Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Julio de 2006

EXP.: 06-1388

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: A.V.B., portador de la cédula de identidad N° 3.694.051, representado por el abogado D.B.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.243.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo Nro. DGRHAP-2449 de fecha 15 de agosto de 2005, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES: E.C.V. R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.040.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Alega que ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de septiembre de 1975, con el cargo de Medico Rural, en S.A.E.A., hasta el 15 de septiembre de 1976.

Señala que ejerció diversos cargos en el área de salud, siendo el último el de Médico de S.P.J. I, en la División de SIDA-Enfermedades de Transmisión Sexual en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (MSAS) hasta el 30 de junio de 1999, fecha en la que interpuso su renuncia al cargo que venia desempeñando.

Manifiesta que en fecha 01 de septiembre de 2001, reingresó por concurso a la Administración Pública al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con el cargo de Médico General, hasta el 4 de noviembre de 2005, fecha en la cual mediante oficio de notificación Nro. DGRHAP-2450 de fecha 15 de agosto de 2005, emanado de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), se acordaba su destitución del cargo con el N° 01-00140, código de origen 60208-117, adscrito al ambulatorio Dr. J.Y..

Indica que mediante Auto de Apertura de fecha 14 de febrero de 2005 Nro. DGRHAP-127, suscrita por la ciudadana R.d.G., en su condición de Directora General de Recursos Humanos, se inició una averiguación de carácter disciplinario a los fines de comprobar las presuntas faltas en su contra por estar presuntamente incurso en una causal de destitución, siendo notificado mediante oficio Nro. 128 de la misma fecha.

Igualmente señala que mediante oficio Nro. 129, de fecha 14 de febrero de 2005, emitido por la Directora General de Recursos Humanos se le indicó que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales había resuelto formularle cargos por estar presuntamente incurso en una causal de destitución (Art.86, numeral 9), puesto que presuntamente falto al trabajo desde el día 01 de marzo de 2003 hasta el día 28 de septiembre de 2004.

Alega que han transcurrido más de ocho meses, según lo establece el Art. 88 de Ley del Estatuto de la Función Pública para que la Administración Pública intento una acción como la señalada anteriormente, debido a que ha operado la prescripción de la acción.

Señala que el acto administrativo de remoción consistente en la Resolución Nro. DGRHAP-2449 de fecha 15 de agosto de 2005, es nulo de nulidad absoluta por cuanto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Arguye que existe fechas distintas, es decir 01 de marzo de 2003 y 01 de marzo de 2004, como fechas iniciales de las presuntas inasistencias y 28-09-04, como fechas topes de ocurrencias de las presuntas faltas, todo lo cual dibuja una situación fáctica contradictoria, ambigua, excluyente y crea al mismo tiempo indefinición al no poder éste último realizar la contraprueba necesaria para su defensa.

Manifiesta que se vulneró su Derecho a la Defensa, por cuanto fue coaccionado por la Autoridad Pública a rendir declaración en su contra.

Solicita la nulidad del acto administrativo de la remoción, contenido en la resolución N° DGRHAP-2449 de fecha 15 de agosto de 2005; la reincorporación al cargo de Médico General en el Ambulatorio “Dr. J.Y.” identificado con el N° 01-00140, código de origen 60208-117, con sede en caracas o a otro de igual o superior nivel en cuanto a jerarquía y remuneración; al pago de sus sueldos, dejados de percibir desde la fecha de la remoción, debidamente actualizados así como también todo tipo de prestación en dinero o en especie que le corresponda recibir en razón de sus funciones, todo ello hasta la fecha de su definitiva reincorporación al cargo, asimismo solicita la aplicación del artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que lo faculta expresamente a la conciliación como vía expedita para la solución de los conflictos sometidos en esta instancias jurisdiccional.

