Decisión nº FG012009000302 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 8 de Junio de 2009

Sea declarado SIN LUGAR recurso de apelación que fuera interpuesto por el ABG. A.T.M., en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSVICK N.M. LOPEZ, de fecha 17 de Abril de 2.009, publicada su motivación en fecha 20 de Abril de 2.009, emanado del Juzgado Segundo en Funciones de Control, audiencia y Medidas con Competencia en materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dictada de conformidad con lo contemplado en los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3, ambos del Codigo Orgánico Procesal Penal, observando que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para considerar que este es autor o participe de los hechos objetos del proceso y considerando la existencia del peligro de fuga en atención a que la pena que se pretende supera los diez (10) años de privación de libertad.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala al pronunciarse en cuanto al escrito recursivo incoado por la Defensa Privada, que dicho censor en apelación formula como denuncia, el yerro del juzgador de la primera instancia al decretar la medida de coerción personal, consistente en Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, en virtud de que a su criterio el caso se llevo bajo la violación de un debido proceso, toda vez que la Juez a quo solo tomo en cuenta la denuncia de la victima.

Observa la Alzada que el quid que encomia la escisión sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación jurisdiccional dirigida a decretar la procedencia de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra del procesado JOSVICK N.M. LOPEZ; argumentando el apelante el desatino del juzgador en su deliberación habida cuenta que a su dicho, que “…con la excusa de la emergencia de peligro de fuga se esta violentando reiteradamente el proceso de imputación así como al derecho del imputado…”, indicando en igual términos, que “…no puede detenerse a una persona sin orden judicial…”, y que su patrocinado una vez aprehendido sin dicha orden alguna, estuvo mas de 24 hora en un calabozo, sin la antes aludida orden.

Una vez teniendo en cuenta lo esgrimido por el apelante, este Tribunal de alzada se traspola a las actuaciones remitidas a esta Instancia de Alzada, advirtiendo que la Juez al momento de dictar su providencia, lo hace bajo la premisa de que existe en el caso sub examinis elementos de convicción que le sirven de sustento para dictar una medida de coerción personal, ellos tales como “…la declaración rendida por la vindicta de autos en esta audiencia, adolescente (identidad omitida) en donde se deja constancia de las circunstancias en las cuales sucedieron los hechos ; reconocimiento medico egal de fecha 16-04-09, mediante el cual se realizo examen medico indicando que la adolescente (identidad omitida) presenta: genitales externos conformados normalmente himen de abertura central de borde festoneado, desgarro antiguo 3 y 7 según esfera del reloj (…) , y tomando en cuenta, el peligro de fuga, el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que encontrándose llenos los extremos de Ley que motivan la privación de libertad…”

Luego entonces al analizar la sentencia interlocutoria objetada, se deduce que el aparato judicial se activó dentro de los parámetros del artículo 250 procedimental penal, traduciéndose ello, en que en primer término se activa la presunción del parágrafo primero del artículo 251 procedimental penal, amalgamado ello a que el indiciado está en cuanta del señalamiento directo que realizó la víctima en su contra en el acta de denuncia, lo cual permite inferir que de acordarse la libertad del imputado se pondría en riesgo la investigación porque podría obstruir la intervención de la víctima en el proceso, operando entonces la obstaculización del desarrollo de la investigación; traducido todo ello como el periculum in mora, sumado a ello, existe el escenario cierto de que la acción punible sindicada al ciudadano imputado, al cual presta su defensa técnica el recurrente, reúne los tres (3) requisitos a que hace referencia el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, así pues, el delito sindicado esta a saber Acto Carnal Con Victima Especialmente Vulnerable, merece pena privativa de libertad y su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho, es decir, estimando elementos de convicción cuando glosa que aprecia como elementos de interés criminalísticos el exámen médico forense, practicado por la experto forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la agraviada, de donde se desprende que existe una desfloración antigua, entre otros detalles; indicios estos que aún con la indefinición del acervo probatorio por ser la fase preparatoria de un matiz incipiente en cuanto a materia probatoria se refiere, aportan a la investigación la convicción de la posible, incursión del imputado en el ilícito que se le sindica; engendrándose de tal forma, el 2º de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión; y por último el 3º apócrifo, del riesgo notorio de Peligro de Fuga, se da por abonado por cuanto es situación fáctica, el hecho de que el ilícito atribuido al encausado de marras supera los diez años de pena establecidos como límite; así entonces, llenos los extremos del artículo 250 para proceder al decreto de la medida de coerción personal en estudio, halló la jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen de privación de libertad impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, la juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, sí determinó sustentables elementos de convicción.

