Decisión nº 3.751 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 20 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Única

Maracay, 20 de mayo 2009

199º y 150º

CAUSA N° 1Aa-7574-09

PONENTE: A.J. PERILLO SILVA

IMPUTADOS: ciudadanos A.R.S. y B.R.C.C.

DEFENSORES: abogados J.E. MAYAUDON GRAU, MARÍA MARCHAN, C.T. y J.S.

FISCAL: Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Aragua, abogado F.J.M.

PROCEDENCIA: Juzgado Octavo de Control Circunscripcional

MATERIA: Penal

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida.

Nº 3.751

Atañe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, imponerse de las presentes actas procesales, procedentes del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados J.E. MAYAUDON GRAU, MARÍA MARCHAN, C.T. y J.S., defensores privados de los ciudadanos A.R.S. y B.R.C.C., contra la decisión dictada por el mencionado tribunal de control, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 28 de marzo de 2009, causas 8C/12.674-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a los ciudadanos A.R.S. y B.R.C.C., por el delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria.

Esta Superioridad observa:

los recurrentes, abogados J.E. MAYAUDON GRAU, MARÍA MARCHAN, C.T. y J.S., defensores privados de los ciudadanos A.R.S. y B.R.C.C., en escrito cursante del folio 202 al folio 251 (I pieza), apostillaron, prietamente, lo que sigue:

‘…VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES Y SUS NULIDADES Al privarse de la libertad a nuestros defendidos…sin encontrarse bajo ninguna de las dos hipótesis que constituyen excepciones a la inviolabilidad a la libertad personal, como lo son la detención en virtud de una orden judicial y la detención en situación de flagrancia, se le están violando derechos y garantías fundamentales que pasamos a analizar…El juez debe valorar la comisión plena de un hecho punible; si ese hecho punible merece una pena privativa de libertad el monto en su límite mínimo en la pena, y si el hecho no se encuentra evidentemente prescrito. Es el juicio previo sobre la comprobación de la comisión de un hecho punible…el juez debe resolver las probabilidades de responsabilidad penal del imputado. Es un juicio previo sobre los elementos de convicción que conduzcan al pronóstico de una posible responsabilidad penal del imputado, cualquiera que sea el grado de su participación…El peligro de fuga, la cual impediría el juicio y frustraría el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, ante la imposibilidad que el imputado pueda ser juzgado en ausencia…En el caso de autos el Juez Octavo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua confirma las violaciones a los principios fundamentales antes señalados al ratificar la detención infraganti de nuestros defendidos y privarlos de su libertad según el auto de fecha 28 de marzo de 2009…Por lo demás el ciudadano Juez acoge la precalificación dada por el Ministerio Público, que la detención es legítima por encontrarse llenos los extremos del Art. 250 Ord. 1,2 y 3 del COPP en concordancia con los Art. 251 y 252 iusdem,. decretando la detención preventiva de nuestros defendidos. Tal motivación se cae por si sola con los argumentos antes señalados y el conocimiento que va a tener la alzada del contenido erróneo de esta decisión inmotivada e incongruente, donde se trata de justificar la ilegítima actuación de los funcionarios policiales y militares que practicaron la detención de nuestros defendidos. Quedara al criterio de la Corte de Apelación que conozca de este recurso el determinar, si como señala el juez de la decisión apelada, pueda desprenderse de las actas procesales que los funcionarios actuante en el caso de autos irrumpieron en el almacén de la Corporación ARS, C.A sin cumplir con el procedimiento legal, para impedirla perpetración de un delito presuntamente de Peculado. Así mismo si es cierto como lo dice el Juez que toma la decisión apelada que la flagrancia es eminentemente subjetiva y no como lo señala la jurisprudencia mas reciente de que se requiere de la verificación de una situación objetiva…Es evidente que en el caso de autos, al no existir el estado de flagrancia en la comisión del hecho imputado a nuestros defendidos, es nula de toda nulidad la detención practicada por los órganos policiales actuantes y avalada por el Ministerio Público; así como todas sus actuaciones y la decisión tomada en el auto del Juez Octavo…Así se solicita. PETITORIO Por todas las motivaciones antes expuestas es por lo que apelamos formalmente del auto emanado del Tribunal Octavo en Funciones de Control…de fecha 28 de marzo de 2009 y en la cual decreta la detención preventiva de los ciudadanos A.R.S. y B.C.C. por la presunta comisión del delito de Peculado por Distracción de Bienes del Patrimonio Público, previsto y sancionado en el Art. 52 de la Ley Contra la Corrupción. Solicitamos que la presente apelación sea declarada con lugar y en consecuencia se decrete la nulidad de la decisión apelada y de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público y se ordene la libertad de nuestros defendidos…’

