada con lugar la demanda.

Notificada la demandada, se celebró la audiencia preliminar, siendo imposible el acuerdo, dando contestación a la demanda, donde alega como defensa los siguientes hechos.

Niega, todos los hechos invocados por la parte actora en la presente demanda, por cuanto es una acción temeraria e infundada.

Niega, que sea responsable, ya que la enfermedad ocupacional que dice padecer el demandante y que le ha producido una discapacidad parcial y permanente, producto de una Hernia Discal L5-S1, puede ser producto de una degeneración congénita o bien producto de actividades realizadas con anterioridad al desempeño de sus labores para la empresa.

Niega, que se haya desempeñado como ayudante, ya que su única función era la de chofer de los vehículos que reparten las mercancías (medicinas). La empresa le proporciona a cada chofer un Ayudante para hacer la repartición de las medicinas en las diferentes farmacias, y en la empresa hay otro trabajador que se encarga de hacer el equipamiento, se le llama Auxiliar de Tráfico.

Niega, que las cestas de medicinas tengan un peso de 100 kilos y que tenía que arrastrarlas, pues tienen un peso permitido por el Comité de Seguridad y S.L., y hay carruchas o carretillas especiales para esa labor.

Alega, que nada adeuda la empresa por la sanción pecuniaria prevista en el parágrafo cuarto del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues trabajó para la empresa únicamente como chofer de las camionetas y camiones pequeños, los cuales poseen un confort máximo, con asientos anatómicos, entre otros, a fin que el trabajador pueda tener una posición ergonómica, como lo exige la Ley.

Que, no está demostrado el nexo causal entre el trabajo prestado por el demandante y la enfermedad que le aqueja, vale decir la relación de causalidad.

Que, nada adeuda la empresa por lucro cesante, por hecho ilícito, la enfermedad es preexistente, degenerativa en el tiempo, y no producida con ocasión de la actividad que realizaba para ese momento en la empresa.

Que, nada adeuda la empresa por concepto de daño moral, la empresa no es violatoria de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, el daño no se produjo por culpa o negligencia del patrono, pues el trabajador venía arrastrando esa patología y fue en la empresa cuando comenzó a sentir dolencia, pero ya la enfermedad coexistía con el demandante. No obstante, la empresa, actuando de buena fe y teniendo un seguro privado, sin más dilación ordenó su intervención quirúrgica.

Que, nada adeuda la empresa por concepto de cesta tickets abril 2007 y diciembre 2008, y vacaciones, así como los días de reposo; por cuanto ha sido criterio jurisprudencial que el beneficio corresponde por días laborables y el empleador no está en la obligación de entregar el beneficio cuando el trabajador no asista al trabajo.

Que, nada adeuda la empresa por concepto de intereses de mora, indexación salarial, costas y costos.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Debe precisar este Juzgado conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.

Así pues, en atención al principio tantum devolutum quantum apellatum, corresponderá a este Tribunal de Segunda Instancia conocer y decidir solo aquellas cuestiones a las que ha limitado la apelación los recurrentes y en consecuencia, no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso, quedando firmes los demás conceptos acordados por la recurrida. Así se declara.

Siendo controvertido ante esta Alzada el punto relativo a la cancelación del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras (cesta ticket), y la indemnización reclamada y acordada por la A quo, conforme a lo dispuesto en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por ser estos puntos los únicos solicitados sean revisados por los apelantes. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa esta Superioridad pasa analizar las pruebas aportadas por las partes.

La parte accionante produjo.

1) Marcado con la letra “A” (folios 07 al 35), contentivo de copias certificadas del expediente N° ARA-07-IE-09-0257, llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de los Estados Aragua, Guárico y Apure inserto a los folios 07 al 35 del expediente; confiriéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose los siguientes hechos: 1) Que, el trabajador realiza la carga y descarga de los camiones, además de conducir el mismo. 2) Que, la accionada no tiene realizado estudio ergonómico para el cargo de chofer y no tiene organizado el servicio de seguridad y salud en el trabajo. 3) Que, en el puesto de trabajo existen factores de riesgo para lesiones musculo esqueléticas que implican tareas de levantar, colocar, empujar, y halar cestas. Así se decide.