Aunado a ello indica el recurrente, que su patrocinado estuvo detenido mas de 24 horas en un calabozo sin orden judicial que justificara su aprehensión; a esta denuncia este Tribunal Colegiado, verifica al folio diez (10) acta de investigación penal suscrita por el funcionario J.F., adscrito al área de investigación Sub Delegación Ciudad Guayana, en donde se deja constancia de la inspección técnica realizada al sitio donde se encontraba el encausado al momento de su aprehensión, en fecha 16-04-09, realizada en activación de la denuncia ejecutada por la victima en data 16-04-2009, en donde una vez verificada las características arrojadas por el presunto agresor en la referida denuncia, que encuadraban con las del ciudadano (Yosvick N.M.) encontrado en el sitio inspeccionado, esta a saber la casa de la victima y victimario, se procedió a llamar a la Fiscalia del Ministerio Publico (10), a los fines de informarle lo acontecido, para lo cual está a su vez, llama a la Juez del Tribunal de guardia (Primero de Control de Audiencias y Medidas, Puerto Ordaz), con el objeto de que procediera por necesidad y urgencia acordar la orden de aprehensión en contra del ciudadano procesado ut supra, misma que seria acordada bajo llamada telefónica, para lo cual con dicha aprobación del Tribunal de Control correspondiente se procedió a la aprehensión del imputado YOSVICK N.M.; posteriormente en fecha 17-04-2009, el Tribunal Primero de Control de Audiencias y Medidas, sede Puerto Ordaz, quien se encontraba de guardia al momento de la solicitud de la orden de aprehensión vía telefónica, procedió a levantar auto mediante la cual se deja constancia de lo acontecido y lo peticionado, y ratifica la referida orden; en igual termino, deja expresa salvedad de que se acento constancia de la llamada telefónica realizada por la Fiscal 10º del Ministerio Publico, en petición a la orden criticada bajo el sistema juris 2000, por asuntos propios del Tribunal; bajo la misma fecha es decir 17-04-09, fue presentado ante el Tribunal quien dictara la decisión hoy recurrida el encasado ut supra, y de lo que se pude apreciar tras la el recuento antes transcrito, que la denuncia del recurrente, consistente en la aprehensión ilegal de su patrocinado, no tiene razón jurídica, toda vez que la misma se activo dentro de los parámetros ofrecidos por la Legislación Penal.

Así las cosas, la Sala, estima de impetuosa necesidad hacer cita de legislación especial vigente en materia de protección del género femenino, habida cuenta que la víctima del ilícito sindicado al procesado de marras, es una adolescente (mujer), luego entonces, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., establece:

(…) 8.- Protección de las víctimas: Las víctimas de los hechos punibles aquí descritos tiene el derecho a acceder a los órganos especializados de justicia civil y penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivo del procedimiento aquí previsto.

Artículo 9.- Las medidas de seguridad y protección, y las medidas cautelares son aquellas que impone la autoridad competente señalada en esta Ley, para salvaguardar la vida, proteger la integridad física, emocional, psicológica y los bienes patrimoniales de las mujeres víctimas de violencia.

Artículo 10.- Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica. (…)

Artículo 14.- La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado (…)

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Con sujeción a ello, se advierte que mundialmente, por lo menos una mujer de cada tres ha sido golpeada, forzada a tener relaciones sexuales, o maltratada de alguna manera en el curso de su vida. El agresor es con frecuencia un familiar. Cada vez más se reconoce que la violencia basada en el género es un importante problema de salud pública y una violación de los derechos humanos.

La violencia contra las mujeres y las niñas incluye el maltrato físico y el abuso sexual, psicológico y económico. Generalmente se la conoce como violencia "basada en el género" por desarrollarse en parte a raíz de la condición subordinada de la mujer en la sociedad. Muchas culturas tienen creencias, normas e instituciones sociales que legitiman y por ende perpetúan la violencia contra la mujer.