Solicita sea declarado con lugar.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidas por el recurrente, en virtud de que el funcionario presto sus servicios como Médico Rural sin nombramiento en el servicio Cooperativo de S.P.E.A. desde 01-09-1975 hasta el 15-09-76, luego presto funciones como Médico Interno (sin nombramiento).

Indica que el recurrente ingresó a la Administración Pública por órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 01-09-01 fecha en la cual ganó el concurso para el cargo de Médico Residente.

Rechaza, niega y contradice en cuanto a la solicitud del beneficio de jubilación por años de servicio, debido a que no llena los extremos para percibir la jubilación de acuerdo a lo establecido en la cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Rechaza, niega y contradice que la solicitud de la Instrucción del Expediente Disciplinario esté prescrita ya que los hechos relacionados en el caso ocurrieron en fecha 01-03-04 y la solicitud de apertura fue realizada el 21-09-04, es decir, se encuentra dentro del lapso estipulado en el Art. 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Rechaza niega que el acto de Remoción, adolezca del vicio del falso supuesto. El caso es que no se puede apreciar que hubo falso supuesto de hecho y de Derecho ya que los hechos ocurren como lo es la falta injustificada a su lugar de trabajo, por parte del recurrente, desde el 01-03-2004 hasta el 28-09-2004.

Indica que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actúo apegado al principio de la legalidad de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 137 y en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Solicita que se deseche la petición de reincorporación del recurrente al cargo de Médico General que desempeñaba en el ambulatorio Dr. J.Y.d.P., Municipio Sucre. Así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción.

Solicita sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el recurrente.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir sobre el fondo de lo discutido, debe pronunciarse primeramente sobre la legitimidad de quien se presenta como representante judicial de la parte accionada y sobre el derecho de jubilación invocado y al respecto observa:

En fecha 18 de abril de 2006, el abogado O.H., consigna escrito de contestación a la querella formulada, manifestando en el escrito que acompaña copia simple de poder previa presentación del original; sin embargo, de la copia del escrito no se constata nota de secretaría que certifique que se acompaña copia alguna; al contrario, no señala anexos.

En fecha 24 de abril, el representante judicial de la parte actora opone la falta de cualidad procesal y solicita se repute como no hecha la contestación.

En fecha 2 de mayo de 2006, el abogado O.H. señala que por error material no se acompañó oportunamente el poder correspondiente, consignando copia simple del referido instrumento, ratificando la contestación. En fecha 3 de mayo de 2006, el representante judicial de la actora, abogado D.B., consigna diligencia señalando que el abogado no estaba legitimado para actuar y que siendo la contestación un acto preclusivo, no se tome en cuenta la contestación por ser inexistente y no vinculante.

Para decidir la cuestión planteada se observa que en caso de no haber dado respuesta a la querella, por tratarse de un Instituto Autónomo, goza de los mismos privilegios que la República, por mandato del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de tal formas, que ante la falta de contestación debe entenderse como contradicha la querella, de conformidad con lo expuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su relación con el 66 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Sin embargo, en el caso de autos debe indicarse que ante el alegato de falta de legitimidad de la persona que se presenta como apoderado judicial del ente querellado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, correspondería abrir una articulación probatoria, a los fines que la parte demostrase que efectivamente ejerce la representación del ente (a través de poder, carta poder, oficio poder o poder apud-acta) y que el mismo era previo a la actuación.

En el presente caso, tal articulación resultaba inoficiosa, toda vez que el abogado consignó copia del poder que acredita su representación y revisado el mismo, se constata que fue otorgado en fecha anterior a la realización de la actuación que se impugna y se solicita sea tenida como no presentada, razón por la cual debe rechazarse el alegato sostenido por la representación judicial de la parte actora y así se decide.

