Decisión nº Aa-OP01-R-2005-000002 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 21 de Febrero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-R-2005-000002

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADOS:

ALENIS M.R., de nacionalidad Venezolana, natural de la Ciudad de Píritu, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha treinta (30) de Septiembre del año mil novecientos setenta y tres (1973), de 31 años de edad, Cedulada con el Nº V-8.288.868, de estado civil Soltera, de Profesión u Oficio Gerente de la Agencia Italcambio del Aeropuerto Internacional del C. deM., Estado Nueva Esparta y Domiciliada en Calle San Nicolás con Fajardo, Quinta Lenis, Casa Color Blanco de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E..

O.T.A., de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Mérida, Estado Mérida, donde nació en fecha diecinueve (19) de Septiembre del año mil novecientos cincuenta y uno (1951), de 53 años de edad, Cedulado con el Nº V-648.986, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Transportista de Valores y Domiciliado en la Carretera del Junquito, Kilómetro dos (2), Pasaje 18-B N° 3-1, Catia de la Ciudad de Caracas, Distrito Capital.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA):

ABOGADO J.J.C.T., Venezolano, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Privado de los imputados, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.508.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADO L.V.G., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y actuando en su cualidad de Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Privada de los imputados, Abogado J.J.C.T., en fecha veinte (20) de Enero del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Enero del año dos mil cinco (2005) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra los imputados Ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., identificados en autos y ordena continuar el P.P. conforme el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Práctica de la Actividad Cambiaria Sin Autorización, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Por su parte, el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, Abogado L.V.G., no contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio ochenta y dos (82) de la presente causa.

Asímismo, el Tribunal Ad Quem admite los medios de prueba, documentales, ofrecidos por el representante de la Defensa Privada, porque considera que son útiles y necesarios para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa, más sin embargo no fija la audiencia oral y pública, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000002 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA

En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 4° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara procedente la medida judicial cautelar privativa de libertad en contra de los prenombrados imputados y ordena continuar el P.P. conforme el Procedimiento Ordinario, fundado en los argumentos de hecho y de derecho, que se transcriben a continuación:

...Yo, J.J.C.T., abogado en ejercicio debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.508, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos ALENIS M.R. Y O.T.A., … acudo con mi respeto de costumbre a esta digna Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para ejercer recurso de apelación contra la decisión emanada del mencionado Tribunal el día 15 de Enero de 2005 en la cual fue decretada la privación judicial preventiva de libertad a mis representados, desestimó la solicitud de libertad plena de la defensa y acordó continuar el procedimiento por la vía ordinaria, recurso que interpongo mediante el presente escrito y dentro del lapso fijado por la Ley.

I

PROCEDENCIA DEL RECURSO

El fallo impugnado – entre otras disposiciones – decreta una medida de privación judicial preventiva de libertad. Dicha decisión interlocutoria es recurrible de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

………

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Mis defendidos, ALENIS M.R., desde aproximadamente seis (6) años trabaja para Italcambio, Casa de Cambio, C.A., actualmente desempeña el cargo de Gerente de la sucursal del Aeropuerto Internacional del C.S.M. y O.T.A., desde aproximadamente nueve (9) años trabaja para Italcambio, Transporte de Valores, C.A., actualmente realiza su trabajo como uno de los empleados transportistas de valores de mayor confianza para esa organización.

……..

III

FUNDAMENTO DEL RECURSO

VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTIA FUNDAMENTAL DE LA LIBERTAD

La primera y gravísima censura al auto consiste en la inconstitucionalidad e indebida apreciación de los hechos por parte del juzgador para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el desconocimiento de la garantía establecida por el principio de legalidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado por el Código Orgánico Procesal Penal.

……….

f) Lo anteriormente expuesto, nos lleva a concluir que tanto el proceso de marras, como el fallo recurrido son el resultado de una actividad procesal en contravención con los principios establecidos en la Constitución, entre otros el principio de legalidad, fundamental garantía del Derecho Penal.

