Decisión nº 153-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1496-10

En fecha 1º de marzo de 2010, el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.C.R., titular de la cédula de identidad Nro. 13.860.642, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con a.c. contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL CENTRO EXPERIMENTAL DE FORMACIÓN POLICIAL órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Previa distribución efectuada en fecha 2 de marzo de 2010, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 4 de marzo de 2010.

En fecha 13 de julio de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial interpuesta.

En fecha 11 de agosto de 2010, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la acción de a.c.c. solicitado.

En tal sentido, pasa éste Tribunal a emitir pronunciamiento respecto del A.C.s. y de la admisibilidad de la presente causa en base a las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

La representación judicial de la parte actora fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que su representado ingresó a estudiar en el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE LA POLICIA METROPOLITANA (IUPM), en el año 1995 como cadete regular de esa casa de estudio adscrito a la Comandancia de la Policía Metropolitana, durante sus cuatro (4) años ininterrumpido en el año 1999, que se graduó y obtuvo el grado de Licenciado de Tecnología Policial.

Que durante once (11) años en el transcurso de su labor como policía de orden público ocupó varios cargos, actuando diligentemente en la lucha contra la delincuencia, velando en todo momento por el mantenimiento del orden público en Caracas.

Que en fecha 15 de agosto de 2009, fue llamado y seleccionado por la Dirección de Orden Público de la Policía Metropolitana, para presentar los exámenes médico, exámenes físico, psicotónico y examen psicológico, quedando seleccionado previa aprobación de todos los exámenes exigidos, siendo informado por la Dirección de Orden Público de la Policía Metropolitana, que el día 20 de agosto de 2009, debía presentarse el día lunes 05 de agosto, a la Base Aérea Generalísimo F.d.M., sede la carlota, en donde iba a comenzar el Primer curso de ingreso de la Policía Nacional, donde le fue asignado el número 16 por el Concejo Nacional de Policía, que se debía presentar a la Clínica Popular de Gramoven a presentar, una serie de requisitos, entre las cuales se puede mencionar, Perfil Psicológico, Perfil Psiquiátrico, Entrevista Policial, Conocimiento de Cultura General, Grado académico, Exámenes Físicos, Exámenes Médicos en General.

Manifestó que una vez realizados todos los exámenes médicos, su representado pasó al Centro Experimental de Formación Policial, dirigido por la Licenciada Soraya El Achkar, donde le fueron entregadas las credenciales correspondientes como aspirante al Primer Curso de Policía Nacional.

Que después de estar aproximadamente dos (2) meses ininterrumpido en el curso Intensivo y ocupando el PRIMER (1) LUGAR, es llamado por su Coordinador de [sic] de la aula Nº 4 el Comisario N.S. y por la Coordinadora General de cursos Comisario-Jefe B.T. de la Policía Metropolitana, que por Instrucciones Directa de la Directora General del Centro Experimental de Formación Policial, Profesora S.E.A., no podía seguir en el Primer Curso de Policía Nacional, asimismo, manifestó que informó simplemente que eran “Ordenes de la Directora General”, y para mayor sorpresa es sacado abruptamente de dicho campamento de o [sic] aula de clase por funcionarios de seguridad interna, conforme a instrucciones emanadas de la Directora General del Centro Experimental de Formación Policial.

Que hasta la presente fecha se desconoce por completo la situación educacional, como aspirante al Primer Curso de Policía Nacional, quien se ha trasladado a donde funciona la sede de la Dirección General del centro experimental de Formación Policial, en donde niegan información aduciendo un supuesto e ilegitimo “Secreto sumarial” en materia administrativa, en franca violación a lo dispuesto en los artículos 25 y 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que tales circunstancias le hacen presumir, la posibilidad que pudiera haberse aplicado una sanción de expulsión en contra del funcionario A.A.C.R., lo cual no es posible aseverar, por cuanto no ha sido Notificado en forma alguna del tal acto administrativo, a tenor del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo la presente acción de amparo constitucional, la única vía legítimamente expedita, en procura del restablecimiento de la situación jurídica infringida en agravio del funcionario A.A.C.R., en su condición de aspirante al Primer Curso de Policía Nacional.