Con respecto al alegato de jubilación, este Tribunal debe manifestar que la parte actora demostró el tiempo de servicio a la administración, la cual ciertamente supera los 25 años de edad (25 años y siete meses de conformidad con los recaudos que anexó) y acompañó partida de nacimiento que da fe que el actor nació en fecha 17 de enero de 1951; sin embargo, de conformidad con las previsiones de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, exige como requisitos para obtener el beneficio de jubilación, 25 años de servicio y 60 años de edad en el caso de los hombres, y verificado que para el momento en que fue retirado de la administración no cumplía con los años de servicio de conformidad con la Ley que rige la materia y que el propio actor invoca, razón por la cual no puede entenderse que haya cumplidos los requisitos para obtener el derecho a la jubilación tal como lo alegó, y en consecuencia debe rechazarse el alegato formulado y así se decide.

En cuanto al fondo de lo discutido se observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. DGRHAP-2449, de fecha 15 de agosto de 2005, dictado por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), el cual se fundamenta en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.”, notificada en fecha 04-11-2005, según se evidencia al folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo.

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y al efecto, se aprecia al folio uno (01) del expediente administrativo, N° 79 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado de la Dra. R.D.G., Directora de Recursos Humanos y Administración de Personal, en el cual se solicitó la apertura de una Averiguación Disciplinaria dirigida a comprobar los hechos irregulares, en los cuales aparece presuntamente incurso, aperturándose la misma bajo el N° DGRHAP 127, de fecha 14 de febrero de 2005, tal y como consta en el folio diecisiete (17) del mismo.

Al folio dieciocho (18) del mismo, consta la notificación del funcionario, el cual fue notificado en esa misma fecha, para que tuviera acceso al expediente.

En el folio veintiuno (21) al veintidós (22), cursa Oficio N° 129, de fecha 14/02/2005, correspondiente a la formulación de cargos.

Consta los folios veinticinco (25) al treinta y dos (32), escrito de descargo de fecha 20-02-05.

Al folio treinta y siete (37) al treinta y cinco (35), el funcionario promueve pruebas.

En el folio treinta y nueve (39), consta auto de fecha 07 de marzo de 2005, emanado de la Dra. R.D.G., Directora General de Recursos Humanos y Administración de personal, donde la Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, subsana el error material involuntario referido al periodo señalado como faltas de injustificación desde 01-03-2003 al 28-09-2004, debe decir 01-03-2004 al 21-09-2004, con el fin de garantizar todos los principios consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y siete (47) consta dictamen de la Dirección de la Consultoría Jurídica, de fecha 10 de agosto de 2005, considerando prudente la aplicación de la sanción contenida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el folio cuarenta y ocho (48), consta la resolución, mediante la cual resuelve destituirlo del cargo.

Por ultimo en el folio cuarenta y nueve (49) al cincuenta (50) consta la notificación del funcionario.

De lo anteriormente trascrito, se desprende claramente que fueron cumplidas todas las fases procedimentales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, evidenciándose con ello que el querellante tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, en el curso del debido proceso que se siguió en su contra, protegiendo los principios y garantías constitucionales, así como el derecho a la justicia.

En relación al alegato de que transcurrieron más de ocho meses y en consecuencia operó la prescripción de la acción, señalando que mediante auto de apertura de fecha 14 de febrero de 2005 Nro. DGRHAP-127, suscrita por la ciudadana R.d.G., en su condición de Directora General de Recursos Humanos, se inició una averiguación de carácter disciplinario a los fines de comprobar las presuntas faltas en su contra por estar presuntamente incurso en una causal de destitución, siendo notificado mediante oficio Nro. 128 de la misma fecha, y que mediante oficio Nro. 129, de fecha 14 de febrero de 2005, emitido por la Directora General de Recursos Humanos se le indicó que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales había resuelto formularle cargos por estar presuntamente incurso en una causal de destitución (Art.86, numeral 9), puesto que presuntamente faltó al trabajo desde el día 01 de marzo de 2003 hasta el día 28 de septiembre de 2004.

