Decisión nº 1806 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 13 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Años: 198° y 150°.

-I-

Identificación de las partes y la causa.-

Demandante: J.A.R.P., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.743.128, domiciliado en la Avenida Sucre, N° 11-38, municipio Tinaco del estado Cojedes.

Apoderados Judiciales: G.E.P., EDDIEZ J.S. y A.M.A., titulares de las Cédulas de Identidad números V- 4.098.218, V-10.989.839 y V- 14.113.743, profesionales del derecho inscritos en el Inpreabogado bajo los números 15.970, 70.023 y 108.049 en su orden y domiciliados todos en la ciudad de Tinaquillo, municipio Falcón del estado Cojedes.

Demandado: Cooperativa COOPROTECA 2911,RL, domiciliada en la ciudad de San Carlos, estado Cojedes, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios San Carlos y R.G. el 27 de enero del 2.006, folios del 96 al 104, bajo el N° 23, Tomo 3, Primer Trimestre del 2.006, Protocolo Principal, en la persona de su Presidente ciudadano S.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.209.527 y de este domicilio.

Apoderados Judiciales: J.J.S., J.S.P.L., S.M.D. y D.G.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V- 7.026.370, V- 1.024.663, V-1.333.753 y V-7.561.905, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los números 72.567, 1.352, 2.381 y 103.957 en su orden y de este domicilio.

Motivo: Cobro de Bolívares (Procedimiento por Intimación).

Sentencia: Definitiva.-

Expediente Nº 4966.-

-II-

Síntesis de la litis.-

Se inicia la presente causa mediante demanda incoada en fecha 25 de septiembre de 2007, por el abogado G.E.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.R.P., ambos identificados suficientemente en actas y previa distribución de causas fue asignada a éste Juzgado, dándosele entrada en fecha 26 de septiembre de 2007.

En fecha 01 de octubre de 2007 la demanda fue admitida y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada conforme a las reglas del Procedimiento de Intimación. Se libró compulsa y recibo.

Por diligencia de fecha 14 de enero de 2008 el Alguacil de este Despacho estampó diligencia consignando el Recibo de Citación sin firmar motivado a que no pudo localizar al representante legal de la demandada de autos, ciudadano L.S.M.G..

Por diligencia de fecha veinticuatro (24) de enero de 2008 suscrita por el abogado G.E.P., en su carácter de autos, solicitó la citación por Carteles de la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por auto de fecha 29 de enero de 2008. Se libró el respectivo Cartel de Intimación.

Por diligencia de fecha tres (03) de abril de 2008 suscrita por el abogado G.E.P., en su carácter de autos, consignó cuatro (4) ejemplares del Diario “Las Noticias de Cojedes”, donde consta la publicación del cartel de Intimación librado al demandado.

En fecha nueve (9) de mayo de 2008 la Secretaria de este Tribunal, hizo constar que fijó un ejemplar del cartel de Intimación librado a la demandada COOPERATIVA COOPROTECA 2911, en la Urbanización Banco Obrero, Vereda 3, Casa N° 3-12, frente al Preescolar San Carlos, estado Cojedes.

Por diligencia de fecha quince (15) de mayo de 2008 suscrita por los abogados J.J.S. y D.G.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad cooperativa COOPROTECA 2911, R.L., consignaron Poder Especial conferido por el ciudadano L.S.M.G., en su carácter de Presidente de la demandada y se dieron por Intimados en nombre de su Representada.

Por escrito de fecha 16 de mayo de 2008 los abogados J.J.S. y D.G.M., en su carácter de autos, se oponen en nombre de su representada al Decreto de Intimación dictado en fecha 01 de octubre de 2007.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2008 el Tribunal vencido el lapso de oposición, se acogió al lapso para el acto de Contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 652 del Código de procedimiento Civil y ordenó tramitar la causa por el Procedimiento ordinario.