2) Marcado con la letra “B hasta I” (folios 36 al 42), Se verifica que ante esta Alzada no es controvertida la enfermedad y la intervención a que fue sometido el hoy accionante, siendo inoficiosa su valoración. Así se Decide.

4) Marcada con la letra “I”, Planilla de Incapacidad Residual emanada del IVSS, inserta al folio 43 del expediente, a través del cual se determina un porcentaje de perdida de incapacidad para el trabajo de 67%. Siendo que se trata de una documental certificada por un Organismo Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

5) Marcada con la letra “J”, Certificación de I.N.P.S.A.S.E.L, inserta a los folios 44 y 45 del expediente. Esta Alzada otorga pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la actuación emanada del organismo competente y suscrita por Funcionario con atribuciones expresas para ello; de donde se desprende que el padecimiento orgánico del reclamante tiene origen ocupacional que le genera una discapacidad total y permanente, y que el mismo se originó al hecho de que el accionante se encontraba obligado a laborar en condiciones disergonómicas. Así se decide.

6) Marcada con la letra “K”, recibos de pago. Al respecto ser precisa que su contenido no es controvertido ante esta Alzada, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara.

7) En cuanto a la identificada como “Tarjeta Sodexo Alimentación Pass”, inserta al folio 109 del expediente, de la misma lo único que se puede extraer es que figura el nombre del hoy accionante; hecho que en nada contribuye a dilucidar el controvertido en la presente causa. Así se declara.

7) En cuanto a la prueba de informes promovida, se verifica que no llegó respuesta y que la parte actora desistió de la misma, en sentido, se debe puntualizar que no hay nada que valorar. Así se declara.

8) En lo que respecta a la prueba de exhibición. De conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal ordenó a la demandada presentar en la oportunidad de llevarse a efecto la Audiencia de Juicio, documentos que evidenciaren que el Trabajador gozaba del beneficio del Bono de Alimentación. La accionada no exhibió lo peticionado, por cuanto la defensa de la accionada radica en que el beneficio se paga por jornada efectivamente laborada y no en reposo médico. Al respecto se debe puntualizar, que no es controvertido ante esta Alzada la no cancelación del beneficio en el periodo indicado por el demandante, lo controvertido es si existía obligación o no de la accionada de cancelarlo, hecho que será decidido por esta Alzada más adelante.

Visto lo anterior, es inoficiosa la valoración del presente medio de prueba. Así se declara.

9) En cuanto a la prueba de ratificación de documental de la documental que riela al folio 40, se precisa que ya fue valorada, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara.

10) En lo que respecta a la prueba de testigos: Se ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos: J.M.M. y R.E.S.C., Titulares de las Cedulas de Identidad Nos: 12.672.831 y 9.661.485 respectivamente, a fin que declarasen oralmente con relación a los hechos debatidos en el proceso, dejándose constancia de la incomparecencia del ciudadano J.M.M., por lo que al haber sido declarado desierto, nada tiene esta Superioridad que valorar al respecto. Y así se establece.

En relación con la declaración del ciudadano R.E.S.C., se precisa: El declarante afirmó, que el tipo de labor que desempeñaba el trabajador accionante, incluía dentro de sus actividades diarias la obligación de ayudante de carga y descarga de las cestas de mercancías, lo cual ameritaba levantamiento de peso (bultos), al no verificarse contradicciones en sus dichos, se le confiere valor probatorio. Así se decide.

La parte accionada produjo.

1) Marcado con la letra “C”, planilla de datos personales y experiencia laborales, inserta al folio 112 expediente: Por ser esta una documental que nada aporta para el esclarecimiento del hecho controvertido en la presente causa es por lo que este Juzgador se le hace inoficiosa su valoración. Así se Decide.

2) Marcado con la letra “D”, Notificación de Condiciones Inseguras, Análisis de Riesgo, cargo: Auxiliar de Tráfico, inserta a los folios 113 y 114 del expediente: Impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio. Evidencia esta Superioridad que la misma se desecha del debate probatorio toda vez que no se encuentra suscrita por el demandante, por lo que nada tiene que pronunciarse al respecto Así se decide.