Al respecto debe indicar este Tribunal que la parte actora pretende computar la prescripción de la sanción, desde el momento en que inicia la falta imputada hasta el momento en que se inicia el procedimiento; sin embargo, debe señalar el Tribunal que en el caso concreto se le imputa al actor la falta a sus laborase habituales de trabajo desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 28 de septiembre del mismo año. Así mismo se observa al folio 1 del expediente administrativo que el Director del Centro Médico Dr. J.Y., solicitó a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal la apertura del procedimiento disciplinario de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, de conformidad con las previsiones del artículo 88 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, las faltas de los funcionarios prescribirán a los ocho meses, contados a partir del momento en que el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa. De tal forma que de conformidad con la Ley, el hecho que interrumpe la prescripción es la solicitud de la apertura del procedimiento, la cual cursa al folio 1 del expediente disciplinario, la cual es de fecha 21 de septiembre de 2004 y que tratándose de una falta continuada, no puede entenderse que para esa fecha hubiere operado la prescripción alegada.

En relación al argumento de la parte actora, respecto a que existe fechas distintas, es decir 01 de marzo de 2003 y 01 de marzo de 2004, como fechas iniciales de las presuntas inasistencias y 28-09-04, como fechas topes de ocurrencias de las presuntas faltas, todo lo cual dibuja una situación fáctica contradictoria, ambigua, excluyente y crea al mismo tiempo indefinición al no poder éste último realizar la contraprueba necesaria para su defensa.

Al respecto se observa al folio treinta y nueve (39), consta auto de fecha 07 de marzo de 2005, emanado de la Dra. R.D.G., Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, donde la Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, subsana el error material involuntario referido al periodo señalado como faltas de injustificación desde “01-03-2003 al 28-09-2004, debe decir 01-03-2004 al 21-09-2004, con el fin de garantizar todos los principios consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”.

En tal sentido este Tribunal observa que a los folios 1, 2 consta que el comienzo de las faltas es desde el 1º de marzo de 2004, entendiendo que se trata de un simple error material, que aunado al hecho que consta del acta levantada el 28 de septiembre de 2004, donde reconoce que luego del disfrute de vacaciones, por “…persistencia de los problemas familiares, personales y otros, no pude reintegrarme al Hospital para la fecha prevista…”, lo cual determina que el propio actor conoce y acepta que no se reincorporó a la fecha en que debía hacerlo.

De tal forma que el argumento de que la situación es contradictoria, ambigua, excluyente en relación a las fechas valoradas por la administración y alegadas por el hoy recurrente, constituye un argumento peregrino que carece de sustento, toda vez que no podría constituir una situación que lesione el derecho a la defensa, toda vez que el propio actor conoce y reconoce sus inasistencias a partir de la fecha de sus vacaciones que vencieron el 27 de febrero de 2004 y que agregado al hecho de que el error materia fue subsanado de oficio, debe este Tribunal en consecuencia desestimar tal alegato y así se decide.-

Con respecto al alegato de la parte actora, referente a la nulidad del acto, porque adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, haciendo hincapié en que las faltas imputadas son “PRESUNTAS” y que por haber sido transferido al Hospital D.L., sería esta institución la que tendría facultades para afirmar si hubo o no inasistencia al trabajo.

Al respecto debe indicarse que la transferencia al Hospital D.L., sólo fue transferencia física, en razón de las reparaciones que se practicaba en el ambulatorio J.Y.; sin embargo, dependía administrativa y jerárquicamente del segundo de los centro asistenciales, cuyo director, como máximo jerarca de la unidad a la cual está adscrito administrativamente el funcionario, solicitó se iniciara el procedimiento. Del mismo modo, el acta levantada donde constan las primeras tres inasistencias lo fueron en el Hospital donde había sido transferido físicamente y en consecuencia, donde debía desempeñar sus labores. Siendo ello así, emanó del órgano que tiene conocimiento de las faltas, las actas donde se deja constancia de su inasistencia.