………

g) Finalmente, considera la defensa pertinente hacer referencia a la procedencia de las nulidades a través del recurso de apelación, esto conforme al criterio de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 10/01/02 (caso Foolco M.F.T.), bajo la concepción del sistema de nulidades implícitas; la cual respetuosamente invoco ante ustedes, Honorables Magistrados.

INFRACCION A LA LEY EN LA MOTIVACION DEL FALLO RECURRIDO

Irrazonabilidad e Incongruencia del Auto

a) Según la Doctrina y la Jurisprudencia, motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. En nuestro caso, el carácter manifiestamente infundado de la decisión, lesiona los objetivos garantistas que se propone el Texto Constitucional. Los argumentos presentados por a quo para decidir deben ser descalificados por constituir planteamientos carentes de razonabilidad.

………

b) Tomando como base la precalificación señalada por el Ministerio Público – la cual fue adoptada automáticamente por el Juzgado de instancia, el delito de “práctica de la actividad cambiaria sin autorización” tipificada en el artículo 430 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de fecha 13 de Noviembre de 2001 esta dirigido a proteger como bien jurídico la Confianza Pública en el sistema Económico y Financiero; esto se desprende claramente del Título VII, Capítulo I, Sección Segunda de la Ley en la cual se clasifican todas las actividades atentatorias contra este bien, entre otras la práctica de actividad cambiaria sin la debida autorización (Art. 413, Num. 3)……

c) Basta evaluar – aunque sea superficialmente – el bien jurídico tutelado por la norma invocada y llegamos necesariamente a la conclusión que mis representados no pudieron poner en riesgo el mismo. Define el referido Decreto con Fuerza de Ley, en su artículo 139, lo que constituye la actividad cambiaria en los siguientes términos:

………

De la lectura del encabezamiento de este artículo se desprende que la actividad cambiaria se desarrolla mediante tres actividades marco: 1.- La operación de compra y venta de billetes extranjeros y de cheques de viajeros; 2.- De las operaciones de cambio vinculadas al servicio de encomienda electrónica y 3.- Las demás operaciones cambiarias compatibles con su naturaleza.

Ahora bien, tratando de subsumir los hechos no controvertidos e indicados anteriormente me resulta irracional suponer que la supervisión que realizó mi defendida Alenis Romero, sobre el dinero y el transporte que realizaba O.T., constituya o pudiese enmarcarse dentro de los tres supuestos, arriba señalados, que definen la actividad cambiaria, es decir, nunca podría interpretarse esta supervisión como una operación de compra y venta de billetes extranjeros y de cheques de viajeros; ni una operación de cambio vinculadas al servicio de encomienda electrónica y mucho menos compatible con la naturaleza de las demás operaciones cambiarias.

……..

Lo que si podemos respetuosamente concluir, es que la actividad realizada por los funcionarios policiales, los representantes del Ministerio Público y el razonamiento del Ciudadano Juez titular del Juzgado Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se subsume en una flagrante violación de los derechos constitucionales de mis defendidos y del Principio de Legalidad que establece nuestra normativa.

……..

IV

OFRECIMIENTO DE MEDIOS DE PRUEBA

De conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como medio de prueba a esa Honorable Corte lo siguiente:

……..

V

PETICION

En virtud de lo anteriormente expuesto es que impugno el pronunciamiento realizado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta el 15 de Enero de 2005, por lo cual muy respetuosamente solicito sea admitido el presente recurso y se declare con lugar la presente apelación, visto que las actuaciones son el resultado de una actividad procesal en contravención con los principios establecidos en la Constitución, entre otros el principio de legalidad, fundamental garantía del Derecho Penal; y en consecuencia:

1.- Anule la totalidad de las actuaciones procesales adelantadas considerando que los defectos aludidos a las mismas no son saneables por referirse a derechos constitucionales y han viciado el proceso desde su mismo inicio; y ordene la libertad plena e inmediata de mis defendidos.