3) Marcados con la letra “E”, Legajo de Reposos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, insertos a los folios 115 al 140 del expediente. Reconocidas por la parte actora. Al respecto se puntualiza que ante esta Alzada dicho hecho no es controvertido, siendo inoficiosa su valoración. Así se decide.

3) Marcados con la letra “F”, Legajo de Certificados de Vehículos, insertos a los folios 141 al 158 del expediente: Por ser esta una documental que nada aporta para el esclarecimiento del hecho controvertido en la presente causa es por lo que este Juzgador se le hace inoficiosa su valoración. Así se Decide.

4) Marcado con la letra “G”, Carta Aval de la Póliza N° 24-01000721 de Seguros la Occidental, inserta a los folios 159 al 163 del expediente: Al respecto se puntualiza que ante esta Alzada dicho hecho no es controvertido, siendo inoficiosa su valoración. Así se decide.

5) Marcado con la letra “H”, Notificación de Condiciones Inseguras, Análisis de Riesgo en el Trabajo, inserta a los folios 164 al 166 del expediente: El Tribunal otorga valor probatorio a la documental que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora en su respetiva oportunidad, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que en fecha 06 de septiembre de 2006 la empresa hoy accionada notificó al trabajador hoy demandante de las condiciones inseguras de riesgos en el trabajo, respecto al cargo de chofer, la cual se encuentra suscrito por él. Así se decide.

6) Marcada con la letra “I”, Instrumento Público Administrativo, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28-05-09, inserta al folio 167 del expediente. Se verifica que ya fue valorado, ratificándose lo antes expuesto. Así se decide.

7) Marcado con la letra “J”, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha 26-02-2007, inserta al folio 168 del presente expediente: El Tribunal otorga valor probatorio a la documental que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que en fecha 26 de febrero de 2007 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) emitió comunicación a la empresa hoy accionada a los fines de hacer de su conocimiento que el accionante podía incorporarse a la empresa en actividades que no impliquen levantamiento y empuje de cargas, movimientos de flexión y extensión de tronco, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, todo con la finalidad de preservar la salud del trabajador, evitando mayor deterioro de la patología presentada y el ausentismo; y que la decisión debía ser acatada desde el momento de su efectivo reintegro. Así se decide.

8) Respecto a la prueba de testigos: Se ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos: CHIRISTIAM M.H.Z., R.C.G.M., R.M.S., R.R.B.C., Titulares de las Cedulas de Identidad Nos: 11.979.885, 11.985.319, 13.579.038, 14.736.186 respectivamente, a fin que declarasen oralmente con relación a los hechos debatidos en el proceso.

Por cuanto de la audiencia de juicio se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos CHIRISTIAM M.H.Z., R.C.G.M. y R.M.S., habiendo sido declarado desierto, nada tiene esta Superioridad que valorar al respecto. Y así se establece.

En cuanto a la declaración ciudadano R.R.B.C.: Observa esta Alzada que respecto a esta testimonial, no le fue conferido valor probatorio por considerar que su declaración se ve parcializada a favor de la demandada, por tratarse de un trabajador de confianza, toda vez que el ciudadano supra identificado se identificó como trabajador de la empresa demandada, específicamente bajo el cargo de Asesor de Salud y Seguridad Laboral, criterio este que comparte esta Alzada, aunado al hecho que existe contradicción entre lo alegado por el testigo y lo expuesto en el Informe levantado por funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad laborales (INPSASEL), respecto a las condiciones de trabajo. Así se establece.

Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: a) Que, al actor no le fue realizada evaluación pre-empleo. b) Que, al actor le fueron realizadas notificaciones de riesgos, sin especificar la actividad de carga y descarga de mercancía c) Que, no se verifico por parte de la empresa las entregas de equipos de protección personal de manera periódica al trabajador reclamante. d) Que, no existe un servicio de seguridad y salud en el trabajo. e) Que, la empresa no tiene realizado un Estudio Ergonómico para el Cargo de Chofer. f) Que, el cargo ejercido por el demandante existen factores de riesgo para el músculo esquelético que implican tareas de levantar, colocar, empujar y halar cargas que oscilan entre un kilogramo (1 km) y veinte kilogramos (20 km). g) Que, en el cargo de ayudante adopta posiciones incomodas en espacios reducidos, que sube y baja escaleras, que utiliza montacargas para la movilización de cargas. h) Que, para el año 2006, el hoy accionante presentó síntoma de Discreta Espondilolistesis de S1 y probable Discopatía L5 S1, según Informe radiológico realizado en la Columna Lumbosacra AP LAT y DIN, siendo objeto de nuevo estudio radiológico que arrojo como conclusión Perdida de la Correspondencia Posterior L5-S1, Hernia Central L5, S1, Subligamentosa. i) Que, el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, a través de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Sub- Comisión Regional Aragua, diagnostico al trabajador Síndrome de Espalda fallida, Artrodosis L5, S1, con un porcentaje de perdida de incapacidad para el trabajo de 67%. j) Que, le fue certificado al actor en fecha 17 de noviembre de 2009, “Post-Quirúrgico Hernia Discal Central L5, S1 con Síndrome de Espalda Fallida (COD. CIE10-M51.1), considerada como enfermedad de origen ocupacional, que le ocasiona un discapacidad parcial y permanente. k) Que, la enfermedad se generó básicamente a condiciones disergonómicas. l) Que, el actor está impedido de realizar actividades de alta exigencia física tales como: bipedestación y/o sedestación prolongada, levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, movimientos repetitivos de columna lumbar. Así se declara.

Así las cosas, es menester realizar algunas precisiones a fin de dar respuesta a los planteamientos expuestos por ambas partes con fundamento a los recursos ejercidos por las mismas.

Adujo la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación, que a su representado no le fue cancelado el beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores (cesta ticket) durante el periodo en que se encontraba en reposo, alegando en su defensa que conforme a lo dispuesto en el articulo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, la obligación de cancelar subsiste aun en los casos de suspensión, cuando la misma no se deba a causas imputables al trabajador, tal y como se evidencia del caso de marras, toda vez que se trata de una Enfermedad Ocupacional fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de los Estados Aragua (INPSASEL), lo que no fue desconocido ni impugnado por la parte demandada, por lo que quedo bien sustentado.

Una vez analizado y valorado el material probatorio aportado por las partes al proceso, indica esta Alzada, en primer lugar, que ciertamente la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial N° 38.094 del 27 de Diciembre de 2004; así como también su Reglamento, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 del 28 de Abril de 2006 aplicables ratione temporis; tienen por objeto regular y reglamentar el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral.

Ahora bien, observa quien juzga que de las documentales consignadas para su valoración, se evidencian los reposos médicos del trabajador que rielan a los folios 115 al 140 del expediente, iniciándose tal condición en fecha 15 de febrero de 2007; demostrando un lapso de suspensión de mas de dos (2) años de sus labores.

En atención a lo antes referido, conviene esta Alzada en el criterio sostenido por la recurrida, en razón de que el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y trabajadoras, es un derecho que nace por jornada efectivamente laborada, tal y como lo prevé el articulo 2 de la mencionada ley, que al respecto establece:

Articulo 2: A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y empleadoras del sector publico y el sector privado, otorgaran a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

(subrayado nuestro)

Concatenado a lo anterior, el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, señala la definición de lo que se considera Jornada de Trabajo, comprendiendo “(…) el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador está a disposición del empleador o empleadora puede disponer libremente de su actividad movimientos, dentro de los límites establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo…”

En este mismo orden de ideas, conforme al criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso de la sentencia N° 2200 de fecha 01 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., caso: P.J. GUTIERREZ contra CONSORCIO FAPCO-PICHARDO, queda establecido lo siguiente: “(…) el cálculo de este concepto se hace procedente únicamente por los días efectivamente laborados por el actor, esto es, deben descontarse los días de reposo médico, durante el tiempo que estuvo suspendida la relación de trabajo (…)”

Entonces bien, de lo anteriormente señalado, se puede deducir que la condenatoria del bono alimentario procede solo en aquellos casos en que se encuentre debidamente acreditada la labor en los días cuya reclamación se pretenda, por lo que no puede ser procedente el pago de dicho concepto al trabajador cuando se encuentre suspendida la relación de trabajo por reposo médico. Así se declara.