En fecha 28 de mayo de 2008 los abogados J.J.S. y D.G.M., en su carácter de autos, presentaron escrito oponiendo la Cuestión Previa de Defecto de Forma de la demanda, por cuanto la parte actora omitió indicar en el Libelo de la demanda la sede o domicilio procesal donde debieron practicarse las notificaciones, citaciones o intimaciones, tal como lo establece el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente propusieron la Cuestión Previa de Defecto de Forma del Libelo de la demanda, por cuanto la parte actora omitió señalar las especificaciones y causa de la cantidad de los gastos de cobranza extrajudicial que reclama distintos a los gastos de protestos.

Por diligencia de fecha nueve (9) de junio de 2009 el abogado G.E.P., en su carácter de autos, manifiesto que la parte intimada quedó confesa al no haber dado contestación a la demanda dentro del lapso de Ley, señalado en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil.

Por sentencia Interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 16 de junio de 2008, el Tribunal Negó lo solicitado por el abogado G.E.P., en su carácter de autos, por cuanto la parte intimada dió contestación a la demanda en tiempo oportuno.

Por diligencia de fecha 19 de junio de 2008 suscrita por el abogado G.E.P., en su carácter de autos Apeló de la decisión de fecha 16 de junio de 2008 y solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 16 de mayo de 2008, día siguiente al que la parte intimada se dió expresamente por intimada, al día 28 de mayo de 2008 cuando presentó su escrito de promoción de Cuestiones Previas.

Por auto de fecha 26 de junio de 2008 se dejó constancia que venció el lapso de la Articulación probatoria en la incidencia de Cuestiones Previas y el Tribunal se acogió al lapso correspondiente para dictar la Sentencia Interlocutoria.

Por auto de fecha 26 de junio de 2008 el Tribunal oyó la Apelación interpuesta por el abogado G.E.P., en un solo efecto.

Por ato de fecha 03 de julio de 2008 se acordó remitir las copias certificadas junto con oficio al Juzgado Superior Civil a los fines de que conozca de la Apelación.

En fecha 10 de julio de 2008 el Tribunal dictó sentencia declarando Con Lugar la Cuestión Previa de Defecto de Forma del Libelo, consagrada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo el requisito contenido en el ordinal 7° del artículo 340, acordando suspender el juicio hasta que el demandante subsanase los defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el plazo de cinco (5) días de despacho; y declaró Sin Lugar la Cuestión previa de Defecto de forma del libelo, consagrada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo el requisito contenido en el ordinal 9° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 14 de julio de 2008 el abogado G.E.P., en su carácter de autos, subsanó la omisión anotada por el tribunal en la sentencia de fecha 10 de junio de 2008.

En fecha 17 de julio de 2008 la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda.

Por sentencia Interlocutoria de fecha 22 de julio de 2008 dictada por este Tribunal se declaró Subsanada la Cuestión Previa de Defecto de Forma del libelo, consagrada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 7° del artículo 340 eiusdem y emplazó a la parte demandada a dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

En fecha 29 de julio de 2008 la parte demandada presentó escrito de contestación de demanda.

Riela a los folios 142 al 147 escrito de pruebas presentado por el abogado G.E.P., el cual fue agregado a las actas en fecha 17 de septiembre de 2008.

El 23 de septiembre de 2008 se dejo constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promoviese probanza alguna.

En fecha 03 de noviembre de 2008 se recibió del Juzgado Superior Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial las resultas de la Apelación planteada, la cual fue declarada SIN LUGAR y se CONFIRMÓ la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2008.

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2008 se dió por vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el lapso para la presentación de los informes.

En fecha 08 de diciembre de 2008 la abogada D.G.M., en su carácter de autos, presentó escrito de Informes y fue agregado a los autos por auto de la misma fecha.

Por auto de fecha 08 de diciembre de 2008, se acordó abrir una segunda pieza en virtud de lo voluminoso del expediente.

Por diligencia de fecha 16 de diciembre de 2008 suscrita por el abogado EDDIEZ J.S.R., en su carácter de autos, solicitó se revoque por contrario Imperio el auto de fecha 13 de noviembre de 2008, por cuanto no constaba en autos o no había regresado del Juzgado del Municipio Falcón de esta Circunscripción Judicial, la prueba testifical.