2.- Pido a los Honorables Magistrados que en caso de no considerar procedente la primera solicitud; subsidiariamente, anulen la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta el 15 de Enero de 2005, ordenando la libertad plena e inmediata de mis representados.

3.- En el caso, muy improbable, por cierto, dada la contundencia de los argumentos presentados – de que esta Honorable Corte no acceda a ninguna de las dos solicitudes anteriores, solicito que sea revocado eol auto de privación judicial preventiva de libertad por no existir mérito jurídico para ello y en su lugar, decrete una medida cautelar sustitutiva, que sea menos gravosa para mis representados….

(sic).

II

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos:

......Celebrada como ha sido el día de hoy, SABADO QUINCE (15) DE ENERO DE DOS MIL CINCO (2005), Audiencia Oral de presentación de los Ciudadanos ALENIS M.R. Y O.T.A., de conformidad con lo contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta decisora explanar las razones de hecho y de derecho que permitieron arribar a un pronunciamiento en presencia de todas las partes, analizando para ello la concurrencia de los elementos exigídos en el artículo 250 del citado cuerpo normativo penal, oídas como han sido las exposiciones de las mismas así como la declaración del imputado, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Y LO HACE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: ….. PRIMERO: Revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, consignadas en esta acto por la representación fiscal, se evidencia la comisión de un hecho punible, previsto en el Código Penal y aun no prescrito para perseguirle penalmente, como lo es el delito PRACTICA DE LA ACTIVIDAD CAMBIARIA SIN AUTORIZACION, previsto y sancionado en el artículo 430 del decreto con Fuerza de Ley de la Ley

General de Bancos, llenando el extremo del artículo 250 numeral 1°, lo cual se desprende del contenido de las actuaciones consignadas por el representante del Ministerio Público. SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho que se le imputa, lo cual se desprende del contenido del acta policial suscrita por funcionarios de la DISIP, los soportes que justificaran la cantidad de dinero que se transportaba, el contenido del Reconocimiento Legal de fecha 14-01-05 y las actas de entrevistas de los Ciudadanos E.R., A.G. Y ELIAS SANABRIA. TERCERO: Considera este Tribunal que está acreditado el peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse ya que el delito imputado establece en su límite máximo una pena de 10 años, aunado a la magnitud del daño causado por tratarse del riesgo al sistema financiero nacional, por otra parte en cuanto a la obstaculización, considera este Tribunal que por los cargos que poseen los imputados en la empresa podrían llegar a obstaculizar la investigación, por lo que considera este Tribunal procedente en la presente causa decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, la cual deberán cumplir en la Base Operacional N° 02 de Inepol. Líbrense las correspondientes boletas. CUARTO: Quien aquí decide disiente de la solicitud hecha por la defensa con relación a la L.P. a favor de los imputados por lo que se declara Sin Lugar su solicitud. QUINTO: Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía del procedimiento ordinario, en virtud de la necesidad de practicar otras actuaciones para el esclarecimiento de los hechos….

(sic).