Del folio 256 al folio 259 (I pieza), cursa escrito presentado por el Fiscal Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Aragua, abogado F.J.M., quien da contestación al recurso de apelación, arriba parcialmente transcrito, así:

‘…FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 28 de marzo de 2009, la Fiscalía quinta de este despacho, comisionada conjuntamente o separadamente con la Fiscalía Vigésimo Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena puso a la disposición del Juzgado Octavo…a los ciudadanos A.R.S. Y B.C.C., todo ello con el fin de realizar la respectiva Audiencia Especial de Flagrancia, para presentar y oir a los mencionados ciudadanos; en la cual se llevó a cabo en esa misma fecha, haciendo una breve exposición acerca de las circunstancias de la aprehensión de los mismos, basándose en las actuaciones cursantes en el respectivo Expediente, solicitando la aplicación del proceso Ordinario….y la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 Ordinales 1°, 2° y 3°, 251 Ordinales 1°, 2° y 3°, y Artículo 252 ejusdem, en los siguientes términos: 1°.- Que estamos ante la presencia de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, que precalificamos inicialmente como: PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 referido a la distracción de la Ley Contra la Corrupción, destacando que se trata de una calificación precaria que no impide que en un futuro pueda ser modificada. 2°.- En segundo Lugar, alegamos que existen suficientes y fundados elementos de convicción que evidencian ciertamente, que los mencionados ciudadanos A.R.S. Y B.C.C. son partícipe en este hecho, los cuales emanan de: 1.- Acta de Investigación Penal…2.-Acta de Entrevista…ciudadano M.H.C.A....3.- Acta…suscrita por B.C. CAMPOS…4.- Decreto…que otorga la buena pro de la licitación…5.- Acta Policial…Estos dos supuestos, conforman lo denominado por la doctrina como el “Fumus B.I.”, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y de elementos de convicción procesal que hagan suponer que el o los imputados haya intervenido en él, como autor o partícipe (artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal). Considerando además que por tratarse del delito de PECULADO, existen proporcionalidad entre el hecho punible imputado y la medida de coerción personal solicitada a imponer, lo cual de adecua perfectamente en el supuesto establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al “Principio de Proporcionalidad”. 3°.-Y en tercer lugar, consideramos que existe el peligro de fuga de los imputados del que nos habla los ordinales 1° y 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, aunado a la pena que podría llegar a imponérsele en un futuro, que oscila entre tres (3) y Diez (10) años de prisión, existiendo además la presunción establecida en el Parágrafo Primero Ejusdem; pues el término máximo establecido para sancionar el delito imputado es igual a los diez (10) años de prisión. Además del grave daño causado, consistente en que la figura del PECULADO, es considerado un delito pluriofensivo, toda vez que atenta contra el derecho a la Vida, la salud, la Administración Pública y la Sociedad en General, los cuales se encuentran amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Elementos estos que la doctrina procesal considera que constituyen el “Periculum in Mora”. PETITORIO Es por todo lo anteriormente expuesto que quien suscribe el presente escrito , solicito a la Corte de Apelaciones…que declare INADMISIBLE POR SER MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal en relación el criterio sentado por el Tribunal Supremo de Justicia…En el supuesto negado de ser admitido el Recurso anteriormente mencionado, solicito sea el mismo declarado SIN LUGAR, en virtud que lo esgrimido por la defensa carece de toda certeza y no se ajusta ni en cuanto a los hechos como al derecho a la realidad que consta en las actas procesales y en la situación fáctica la cual fue total y completamente expuesta a través del presente escrito de contestación…’

Del folio 194 al folio 199 (I pieza), riela inserta decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