Por auto de fecha 07 de enero de 2009 el Tribunal negó lo solicitado por el abogado EDDIEZ J.S.R., en su diligencia de fecha 16 de diciembre de 2008.

Por auto de fecha 12 de enero de 2009, el tribunal se acogió al lapso de dictar sentencia en la presente causa y siendo hoy la oportunidad legal para dictar sentencia conforme al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacerlo de la siguiente manera:

-III-

Alegatos de las partes en controversia.-

III.1.- Parte demandante. Señaló la parte actora en su libelo de demanda que:

1. Su mandante J.A.R.P. es beneficiario como primer tomador de dos (2) cheques emitidos en la ciudad de Tinaco del estado Cojedes, el día 06 de julio de 2007, girados en contra del BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL o BANPRO, Agencia San Carlos del estado Cojedes, quien es el librador de los mencionados cheques signados con los números S2100039 y 3500040, de la cuenta Corriente Nº 01610065072365000072, emitidos a la orden de su representado por la COOPERATIVA COPROTECA 2911,RL, quien es la libradora de los mismos, por un monto cada uno de DOCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES EXACTOS (Bs.12.782.199,00). Los descritos títulos de créditos fueron presentados al cobro para su correspondiente pago en las taquillas del librado BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL o BANPRO, Agencia San Carlos del estado Cojedes, ubicada en el Centro Comercial Colavita, Avenida Bolívar, Planta Baja, el día 27 de agosto de 2007, el cual no los pagó motivado a que fueron anulados por su libradora, todo lo cual emerge públicamente del PROTESTO oportunamente levantado por el Notario Público de San Carlos el día 29 de agosto del año 2007, instrumento que conjuntamente con los originales de los cheques y sus respectivas “Hoja de devolución de cheque”, acompañó marcado en un (1) solo legajo en ocho (8) folios útiles marcado “B”.

2. Su representado J.A.R.P., ha realizado innumerables gestiones de cobranzas extrajudicial y amistosa ante los ciudadanos L.S.M.G. y M.M.M., en sus caracteres de Presidente y Tesorera respectivamente de la Libradora COOPERATIVA COOPROTECA 2911,RL, gestiones que han resultado por demás infructuosas, no lográndose por ningún respecto el pago de los Títulos de Crédito, al igual que han resultado infructuosas las diligencias de cobro efectuadas.

3. En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por demandó el Cobro de Bolívares por Intimación a la COOPERATIVA COOPROTECA 2911,R.L., domiciliada en San Carlos, estado Cojedes, debidamente inscrita por ante la Oficina del Registro Civil Inmobiliario de los Municipios San Carlos, y R.G. el 27 de enero de 2006, folios del 96 al 104, bajo el N° 23, tomo 3, primer Trimestre de 2006, protocolo Principal, para que en su carácter de LIBRADORA de los mismos Cheques le pague a su mandante dentro del lapso de Ley, o de lo contrario a ello sea condenado por éste mismo Tribunal, al pago de las siguientes cantidades: PRIMERO: La suma de Bolívares VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EXACTOS (Bs. 25.574.398,00), que es la suma contenida en los dos (2) cheques anteriormente descritos; SEGUNDA: La suma de Bolívares UN MILLON QUINIENTOS MIL EXACTOS (Bs.1.500.000,00) por concepto de gastos de Protesto y gastos de cobranza extrajudicial previstos en el numeral 3° del artículo 456 del Código de Comercio, correspondiendo la suma de BOLÍVARES QUINIENTOS MIL EXACTOS (Bs.500.00,00), por gastos de Protesto según Recibo de la Notaría Pública de San Carlos, expedido el 29 de agosto de 2007 y que en original y en un (1) folio útil consignó marcado “C”. TERCERO: La suma de BOLÍVARES DOSCIENTOS TRECE MIL TREINTA Y SEIS EXACTOS (Bs.213.036,00), por concepto de Intereses moratorios previstos en el numeral segundo del artículo 456 eiusdem, calculados desde el 06 de julio al 06 de septiembre de 2007, demandando los que sigan venciendo hasta la sentencia definitivamente firme, los cuales pidió se calculen según el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y CUARTO: Las costas ordenadas en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, que incluyen el pago de Honorarios Profesionales del abogado del Intimante.