Denunció la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que su representado no fue notificado del inicio del procedimiento, ni de los motivos de hecho y de derecho que motivaron su apertura, no ha tenido acceso a las actas procesales, pues lo que se le informó era que por instrucciones precisa de la Directora de la Escuela Experimental de la Policía Nacional, estaba expulsado de esa Institución, por unas presuntas irregularidades que desconoce, donde además, no se le ha permitido tener acceso a las recomendaciones, ni al control de las pruebas, lo que vulnera el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agregó que se pretendió someterlo a interrogatorio con coacción, dos días después de ser expulsado sin un acto administrativo, sin informarle los motivos, por lo que estima que pretende que confiese que fue él y un grupo de alumnos que acudieron, a los medios de comunicación social, cuya carga de la prueba la tiene el Órgano Administrativo, lo que viola el numeral 5° del artículo 49 Constitucional.

Precisó que no se le permitió probar nada, ni controlar las pruebas por las cuales lo están incriminando, lo cual viola el numeral 3° del artículo 49 del Texto Fundamental.

Manifestó que antes de ser sacado compulsivamente de la aula de clase, le informaron que el objeto era que no había cumplido con los requisitos de esa escuela experimental, como aspirante al primer curso de policía nacional por lo que violaron la presunción de inocencia consagrada en el numeral 2° del artículo 49 de la constitución, ya que al ser sacado del aula de clase, ya que el acto de trámite prejuzgó sobre lo definitivo, que es obvia la expulsión como alumno regular de esa casa de estudio, pero con el agravante de no mediación de juicio previo.

Denunció la violación del derecho a la educación, señalando al respecto que la situación de completa incertidumbre en que se encuentra el funcionario A.A.C.R., producto de los actos ordenados por la Directora General del Centro Experimental de Formación Policial, lo mantiene en absoluto desconocimiento de su situación funcionarial, toda vez que se carece de conocimiento si se aplicó o no una sanción disciplinaria de expulsión, como aspirante a la Policía Nacional, por cuanto no ha sido notificado formalmente, de tal acto hasta la fecha que fue sacado abruptamente de ese centro de estudio policial, y lo más grave, de su representado, se le está truncando su carrera policial, por cuando debe graduar el 14 de diciembre del año en curso, como Policía Nacional en caso que se materialice esa vía de hecho impuesta por la Directora General de esa casa de estudio, el justiciable, no podrá obstar un grado superior en el componente metropolitano, ni se le podrá dar otra oportunidad para poder nivelar sus estudios superiores.

II

DEL A.C.S.

La parte recurrente manifestó que de conformidad en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ejerció conjuntamente con el recurso de nulidad pretensión de amparo constitucional, con la finalidad de suspender los efectos de la vía de hecho material impugnado y con ello lograr que sean restablecidos los derechos constitucionales conculcados con la reincorporación como Aspirante al Primer Curso de Policía Nacional.

Indicó que constatada la presunción de las violaciones constitucionales denunciadas, de conformidad en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó se otorgue medida de amparo a los fines de que mientras se tramita y se decida, se le permita el pleno derecho a la educación en la escuela experimental de Policía Nacional, y culmine el primer curso de Policía Nacional.

Manifestó que en cuanto al fumus bonis iuris la jurisprudencia, ha afirmado que el amparo conjunto, se trata de una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración por parte del Tribunal de que la suspensión de efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio, es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto material administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales.

Indicó que el fumus boni iuris como la presunción de buen de derecho o la constatación del derecho o garantías constitucionales que ha sido presumiblemente y gravemente lesionado por la actuación u omisión de la Administración, se constata en el presente caso desde que existen fundados inicios que hacen presumir la violación de los derechos constitucionales, como lo son la Educación, y el derecho al debido proceso y a la defensa, consagrados en los artículos 49, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual manera alegó que los requisitos para exista el fumus bonis iuris son: i) Medios de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, afirmando que dicha condición queda comprobada mediante un contraste de las valoraciones contenidas en los anexos consignados; ii) consideración por parte del Tribunal que las suspensiones de la vía de hecho los efectos del acto material es procedente para garantizar el derecho constitucional violado mientras se trasmita el juicio y que no se produzcan daños irreparables por la sentencia definitiva.