Dos de las formas más comunes de violencia contra la mujer son el abuso por parte de sus compañeros íntimos y la actividad sexual forzada, sea que tengan lugar en la niñez, en la adolescencia o en la vida adulta.

Aunado a ello, cuando se prioriza la aplicación de este instrumento legal, se entiende además, la necesidad de implementar medidas cautelares que salvaguarden la integridad de la víctima, tanto emocional como física, teniendo ello más asidero, si como en el caso de marras el actor del delito es un individuo que cohabitaba con la agraviada, y en la ley penal especial que rige la materia esta a saber Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., nuestro legislador considero aplicable la misma en el caso de niñas y adolescente tal como lo indicare el articulo 15 ordinal 18, de la novísima Ley, el cual prevé:

(…) Se consideran formas de violencias de genero contra de las mujeres, las siguientes (…) ordinal 18. Trafico de mujeres, niñas y adolescentes: Son todos los actos que implican su reclutamiento o transporte dentro o entre fronteras, empleando engaños coerción o fuerza, con el provisto de obtener un beneficio de tipo financiero otro de orden material de carácter ilícito (…)

En igual guisa, el articulo 44 ordinal 1º ejusdem prevé la definición del delito sindicado por la vindicta a publica Acto Carnal con Victima especialmente Vulnerable, y dentro de esta encontramos a las mujeres en razón a su edad o en todo caso en edad inferior a la de trece años, y como quiera que la victima tiene once (11) años, es impórtate la definición de este tipo penal que encuadra perfectamente con la conducta que presuntamente desplejo el ciudadano ut supra

Secuencialmente a lo inscrito otrora, siendo el ilícito en estudio, el de Acto Carnal, tendiendo cabida este entre los llamados delitos de género, caracterizados por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida de coerción impuesta al presunto autor del hecho punible a un requisito de difícil superación, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito. Por tanto, al suceder lo que en el presente caso, donde no se les encontró a los procesados en su posesión indicio alguno con que señalarlos del hecho denunciado ; el testimonio de las víctima corroborado con otros indicios, y sin necesidad de una deposición adicional, se aquilata.

En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de un delito flagrante, de acción pública, y de que hubo una aprehensión in fraganti, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deduce únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de la evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato.

Luego entonces, para corroborar la declaración de la víctima, deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el exámen médico forense (como ocurre en el caso de marras) el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la víctima fue objeto de malos tratos físicos, el exámen para determinar la flagrancia bien puede postergarse; yuxtapuesto a ello, la Sala Constitucional en la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, expresó:

“…Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del exámen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del exámen médico forense es indispensable. En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la víctima como el agresor (…) La necesidad de corroborar el dicho de a parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante(…)”. (resaltado de la sala)

De igual manera, se inscribe que ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la de fecha 12-07-2007, Exp. 07-0810, emitida bajo la ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., que:

(…) la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…) En síntesis, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (…)

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En este punto, esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a unos ciudadanos que presuntamente se encuentran inmersos en la comisión de un hecho punible.

En la decisión del Tribunal Segundo de Control de Audiencias y Medidas Sede Puerto Ordaz, objeto de análisis, se puede observar, que la misma se encuentra ajustada a derecho en virtud de la debida motivación que la sustenta y que a esta Corte de Apelaciones no le queda otra alternativa que darle total confirmación. Aunado a lo anterior cabe destacar que la medida impuesta está justificada, toda vez que está proporcionada para la causal penal sindicada a los imputados.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido.- Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por el ABG. A.T.M., en su condición de Defensor Privado, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº FP12-S-2009-000516 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000028, que le es seguida en contra del imputado: JOSVICK N.M. LOPEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.987.331, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 Ordinal 1º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Como consecuencia de lo anterior se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 17/04/2009 y Publicada en data 20/04/2009, emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Control de Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos Contra la Mujer de este mismo circuito judicial penal, en la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los ( 08 ) días del mes de Junio del año Dos Mil nueve (2009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. F.A.C..

(PONENTE)

Las juezas superiores,

ABOG. G.Q. GONZALEZ.

ABOG. M.C. ACERO .

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G. .

FAC/MCA/GQG/NG//carlos/gilda*

FP01-R-2009-000147