4. Asimismo demandó las costas y costos del juicio y que se acuerde en la definitiva la indexación o corrección Monetaria por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional, tomando en consideración los índices inflacionarios periódicamente emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   III.2.- Parte demandada. En su escrito de contestación a la demanda de fecha 17 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la demandada alegaron:

1. La falta de cualidad e interés de su representada cooperativa COOPROTECA 2911, C.A., como demandada para sostener el presente juicio, por cuanto alegan que ninguna de las firmas que aparecen en los cheques girados contra la cuenta corriente Nº 0161-0065-07-2365000072 del BANCO PROVIVIENDA BANCO UNIVERSAL, la cual es manejada conjuntamente por los ciudadanos L.S.M.G. y M.M.M., pertenecen al ciudadano L.S.M.G. en su carácter de Presidente de la indicada cooperativa, por lo que desconocen tal firma por no emanar de la indicada persona. Agregan que el indicado ciudadano al evidenciar la falta de los cheques números 21000039 y 21000040, los cuales alega no libró o suscribió, se dirigió a la indicada institución bancario y solicito la anulación de dichos cheques, tal como se evidencia del protesto levantado.

2. Rechazaron y contradijeron que su representada esté obligada a pagar la suma de BOLÍVARES DOSCIENTOS TRECE MIL TREINTA Y SEIS EXACTOS (213.036,00), por concepto de intereses moratorios conforme al numeral 2º del artículo 456 del Código de Comercio, calculados desde el día 6 de julio de 2007, más los que se causen hasta dictarse sentencia definitivamente firme, por cuanto los cheques fueron presentados para su cobro el día 27 de agosto de 2007 y el protesto fue levantado en fecha 29 de agosto de 2007, precisando que en el supuesto negado que proceda el pago de dichos intereses moratorios los mismos serían calculados desde el día 27 de agosto 2007.

3. Rechazaron que la parte demandante haya incurrido en gastos de cobranza por traslado en taxis (5 viajes) a BOLÍVARES CIEN MIL (Bs.100.000,00) cada uno, sin indicar en que fechas se hicieron y por concepto de llamadas telefónicas realizadas a los números 0412-4-556539 (sic) y al 0258-4330195, por cuanto no se señalaron fechas de realización, el número de llamadas, ni los minutos empleados en las mismas. Igualmente, rechazaron el monto de BOLÍVARES QUINIENTOS MIL (Bs.500.000,00) por concepto de Honorarios Profesionales por trámites de protesto en la Notaría, ya que esta forma parte de las gestiones necesarias para ejercer la acción y que como tales forman parte de las costas (Honorarios Profesionales) en el caso de que llegase a prosperar la demanda, pues de admitirse tal pretensión, se estaría haciendo un doble cobro de esa actuación profesional.

   En sus Informes indicó la parte demandada que:

1. El protesto constituye un instrumento público y que no es cierto que el cheque sea un instrumento público, pues la doctrina y la jurisprudencia lo han definido como un instrumento privado, por lo que la firma de la persona que lo gira o lo libra puede ser tachada o desconocida, a tenor de lo dispuesto en los artículos 443 y 444 respectivamente del Código de Procedimiento Civil, cuya vía procesal queda a elección de la parte a quien se le oponga el documento.

2. Su representada desconoció la firma que se le atribuye al presidente de la Cooperativa en su escrito de contestación a la demanda, en el punto referente a la falta de cualidad de ésta, precisando que una de las acepciones de la palabra desconocer, es la de negar que sea de uno una cosa, por lo que cuando se desconoce la firma se está negando que esa firma proviene de la persona a quien se le imputa, por lo que considera que fueron debidamente desconocidas las firmas de los dos (2) cheques que se le atribuyen al Presidente de la Cooperativa.