III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Que efectivamente se evidencian de las actas procesales que en fecha catorce (14) de Enero de dos mil cinco (2005), el Inspector Jefe adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), destacado a la Base de Apoyo de Inteligencia número 505 de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., Funcionario R.M. conjuntamente con los Inspectores G.G. y M.P., realizando labores de revisión y chequeo de equipaje de mano de pasajeros, en el área de la puerta de embarque de salida nacional N° 10, específicamente en la parte donde se encuentra la máquina de rayos x, observaron a un Ciudadano acompañado de una dama, quienes introdujeron por el corretaje de dicha máquina un bolso de color negro, semi-cuero, con doble cierre, dos asas y dos bolsillos, uno en cada extremo, y la inscripción de Samsonite, en cuyo interior a través del monitor de la máquina detectaron varios envoltorios, motivo por el cual solicitaron información al Ciudadano, quien les contestó que portaba la cantidad de cuatrocientos mil dólares americanos (400.000,oo $) y en presencia de tres testigos, Ciudadanos E.P.B.R., A.R.S.G. y E.R.S.P., en la Oficina de la citada Dirección, ubicada en el Aeropuerto Internacional S.M. delE., procedieron a revisar el bolso en cuestión, localizando en su interior cinco (5) bolsas de material sintético de color blanco, a saber: la primera, con el logotipo e inscripción “Transporte de Seguridad Italcambio C.A.”, con precinto de seguridad signado con el N° 0086069; la segunda, con la inscripción “Transbanca Transporte de Valores Cambiarios C.A.”, con el precinto de seguridad signado con el N° 0086062; la tercera, con la inscripción “Plomo N° 0086053” con el precinto de seguridad signado con el N° 0086053; la cuarta, con la inscripción “Plomo N° 0086056” con el precinto de seguridad signado con el N° 0086056; y la quinta, con la inscripción “Plomo N° 00860183”, contentivas todas en su interior, presuntamente, de billetes de moneda extranjera “dólar”, según declaración rendida por el propio Ciudadano, quien, además, les hizo entrega a los Funcionarios de tres comprobantes de guía de servicios de la Compañía de Transporte de Valores Bancarios Transbanca C.A., con tres duplicados cada uno signado con los Nos. 1904427, 1904428 y 19004429 , donde se describen los números de los precintos y el monto contentivo en bolívares de cada bolsa y un Boarding Pass de la línea aérea Aeropostal, perteneciente al Ciudadano Terán Ovaldo, de fecha catorce (14) de Enero de dos mil cinco (2005), con ruta Porlamar-Maiquetía correspondiente al vuelo 309, signado con el serial N° 003304503780.

En consecuencia, procedieron aprehender a los Ciudadanos O.T.A. y Alenis M.R., en el Aeropuerto S.M. de este Estado, previa autorización del Fiscal de guardia, Primero del Ministerio Público, Abogado L.A.V., a los fines de su presentación ante el Tribunal A Quo respectivo, conforme lo prescrito en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual consta a los folios dos (2) y tres (3) de la causa bajo análisis. Asímismo, solicitó la correspondiente información policial de los prenombrados Ciudadanos y ordenó la práctica de la debida experticia de los objetos incautados.

Seguidamente, los Funcionarios actuantes en dicho procedimiento, en esa misma fecha (14-01-2005), levantaron tres (3) actas contentivas de las respectivas declaraciones rendidas por los testigos Ciudadanos E.R.B.R., A.R.S.G. y E.R.S.P., ampliamente identificados en autos, las cuales rielan a los folios once (11), trece (13) y quince (15) respectivamente.

Efectivamente, en fecha quince (15) de Enero del año en curso (2005), el Fiscal Primero del Ministerio Público, presentó a los imputados ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, conforme lo previsto en las normas contenidas en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Práctica de la Actividad Cambiaria sin Autorización, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por lo que solicitó en su contra medida judicial de privación preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°. No obstante, requirió la aplicación del Procedimiento Ordinario porque faltaban actuaciones por practicar, todo lo cual fue acordado por el Juzgador A Quo en el propio acto de individualización, según se evidencia de la respectiva decisión judicial (Auto) dictada en fecha catorce (14) de Enero del mismo año (2005) inserto a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) de la presente causa, recurrida.

A posteriori, en fecha veinticuatro (24) de Enero del año que discurre, el representante del Ministerio Público, mediante escrito cursante al folio treinta y tres (33), consigna experticia identificada bajo el N° 9700-073-48 de fecha veintiuno (21) de Enero de dos mil cinco (2005), practicada a los objetos incautados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, Municipio M. delE.N.E., que constante de ocho (8) folios útiles riela desde el folio treinta y cuatro (34) al folio cuarenta y uno (41) ambos inclusive del expediente.