En cuanto al uso de la palabra “presuntamente”, no determina la existencia o no de las faltas o inasistencias, sino a la justificación o no, que constituyen las faltas, cuya comisión no puede aseverarse hasta tanto no se realice el procedimiento administrativo correspondiente, razón por la cual, el uso del “presunto” no constituye elemento de defensa, que además fue corroborado por el propio actor en la oportunidad de presentarse y declarar ante la administración.

En autos quedó demostrada la existencia de elementos probatorios suficientes que evidencian que el querellante faltó a su lugar de trabajo desde 01-03-2004, lo cual se encuentra soportado con las actas levantadas en el Hospital D.L., así como la declaración del actor que no pudo reintegrarse al trabajo en la fecha prevista; que se encontraba en Canadá y que no fue sino hasta la semana anterior al 24 de septiembre que regresó al país. Igualmente no constan que dichas inasistencias contaran con un permiso otorgado por la administración ni se trata de las faltas que pudieran considerarse como justificadas, encuadrando perfectamente la destitución en la causal prevista en el artículo 86 numeral 9 ejusdem. Siendo así, visto que no existe el vicio de falso supuesto debe este Tribunal desechar la denuncia formulada y así se decide.

Respecto al alegato del recurrente sobre la violación al derecho a la defensa por cuanto la Administración habría realizado la formulación de cargos fuera del lapso previsto por la ley y que la confesión no tiene valor probatorio alguno por cuanto es tomado por sorpresa y es conminado a confesar sin saber las consecuencias jurídicas legales que tal comportamiento inducido podría ocasionarle, con lo cual se vulneró su sagrado derecho a la defensa, este Tribunal pasa a señalar lo siguiente: la violación al derecho a la defensa se verifica cuando se limita y/o se niega a las partes, apoderados o representantes alguno de los medios legales para hacer valer sus derechos y realizar su defensa o no son debidamente valorados. En el caso de autos se observa que no se vulneró el lapso ni el derecho del recurrente para ejercer su defensa, toda vez que tuvo acceso a su expediente, presentó el escrito de descargo y contó con el lapso para promover y evacuar pruebas, tal como lo establece el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto al presunto incumplimiento de los lapsos, dicha situación puede ser objeto de un recurso de queja, así como causal de destitución para el funcionario instructor de conformidad con la último parte del artículo 89 de la misma Ley, sin embargo, no constituye causal de indefensión como lo alega la parte actora.

Del mismo modo, en cuanto a la confesión que consta en el acta de fecha 28 de septiembre de 2004, debe indicar este Tribunal que la Constitución prohíbe el hecho de ser obligado a confesarse culpable, más no la confesión espontánea. En materia de función pública existen unas actuaciones previas por parte de la administración, cuya finalidad es determinar si existe un hecho considerado como falta que amerite la apertura de un procedimiento disciplinario y cuyo control de la prueba puede ser realizado durante el curso del procedimiento. Sin embargo, para cuestionar dicha confesión, debe demostrarse el constreñimiento o la circunstancia que determina y prueba que la persona fue obligada, lo cual en el caso de autos, no se trata más que de un ejercicio argumentativo con fines que buscan una justificación de cándida ingenuidad, pero no demuestra que la persona haya sido obligada a confesarse culpable, tal como lo alega, lo cual conlleva a desechar el argumento sostenido por la actora y así se decide.

Este Tribunal considera que la parte querellante no aportó pruebas al proceso que pudieran desvirtuar lo alegado por la Administración, y lejos de observar declaraciones aisladas, la administración valoró debidamente las pruebas existentes a los autos.

En atención a los anteriores razonamientos, de este Órgano Jurisdiccional considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del funcionario A.V.B., y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, declara sin lugar la querella formulada, y en consecuencia niega la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir, y así se decide.-

I

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano A.V.B., representada de abogado, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo Nro. DGRHAP-2449 de fecha 15 de agosto de 2005, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).

Publíquese y regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y uno (31) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

MARÍA LUISA RANGEL

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

MARÍA LUISA RANGEL

EXP. N° 06-1388