3. En el cheque no existe la figura de la aceptación por parte del librado, por cuanto el legislador excluyo del cheque lo relativo a la aceptación por parte del librado y así lo ha venido interpretando la doctrina, en virtud de que el banco sólo es responsable ante el cliente, más no frente al portador del cheque. Agrega que la sentencia del 8 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia no es aplicable al presente caso, por cuanto considera que de su lectura se observa, que la misma no es aplicable a este caso en virtud de que versa sobre la letra de cambio, en la cual sí existe la figura de la aceptación en contraposición al cheque, instrumento en la cual no existe tal aceptación, en primer lugar y en segundo lugar, porque quien desconoce la firma no es el librado, sino una de las dos personas, el Presidente de la Cooperativa, a quien se le señala como una de las personas que libra el cheque.

4. Finaliza indicando que, en virtud de haberse desconocido una de las firmas de los dos libradores, la demanda deberá ser declarada sin lugar, por no haber promovido la parte demandante la prueba de cotejo y haber quedado en consecuencia desconocidas las firmas del Presidente en ambos cheques, siendo el caso que la cooperativa COOPROTECA 2911, R.L., tienen firmas conjuntas para movilizar la cuenta corriente, se tienen como no librados los indicados instrumentos.

   -IV-

   Acervo probatorio y valoración.-

   IV.1- Parte demandante. Promovió conjuntamente con su libelo de demanda las siguientes probanzas:

   1) Documento de Protesto de Cheques oportunamente levantados por el Notario Público de San Carlos, el día 29 de agosto de 2007, conjuntamente con los originales de los cheques y sus respectivas hojas de devolución de cheques, macado con la letra “B” (FF.12-20).

   En lo que respecta a los cheques, son plenamente valorados conforme lo establece el artículo 1363 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no obstante en lo referente al desconocimiento de la firma, este tribunal hará pronunciamiento por separado. En lo que respecta a la autenticidad del Protesto levantado por la indicada Notaría Pública, se le otorga pleno valor probatorio para determinar la falta de pago de la demandada, conforme al artículo 1357 del Código Civil. Así se valoran.

   2) Recibo Nº 107776 de gastos de protestos de la Notaria Pública de San Carlos, estado Cojedes, de fecha 29-08-2007, marcado con la letra “C”, el cual es plenamente valorado por ser un instrumento público administrativo y se le otorga todo su valor probatorio para determinar el monto cancelado por el demandante ante ese ente Notarial, salvo prueba en contrario, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se valora.-

   En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, enunció las siguientes:

1. La Confesión Ficta: Invocó, ratificó y reprodujo el mérito favorable de los autos en beneficio de su Representado J.A.R.P., específicamente la CONFESIÓN FICTA; en que incurrió la accionada de autos COOPERATIVA COOPROTECA 2911, R.L, por no haber dado oportuna contestación a la demanda dentro del lapso otorgado por el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil. Tal supuesto fue resuelto por este Tribunal en fecha 16 de junio de 2008 y confirmada por el Tribunal de Alzada en fecha 17 de octubre de 2008, mediante la cual se determinó que la demanda no fue contestada de forma extemporánea. Así se indica.-

2. De instrumento Público: Invocó, reprodujo, ratificó e hizo valer el merito probatorio del Instrumento fundamental de la demanda, constituido por el Protesto oportunamente levantado por el Notario Público de San Carlos, estado Cojedes el 29 de agosto de 2007, en la sede de la Entidad Bancaria BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL O BANPRO. El cual fue debidamente valorado en la parte supra de este capítulo. Así se precisa.-

3. Del instrumento Público Administrativo: Invocó, ratificó, reprodujo e hizo valer el mérito probatorio del instrumento que se acompañó con el libelo de la demanda y esta en autos en forma original marcado con la letra “C” constituido por el recibo de pago de Derechos de Arancel Judicial y demás emolumentos, signado con el número Nº 107776, emanado de la notaria pública de San Carlos, estado Cojedes, el 29 de agosto de 2007, a nombre de J.A.P.. Se precisa que fue valorado supra por esta instancia. Así se advierte.-