En ese sentido, arguyó la representación judicial de la parte querellante que para el resguardo de los derechos de su representado, mientras se tramita el presente proceso es preciso una medida cautelar urgente, dado que impone una grave restricción al derecho a la educación y según expresa, ese hecho, y al derecho a la defensa y al debido proceso, siendo que su representado tiene prohibido el acceso a la escuela experimental de policía nacional, como aspirante a esa casa de estudio, le esta produciendo grave daños, como oficial superior del componente metropolitano, ya que si no logra proseguir y culminar la meta como alumno regular del primer curso de policía nacional, para el mes de diciembre de 2009, tendría que ser expuesto a una sanción administrativa disciplinaria, como integrante de la familia metropolitana que podría acarrear su expulsión.

En tal sentido, señaló la parte presuntamente agraviada que es evidente que se le han violado el derecho a la educación, el derecho a la defensa y al debido proceso, por la Directora General del Centro Experimental de Policía, razones por las que requiere un mandamiento cautelar urgente que lo reincorpore al Centro Experimental de Formación Policial.

De igual manera, indicó que sólo la procedencia de la solicitud de a.c. puede restablecer de manera inmediata y mientras dure el proceso, los derechos que le han sido conculcados, mediante la orden de reincorporación al primer curso de aspirante a policía nacional, que venía desempeñando en la Escuela Experimental de Policía Nacional para el momento en que fue dado de baja por una vía de hecho material, así como la orden de que se le permita culminar el curso, igualmente que respeten su integridad física y moral mientras este en condición de alumno regular de esa casa de estudio.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre procedencia del a.c.c. interpuesto conjuntamente con querella funcionarial por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.C.R., titular de la cédula de identidad Nro. 13.860.642, contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL CENTRO EXPERIMENTAL DE FORMACIÓN POLICIAL órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA; la cual tiene por objeto la reincorporación del ciudadano querellante al Centro Experimental de Formación Policial, en virtud que presuntamente fue dado de baja, del referido centro.

Visto que por auto de fecha 13 de julio de 2010, que riela a los folios sesenta y siete (67) y sesenta y ocho (68), de la pieza principal, se emitió pronunciamiento relativo a la admisibilidad de la acción principal, siendo que en tal oportunidad este Órgano Jurisdiccional no examino la causa de inadmisibilidad relativa a la caducidad de conformidad con el párrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que en el caso de resulta improcedente el a.c.s., este Tribunal pasará de inmediato a revisar la caducidad en la presente causa.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, del mismo modo en que fue establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, órgano éste perteneciente a la estructura orgánica de la entidad político territorial de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Siendo ello así, y visto que el recurso de contencioso administrativo funcionarial de autos se ejerció conjuntamente con acción de a.c.c., debe señalarse también que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: E.M.M.), dejó sentado expresamente que el Juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, sería el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se decide.

2. Determinado lo anterior, procede éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto de la procedencia de la acción de a.c.c. incoada, en tal sentido, ésta Juzgadora aclara, que las medidas cautelares son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la sentencia de merito, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.

   Ahora bien, este Tribunal observa que la parte recurrente solicitó se decrete una medida de a.c. que se le permita al ciudadano querellante el pleno derecho a la educación ordenando su reincorporación en la escuela experimental de policía nacional, y para culminar el primer curso de policía nacional.

   Siendo ello así, considera esta Juzgadora necesario hacer referencia al criterio establecido en sentencia Nº 00402, fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: M.E.S.V.V.. Ministro del Interior y Justicia), en los siguientes términos:

   …Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   …(omissis)…

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante...

   (Subrayado de éste Órgano Jurisdiccional).

   Del precedente criterio jurisprudencial, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar; diferenciándose de ella en el hecho de que el amparo se circunscribe únicamente a lograr el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados, y además que tal y como lo establece el fallo parcialmente transcrito el momento de verificar los requisitos de procedencia que deben concurrir en toda medida cautelar, la sola verificación del fumus boni iuris, constituido por la presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales, conduce de forma inmediata a dar por entendida la existencia del periculum in mora, ello consecuencia de la presunción grave de la existencia de violación al orden constitucional.

   Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, este juzgador debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

   Ahora bien, este Tribunal observa que al folio trece (13) del presente cuaderno separado el accionante alegó a los fines de fundamental el requisito denominado fumus boni iuris, que: “(…) se constata en el presente caso desde que existen fundado indicios que hacen presumir la violación del derechos constitucionales como lo son la Educación integrar, y el derecho al debido proceso y a la defensa, consagrados en los artículos 49, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

   En tal sentido, este Tribunal observa que la parte accionante, en el capítulo II de su escrito de querella, específicamente a los folios cinco (5) y seis (6) del presente cuaderno separado, manifestó que:

   (…) El derecho a la defensa y al debido proceso:

   i.- No fue notificado del acto de inicio del procedimiento administrativo, ni de los motivos de hecho y de derecho que motivaron su apertura, en el caso de haber existido, no ha tenido acceso a las actas procesales, pues lo que se le informó era que por instrucciones precisa de la Directora de la Escuela Experimental de la Policía Nacional, estaba expulsado de esa institución, por unas presuntas irregularidades que desconoce, donde además, no se le ha permitido tener acceso a las recomendaciones, ni al control de las pruebas, lo que vulnera el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   ii.- Pretende someterlo a interrogatorio con coacción, dos días después de ser expulsado sin un acto administrativo, sin informarle los motivos, por lo que se estima que pretende que confiese que fue él y un grupo de alumno que acudieron, a los medios de comunicación social, cuya carga de la prueba la tiene el Órgano administrativo, lo que viola el numeral 5º del artículo 49 Constitucional.

   iii.- No se le permite probar nada, ni controlar las pruebas por las cuales lo están incriminando, lo cual viola el numeral 3º del artículo 49 del Texto Fundamental.

   iv.- Ante de ser sacado compulsivamente de la aula de clase, le informaron que el objeto era que no había cumplido con los requisitos de esa escuela experimental, como aspirante al primer curso de policía nacional por lo que violaron la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2º del artículo 49 de la constitución (sic), (…)

   Asimismo, este Tribunal observa que la parte accionante, en el capítulo II de su escrito de querella, específicamente al folio seis (6) del presente cuaderno separado, manifestó que:

   (…) El derecho a la educación:

   La situación de completa incertidumbre en que se encuentra el funcionario A.A.C.R., producto de los actos ordenado por la Directora General del Centro Experimental de Formación Policial, lo mantiene en absoluto desconocimiento de su situación funcionarial, toda vez que se carece de conocimiento si se aplicó o no una sanción disciplinaria de expulsión, como aspirante a la Policía Nacional, por cuanto no ha sido notificado formalmente, de tal acto hasta la fecha que fue sacado abruptamente de ese centro de estudio policial, y lo más grave, de mi representado, se le está truncando su carrera policial, por cuando debe graduar el 14 de diciembre del año en curso, como Policía Nacional en caso que se materialice esa vía de hecho impuesta por la Directora General de esa casa de estudio, el justiciable, no podrá obstar un grado superior en el componente metropolitano, ni se le podrá dar otra oportunidad para poder nivelar sus estudios superiores (…)

   .

   Siendo ello así, es evidente que la parte accionante fundamentó su petición cautelar, en los mismos argumentos sobre los que sustentó la acción principal, implicando que los alegatos que sustentan la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, se identifiquen con los del recurso principal, por lo que a juicio de este Tribunal Superior, sólo cabe en esta fase del procedimiento, efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizarle al querellante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, sin que ello implique emitir pronunciamientos correspondientes a la sentencia de mérito que eventualmente se dicte en la presente causa, momento en el cual se pronunciará este Tribunal sobre el fondo de la controversia.

   En ese sentido, el Juez en sede cautelar al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados.

   Sin embargo, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 31 de mayo de 2000, caso: Inversiones Kingtaurus, C.A., al momento de decidir sobre la tutela cautelar solicitada, debe ser suficiente para el juez la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía cuya violación se alega pues, “(…) lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad (…)”. De esta forma, “(…) [lo] que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías (…)”.