En razón de los argumentos anteriormente explanados por esta Alzada es forzoso concluir, que resulta improcedente la cantidad reclamada por concepto de beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores durante el periodo de reposo medico del trabajador. Así se decide.

Determinada la improcedencia del beneficio antes señalado, pasa esta Alzada a pronunciarse con respecto a la indemnización que se reclama con motivo de la enfermedad padecida por el hoy actor, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como fundamento de la apelación interpuesta por la parte demandada en el presente asunto.

Ahora bien, en la presente causa se observa que el demandante alega que comenzó a padecer los síntomas de la enfermedad aproximadamente a los dos (2) años y tres (3) meses después de su ingreso a la empresa, siéndole diagnosticada la enfermedad como ocupacional, según la información inserta en la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure, cursante al folio 44 y 45 del expediente, signada con la letra “J”, en la cual el médico especialista en salud ocupacional adscrito a ese organismo, una vez evaluado médicamente al trabajador certifica que la “enfermedad ocupacional le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL”, y que la misma (enfermedad), se produjo debido a las condiciones disergonómicas.

Igualmente, del informe de investigación de origen de enfermedad (folios 12 al 19) del expediente puede verificarse la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que padece el actor, así como también el incumplimiento por parte del empleador de la normativa en materia de condiciones y medio ambiente de trabajo, toda vez que se desprende de esta documental, que en lo que respecta a los riesgos ergonómicos, el trabajador se encontraba sometido a movimientos repetitivos, levantamiento de cargas, realizaba movimientos de flexión, extensión y rotación del tronco y adoptaba posiciones incomodas.

En consecuencia, con fundamento en los elementos probatorios referidos, se concluye la existencia de la enfermedad ocupacional, sin que exista prueba que exima a la demandada de responsabilidad en la ocurrencia de la misma, por lo que se declara procedente la indemnización por incapacidad total y permanente, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En tal sentido, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos, esta Superioridad debe declarar de igual manera sin lugar la apelación de la parte demandada como se hará mas adelante en el dispositivo del fallo, por lo que esta Alzada resuelve.

Visto lo anterior, esta Alzada ratifica lo condenado por la juzgadora de primera instancia por concepto de Indemnización prevista en el Artículo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber, la suma de setenta y un mil cuatrocientos bolívares con cero céntimos (Bs.71.450,00), equivalente al salario de cuatro (4) años contados, calculado al salario diario integral de Bs. 49,00, salario no controvertido ante esta Alzada, tomando en consideración que la enfermedad ocupacional generó en el trabajador un discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se establece.

En cuanto al daño moral, se verifica que la determinación realizada por la juzgadora de primera instancia no es controvertida ante esta Alzada, por lo cual, ratifica lo condenado por el mencionado concepto, es decir, la suma veinte mil sin céntimos (Bs. 20.000,00), conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

Sumadas las cantidades antes acordadas, arroja un total a favor del hoy demandante de noventa y un mil quinientos cuarenta bolívares sin céntimos (bs. 91.540,00), por los conceptos antes indicados. Así se declara.

Se ratifica la improcedencia determinada por el juzgador de primer grado en cuanto a la suma reclamada por lucro cesante, debido a la conformidad manifestada por la parte actora en cuanto a este punto. Así se declara.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma, en sintonía con la juzgadora de primer grado, debido a que la partes no solicitaron revisión de este punto, en tal sentido, se acuerda la indexación de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual, se considerará a los fines del cálculo de la indexación, los índices de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos.

Por todo lo antes expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes. Así se declara.

III

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE CONFIRMA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.A.O.L., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.954.941, en contra de la Sociedad Mercantil DROGUERIA COBECA CENTRO, C.A., y en consecuencia SE CONDENA a la accionada, ya identificada, a cancelar al demandante, ya identificado, la suma de Noventa y Un Mil Quinientos Cuarenta Bolívares con cero Céntimos (Bs. 91.540,00), por los conceptos indicados en la motiva del presente fallo. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 27 días del mes de enero de 2012. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Superior,

_____________________

J.H.S.

La Secretaria,

____________________________¬¬¬¬¬___

M.C.Q.

En esta misma fecha, siendo 3:25 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

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M.C.Q.

Asunto N° DP11-R-2011-000361.

JHS/mcq/kgp.