‘…se decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos A.R. SAAVEDRA…y B.R.C....con fundamento a la norma antes trascrita ordenándose su reclusión en el Centro de Atención al Detenido Alayón, Asimismo se observa que no existe en el presente proceso el arraigo domiciliario por lo que los ciudadanos antes mencionados partiendo de la pena que pudiera llegar a imponerse pudieran sustraerse del proceso….se ordeno el traslado de los ciudadanos A.R.S. y B.C., a…Alayón…donde quedarán recluidos a la orden de este Tribunal Octavo…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 y 252 ejusdem…se decreta que la detención de los imputados A.R.S. y B.C., se realizó en estado de flagrancia y se incautaron los objetos descritos en el acta de procedimiento policial configurándose una flagrancia real, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario a seguir en la presente causa por lo cual deberán remitirse las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Aragua, en su oportunidad legal, a los fines de que continúe con la presente investigación…’

A foja 272, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/7574-09, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado A.J. PERILLO SILVA.

Motivación para resolver:

Aducen los quejosos que, el tribunal a quo vulneró derechos, garantías y principios fundamentales que informan el juicio penal, como son el de derecho a la afirmación de la libertad y debido proceso. Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

No se violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentren sometidos a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad (rebus sic stantibus) y la judicialidad.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897)

En consecuencia, no violenta garantía alguna el hecho que exista medida privativa de libertad durante el proceso, pues ella debe estar imbricada sobre el principio de legalidad, estar judicializada y ser proporcional con los hechos e imputación que señale el Ministerio Público, como los referidos en el presente caso. Sólo en estos términos, el principio de excepcionalidad de privación de libertad puede ser restringido.

Nuestro Legislador ha establecido dentro del proceso penal una serie de disposiciones que tienen como objeto garantizar las finalidades del proceso, sin dudas, la detención ante iudicium es una de ellas. Sustentada bajo elementos que la justifican, el fumus boni iuris y el periculum in mora. (periculum libertatis). El primero, vinculado al tipo penal imputado por el Ministerio Público, a la gravedad del hecho; y, el segundo, relativo al gregario desarrollo del proceso, la manera de impedir la sustracción de los imputados, enervando su fuga u obstaculización. Ésta medida cautelar restrictiva de libertad está imbricada sobre parámetros de proporcionalidad y excepcionalidad.

Sobre el aspecto esgrimido por los abogados defensores, en relación a una supuesta actuación irregular de funcionarios policiales actuantes, específicamente, en cuanto a la detinencia de los prenombrados ciudadanos, si hubo o no hubo flagrancia; esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales haya podido haber incurrido los organismos policiales. Ora, constató como legítima la detención, quedando judicializada.

Aunado a lo anterior, en el expediente están acreditados los elementos suficientes que sustenten el decreto de la privativa de libertad. La audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de los imputados puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida privativa, cautelar o la libertad de los aprehendidos. Lo cual rigurosamente plasmó el a quo en la recurrida.

Asimismo, no puede el a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenidos, cuya finalidad ínsita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 250 eiusdem.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, a los ciudadanos A.R.S. y B.R.C.C., por el delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y Psicotrópicas, y de la revisión de la recurrida, se estima que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

En suma, forzoso será entonces confirmar la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 28 de marzo de 2009, causas 8C/12.674-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a los ciudadanos A.R.S. y B.R.C.C., por el delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.E. MAYAUDON GRAU, MARÍA MARCHAN, C.T. y J.S., en su condición de defensores de los prenombrados ciudadanos. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Accidental Nº 43 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se confirma la decisión del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 28 de marzo de 2009, causas 8C/12.674-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a los ciudadanos A.R.S. y B.R.C.C., por el delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.E. MAYAUDON GRAU, MARÍA MARCHAN, C.T. y J.S., defensores de los prenombrados ciudadanos, en contra de la decisión referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO – PONENTE

A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA SALA

E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

LA SECRETARIA

LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En la misma fecha se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo anterior.

LA SECRETARIA

LESBIA NAIRIBES LUZARDO

CAUSA N° 1Aa-7574-09

FC/AJPS/EJFDLT/Tibaire