Asímismo, el Fiscal Primero del Ministerio Público, consigna en esa misma fecha (24-01-2005), Reconocimiento Legal signado con el N° 9700-073-49 de fecha catorce (14) de Enero de dos mil cinco (2005), practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, Municipio M. delE.N.E., a la evidencia suministrada consistente de un (1) bolso para equipaje, tamaño mediano, elaborado en semi-cuero, color negro, presentando la inscripción “Samsonite”, constante de cinco (5) compartimientos y como mecanismo de seguridad muestra cierres de cremalleras con su respectivo deslizador y dos asas como mecanismo de agarre, contentiva de cinco (5) bolsas, elaboradas en material sintético, color blanco, constante de ocho (8) folios útiles cursantes desde el folio cincuenta y uno (51) al folio cincuenta y ocho (58) ambos inclusive de la causa bajo estudio.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta a derecho o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales o los principios esenciales que erigen el proceso penal. Y así tenemos que, el Fiscal del Ministerio Público, individualiza a los imputados ante el Tribunal A Quo, a tenor de lo prescrito en la norma contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de la presunta comisión de un delito calificado por la flagrancia, no obstante, requiere la aplicación del procedimiento ordinario, fundado para ello en la falta de actuaciones por practicar para determinar la perpetración del delito atribuído y la consecuente responsabilidad penal, además, solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de los imputados, pedimentos que fueron acordados por el Juzgador A Quo en la decisión impugnada.

Ahora bien, ciertamente la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....

Así pues, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer.

Sin embargo, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem).

Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer.

Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin.

En consecuencia, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.

Que la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas.

Que el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.

Que la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.

Que las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.

Que en el caso bajo análisis, los imputados fueron llevados ante el Juzgador A Quo dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas especificado en el artículo 44 de la norma constitucional y consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Práctica de la Actividad Cambiaria sin Autorización, tipificado en el artículo 430 de la Ley Especial que regula la materia, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que los imputadas son autores de la perpetración del hecho punible imputado; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de obstaculizar la investigación.

Que el Juzgador A Quo dictó medida judicial de privación preventiva de libertad con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado.

De tal manera que, desde este punto de vista, la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada contra los imputados de autos, por el Juzgador A Quo, es legítima y legal, porque investido de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustado a derecho sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad, que de modo alguno pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor de los imputados en la presente causa.

Sin embargo, el recurrente mediante escrito consignado en la presente causa, en fecha dieciocho (18) de Febrero del año que discurre (2005), hizo del conocimiento a esta Alzada que, el propio Tribunal A Quo, acordó sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada contra los imputados.

Sin perjuicio de ello, especial mención merece el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, a los fines legales consiguientes.

Y en este orden de ideas, tenemos que, la norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al juicio oral y público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la propia audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin. No obstante, cabe destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó y fijó el plazo para presentar la acusación fiscal y escrito de descargo cinco (5) días antes de efectuarse el debate oral y público.

Justamente, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso subjudice, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

Que ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, como acontece en el caso de autos, en el cual efectivamente la representante del Ministerio Público requiere al Tribunal A Quo, la calificación del delito flagrante, pero la aplicación del Procedimiento Ordinario, acordados.

No obstante, desde el punto de vista de la lógica, debemos analizar las circunstancias concurrentes que indubitablemente determinan el delito flagrante y los principios que especialmente erigen el Procedimiento Abreviado y así tenemos que, la norma del artículo 248 ibídem, establece los supuestos fácticos relativos al momento-tiempo que definen el delito flagrante y al respecto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado de manera reiterada, constante y pacífica, por lo cual en esta oportunidad y para el caso subjudice, no amerita mayor comentario.