4. Informe: Solicitó se oficiase a la Notaria Pública de San Carlos, estado Cojedes, a los fines de que informe si en fecha 29 de agosto de 2007, expidió Recibo de pago correspondiente a Derechos de Arancel. Dicho informe fue recibido en fecha 9 de octubre de 2008 mediante oficio Nº 60, de fecha 8 de octubre de 2008, donde el Notario Público de San Carlos ratificó el contenido de la indicada probanza, siendo que el mismo esta exceptuado por ley de rendir testimonio, este jurisdicente valora plenamente esta prueba conforme lo establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se aprecia.-

5. Instrumental-Testifical: Invocó, ratificó e hizo valer el mérito probatorio del Instrumento original que acompañó marcado “I”, contentivo de la factura emanada del ciudadano J.R.H.R., mayor de edad, con Cédula de Identidad Nº V.-3.040.727, en fecha 25 de agosto de 2007, a nombre de su representado J.A.R.P., por el concepto de diez (10) traslados desde la ciudad de Tinaco hasta la ciudad de San Carlos y viceversa, a razón de BOLÍVARES CIEN MIL (Bs.100.000,00) cada uno (F.148). La indicada documental fue ratificada en fecha 11 de noviembre de 2008, mediante testimonio rendido por el ciudadano J.R.H.R. (F.307), ya identificado, no haciendo acto de presencia la contraparte a este acto, por lo que se le otorga pleno valor probatorio a la indicada documental, a tenor en lo dispuesto en los artículos 431 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se valora.-

   -V-

   Consideraciones para decidir.-

   Siendo la oportunidad procesal para que este órgano jurisdiccional subjetivo pro tempore ex necesse se pronuncie acerca de la validez de los cheques fundantes de la presente acción inyuctiva o monitoria, pasa a realizar las siguientes consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias:

   -V.1.-

   Punto previo: Sobre la cualidad de la demandada y el desconocimiento del cheque.-

   Indicó la apoderada judicial de la cooperativa demandada en su escrito de contestación como defensa de fondo la falta de cualidad o interés de su representado para mantener el juicio en virtud de que el Presidente de la sociedad cooperativa COOPROTECA 2911, R.L., ciudadano L.S.M.G., no suscribió los cheques conjuntamente con al Tesorera ciudadana M.M., por lo que siendo sus firmas conjuntas, los cheques no tienen validez y su representado carece de cualidad.

   Acerca de tal defensa establece el Código de Procedimiento Civil que:

   Artículo 361. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar

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   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas

   (Subrayado y negritas de este Tribunal).

   Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación

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   En ese sentido, el autor patrio Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil (pp.117-120, T.III; 2004) establece en lo que concierne a la Falta de Cualidad que:

   “2. Falta de cualidad. El Código de Procedimiento Civil de 1916 preveía, en el artículo 257, como primera excepción de inadmisibilidad, la >.

   Aunque la legitimatio ad causam es un presupuesto material de la demanda y no puede ser dilucidada como cuestión previa, existen casos en los que –como ha explicado L.L. (Contribución al estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por falta de Cualidad, en Ensayos Jurídicos, p. 15 ss)-- la ilegitimidad a la causa proviene de una relación jurídica distinta y anterior a la inserida en el proceso actual, de suerte que puede dilucidarse in principio quaestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible. Casos de ejemplos son los de sustitución procesal como la acción oblicua (Arts. 1.278 y 1.847 del CC) o la cesión de los derechos litigiosos no autorizada por el reo (Art. 1.557 CC), y todas las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem. Igualmente, los derechos a titularidad mediata, como el que corresponde al sub-arrendador, en cuanto depende de la cualidad de arrendador que en el primer arrendamiento tenga su contratante

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   Todos esos casos permitían resolver, como se ha dicho, la discusión sobre la cualidad, en artículo previo. Vgr., si quien diciéndose pariente del notado de demencia no tiene tal cualidad, no tendrá tampoco la > que le da el Código Civil para demandar la interdicción civil; si quien diciéndose cesionario de los derechos litigiosos, los ha recibido después de la contestación de la demanda, sin la aquiescencia del reo, no tendrá tampoco la cualidad, aunque sea válida la cesión inter partes (Arts. 145 del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil)