   Ello así, para que resulte procedente el a.c., debe verificar la existencia de presunción grave o amenaza de una violación de rango constitucional y no legal, que constituirá el fumus boni iuris elemento que una vez verificado, produce como consecuencia la verificación del periculum in mora, todo ello sin entra a prejuzgar el fondo de la controversia.

   Entendido lo anterior, se observa que la parte querellante, específicamente al folio trece (13) del presente cuaderno separado, a los fines de fundamental la procedencia del a.c.s., fundamento la existencia del fumus boni iuris de la siguiente forma:

   … (Omissis)…, los requisitos para que exista el fumus juris son:

   - Medios de Prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación. Esta condición queda comprobada mediante un contraste de las valoraciones contenidas en los siguientes documentaciones: Listado como alumno regula, e l (sic) cual opongo marcado con la letra ‘A’, Asignación como alumno regular número 16, opongo marcado con la letra ‘B’ Identificación como aspirante al primero curso de policial nacional, también opongo marcado con la letra ‘C’ Control de Estudio y Evaluación de fecha 23 de octubre de 2009, donde se evidencia que es un alumno sobre saliente, también opongo marcado con las letras ‘D, C’ (…)

   .

   - Consideración por parte del Tribunal que la suspensión de la vía de hecho los efectos del acto violado mientras se trasmita (sic) el juicio y que no se produzca daños irreparables por la sentencia definitiva (…)”.

   Siendo ello así, este Tribunal se considera que las documentales que pretender la representación judicial del querellante, hacer valer como medios de pruebas para constituir una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a derechos constitucionales, a favor de su representado, no constituyen elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, en ese sentido, luego del examen preliminar de los alegatos de la parte demandante, este Tribunal considera que no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, relacionados al fondo de la controversia, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa de los actos impugnados, que pudieran entenderse como violación de sus garantías y derechos constitucionales, pues no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte demandante, necesario para decretar la medida solicitada en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciadas irregularidades de orden constitucional, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.

   En virtud de las declaratorias que anteceden, respecto a la ausencia del requisito referente a la presunción de violación de derechos constitucionales, este Tribunal deja constancia de la innecesaria revisión y análisis del periculum in mora, toda vez que tal como fue expresado, éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior. Así se declara.

   En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo constitucional de carácter cautelar solicitado, y en consecuencia, la declara Improcedente. Así se decide.

3. Ahora bien, determinada como ha sido la improcedencia de la Acción de A.C.C. solicitada, pasa éste Órgano Jurisdiccional a revisar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción en los términos establecidos en el 1º aparte del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010.

   En tal sentido, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

   Artículo 94: Todo Recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

   .

   Ello así, esta sentenciadora debe señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2010-00187, de fecha 18 de febrero de 2010, la cual guarda relación con la presente controversia, estableció que:

   … (Omissis)… y en aras de garantizar el derecho a la igualdad de las partes en un Estado Social de Derecho y de Justicia, es menester para este Órgano Jurisdiccional reabrir el lapso a los fines de que el acciónate ejerza la acción funcionarial correspondiente, contado a partir de la notificación del presente fallo. Así se decide.

   .

   En tal sentido, se observa que desde el 18 de febrero de 2010, hasta la fecha el 1 de marzo de 2010, fecha en la cual el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Tribunal Distribuidor, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con a.c., no ha transcurrido el lapso establecido en el artículo 94 eiusdem, por lo que el recurso interpuesto se ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - COMPETENTE para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con A.C.C. por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.C.R., titular de la cédula de identidad Nro. 13.860.642, contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL CENTRO EXPERIMENTAL DE FORMACIÓN POLICIAL órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

   2. - IMPROCEDENTE la Acción de A.C.C. solicitada;

   3. - ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

   Publíquese, regístrese, notifíquese al demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA TEMPORAL,

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   C.T.

   En fecha treinta (30) de septiembre de 2010, siendo las ________________ (________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº ____________.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.T.

   Exp. Nº 1496-10