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   Sin embargo la aplicación práctica de esta excepción o cuestión previa, trajo múltiples inconvenientes y retrasos en la administración de justicia. La primera disputa surgía al ser interpuesta in limine litis la excepción de falta de cualidad, era la concerniente a su admisibilidad; es decir, si era admisible la excepción de inadmisibilidad por referirse a cuestiones previas y excluidas de la litis, o si se trataba de una falta de cualidad basada en la titularidad del derecho, y por ende, comprendida en la cuestión de fondo. Podía haber, y de hecho había, diferencias de apreciación en las sentencias interlocutorias de ambas instancias: el juez de primera instancia resolvía la excepción, acogiéndola o rechazándola, mientras que el juez de segunda instancia consideraba que la excepción > y no podía ser acogida o rechazada en incidente previo

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   Fue por esto que el nuevo Código de Procedimiento Civil de 1986 suprimió la excepción de admisibilidad por falta de cualidad e interés como cuestión previa, y dispuso –aunque no era necesario--, en este artículo 361, que >, además de las cuestiones de inadmisibilidad, antes vistas, de cosa juzgada, caducidad o prohibición de la Ley de admitir la demanda. Decimos que no era necesaria tal mención, porque el escrito de contestación a la demanda es, por definición, el medio para oponer las excepciones perentorias y defensas del demandado. Pero el legislador quiso remarcar la modificación del viejo Código, indicando indirectamente, la vía única que en adelante habría para oponer la excepción de ilegitimidad a la causa

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   El Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal) incluye la discusión in limine litis de la falta de cualidad o interés, siempre que se cumpla una condición: que > (Art. 23, ord. 9); solución esta que, en nuestra tradición judicial, no tiene buen presagio

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   Hemos de aclarar que la legitimación a la causa, deviniente de la titularidad, es un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado por el demandante (cfr comentario al Art. 506). Por tanto, si el reo no opone la excepción de falta de cualidad, ello no significa que el actor quede exento de probar que él es titular del derecho deducido y que su antagonista es titulara de la obligación correlativa

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   Las excepciones de falta de cualidad, en sentido propio, son aquellas que introducen a la litis hechos nuevos; valga decir, las que conciernen a cualidades anómalas (Art. 140) o a relaciones jurídicas distintas pero conexas con la disputada en el juicio

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   La debida integración de un litisconsorcio necesario compete al tema de la cualidad, desde que ésta se halla fraccionada entre todos los sujetos de la única relación sustancial (Cfr. Art.146), pero la denuncia de indebida integración de litis consorcio no constituye en nuestro Código una excepción sustancial (exceptio deficientis legitimationis ad causam), sino una intervención forzosa de tercero (Arts. 370 ord. 4º y 382). Queda a salvo, sin embargo, los casos en los que la ley ordena el llamamiento en causa del tercero, como ocurre en la ejecución de la hipoteca respecto a los terceros adquirientes de la cosa hipotecada o terceros dadores de hipoteca (cfr comentario Art. 661)

   .

   Respecto a la indicada Falta de Cualidad o de Interés la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1919 de fecha 14 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., expediente Nº 2003-000019 (Caso: A.Y.C.) estableció que:

   Al efecto, en primer lugar es necesario determinar lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla de acuerdo a lo pautado en nuestra vigente ley adjetiva procesal

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   En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil

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   Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio

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   En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa

   .

   El supra trascrito criterio fue ratificado en sentencia Nº 2029 del 25 de julio de 2005, dictada por la misma Sala en ponencia del magistrado Dr. M.T.D.P., expediente Nº 2004-002385 (Caso: L.J.R.). Así, la legitimatio ad causam o cualidad es definida por Guiseppe Chiovenda como “la identidad del actor con la persona a cuyo favor está la ley y en la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley. La primera constituye la legitimación activa; la segunda, la legitimación pasiva. Se denomina también calidad para obrar en juicio” (Enciclopedia Jurídica Opus p.116, T.V.; 1995)

   Ahora bien, fundamenta tal falta de cualidad en el desconocimiento de la firma del presidente de la cooperativa COOPROTECA, R.L., al precisar que el indicado ciudadano no firmó los cheques que sirven como instrumentos fundamentales de la acción. Respecto al desconocimiento de los instrumentos privados, establece nuestro Código de Procedimiento Civil que:

   Artículo 444. La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento

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   Al respecto, el autor Dr. N.P.P. en su obra Código Civil Venezolano (p.806; 1992):

   Omissis… El desconocimiento del instrumento privado no reconocido es una especie de tacha en que se deja a cargo de la contraparte la prueba de la autenticidad del título, pero tanto el desconocimiento como la tacha ha de ser expresos, no se presumen… Nuestro ordenamiento jurídico, ni sustantivo ni procesal, pauta formas sacramentales para hacer el desconocimiento, que se aparta así mismo de la tacha, por la solemnidad que rodea este procedimiento. Basta el desconocimiento de su autenticidad por la parte a quien perjudicare, para que aquélla a quien le beneficia, haya de demostrarla, pues en sentido procesal todo documento privado carece de autenticidad y precisamente para darle ese carácter se procura el reconocimiento de la parte de quien emana, ese carácter se procura el reconocimiento de la parte de quien emana. Todo reconocimiento es, en el fondo, una confesión impuesta o espontánea. JTR 20-8-57 V. VI. T. II. Pág. 384

   (Negritas y subrayado de este Tribunal).

   En ese mismo orden de ideas, el autor patrio Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil (T.III, pp.424-425; 2004) establece respecto a la forma de plantear el desconocimiento que:

   3. > (cfr Sent. 25-763 GF 41 2E p. 392, cit por Bustamante, Maruja: ob. Cit., Nº 1537), pero esto no significa > (cfr Sent. 23-11-60 GF 30 2E p.49, ob. Cit., Nº 1536). No es menester utilizar la palabra desconozco, basta cualquier dicción o circunloquio que signifique el rechazo del documento respecto a su autenticidad, entendiendo por ésta el origen del documento, es decir, si emana o no de ella. Evidentemente, que la emanación del documento depende en definitiva de la genuinidad de la firma estampada

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   En el caso de marras, el apoderado judicial de la demandada alega que su representada DESCONOCIÓ la firma del ciudadano L.S.M.G., en su carácter de PRESIDENTE de la sociedad cooperativa COOPROTECA 2911, R.L., identificado en actas, tal como se evidencia en su contestación a la demanda (F.125), por lo que lo hizo en la oportunidad procesal correspondiente a tenor en lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, sin que la parte demandante promoviese el COTEJO para demostrar la veracidad de la firma desconocida en ambos cheques, en consecuencia, concluye este sentenciador que no tiene el indicado ciudadano, en su carácter de Presidente de la indicada cooperativa, cualidad para sostener el juicio en virtud de que no se comprobó que los cheques girados por su representada hayan sido librados en forma conjunta, como corolario, al no detentar la titularidad o cualidad pasiva el indicado ciudadano, los cheques no cumplen con los requisitos de haber sido debidamente librados y pierden su ejecutividad, por lo que forzosamente debe ser declarada CON LUGAR la presente defensa de fondo, y consecuencialmente, SIN LUGAR la presente demanda de Intimación. Así se concluye.-

   En virtud de la anterior declaratoria, este Tribunal no hace especial pronunciamiento al fondo de la presente demanda. Así se advierte.-

   -VI-

   DECISIÓN.-

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana, conforme a derecho y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES (PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN) incoado por el ciudadano J.A.P., en contra de la COOPERATIVA COOPROTECA 2911, R.L., todos identificados en actas.-

SEGUNDO

SE ORDENA LEVANTAR la medida preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada dictada por este Tribunal en fecha 1 de octubre de 2007, como consecuencia de la declaratoria SIN LUGAR de la demandada, por ser esta cautela accesoria a la acción principal.-

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante por haber sido completamente vencida en juicio conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en San C.d.A., a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

El Juez Provisorio,

La Secretaria Titular,

Abg. A.E.C.C..

Abg. S.M.V.R.

En la misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:00 p.m.

La Secretaria Titular,

Abg. S.M.V.R.

Expediente Nº 4966.

AECC/Smvr/lilisbeth.-