Que sin embargo, sí es preponderante resaltar a los fines de resolver la presente causa, lo concerniente a las circunstancias en sí mismas como tales que califican el delito flagrante, porque cada una de ellas aisladamente y en su totalidad implican necesariamente que su comisión no requiere de investigación alguna, debido a que todos los elementos de convicción que sirven para comprobar su perpetración como hecho punible y la autoría o participación de una persona determinada, están adjudicados y deben ser recolectados de las mismas circunstancias como tales, hasta el extremo de excluir la más mínima necesidad de cualquier tipo de investigación penal a tales efectos, porque justamente son dichas condiciones las que califican la flagrancia del delito, más no es el delito el que determina la flagrancia, razón por la cual nuestro legislador lo ha provisto de un Procedimiento expedito como es el Procedimiento Abreviado, en el cual se prescinde de dos fases del proceso penal, preparatoria e intermedia, fundado en los Principios de Celeridad y Economía Procesal, además de otros.

Al respecto, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, además de vinculante es diáfana y determinante cuando en Sentencia N° 1054 de fecha siete (7) de Mayo de dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo que a continuación se transcribe:

…..Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita al aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrante….

(sic).

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de la flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado.

En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Que asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que éste órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Que en el caso subjudice, consta de las actas procesales que conforman la presente causa que, los Funcionarios aprehensores (Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) Base de Apoyo de Inteligencia N° 505, Porlamar, Estado Nueva Esparta) efectivamente dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión de los imputados (14-01-2005) los pusieron a la disposición del Fiscal Primero del Ministerio Público de este Estado (14-01-2005) quien dentro de las treinta y seis horas siguientes los presentó (15-01-2005) por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de este Estado, el cual se pronunció al respecto ipso facto (15-01-2005).

Igualmente, se evidencia del acta levantada correspondiente al acto de individualización de los imputados cursante a los folios veintiuno (21), veintidós (22), veintitrés (23) y veinticuatro (24) de la presente causa que, el Juzgador en Funciones de Control, cumplió a plenitud con el debido control y regulación judicial que imponen las respectivas normas de rango constitucional (Artículo 49) y legal (Artículos 282 y 104 COPP) concernientes a la intervención y asistencia de los imputados conforme las formas procesales pautadas en el Código Orgánico Procesal Penal y con estricta observancia y respeto a los derechos y garantías de carácter fundamentales previstos a tal efecto en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente y ratificados en tratados, convenios y acuerdos suscritos por Venezuela.

Que en consecuencia, los actos procesales de aprehensión, presentación y decisión efectuados durante el desarrollo del proceso penal en el caso subjudice, son considerados absolutamente válidos y por ende apreciados como tales para fundar una decisión judicial y para ser utilizados como presupuestos de ella, razón por la cual el Tribunal Ad Quem no entiende y menos aun justifica la solicitud de nulidad absoluta, por cuanto no se evidencia de las actas procesales motivo alguno que pueda conllevar y acarrear como efecto la nulidad del procedimiento en la presente causa.

Máxime, cuando es sabido por el recurrente, que la nulidad de los actos jurídicos está prevista porque se transgreden requisitos formales o esenciales expresamente exigidos en la ley que afectan su validez y cuyos requisitos están preestablecidos, por cuanto se consideran esenciales para la existencia de dicho acto y la transgresión de tales formas o el no cumplimiento de aspectos que le dan validez al acto, conlleva y acarrea su invalidez entre las partes y terceros. Esto significa que el acto es ineficiente o insuficiente para producir sus efectos legales.

La Sala Constitucional del M.T. sostiene que la institución de la nulidad en el actual proceso penal “es una verdadera sanción procesal - la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte - dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Por tanto, existen diversas clasificaciones en la institución de la nulidad dependiendo desde el punto de vista de las situaciones y la aplicación pragmática de la norma, tales como la nulidad desde el punto de vista sustantivo, referida a las relaciones que surgen entre los particulares por la realización de un negocio jurídico, haciendo un tanto el análisis de las normas en donde están estipuladas las hipótesis de nulidad; y la nulidad desde el punto de vista adjetivo, denominada nulidad procesal, porque se origina en la ejecución de normas procesales, debido al análisis de las diversas normas que el legislador consideró pertinente sancionar con la nulidad la violación que se haga de las mismas.

De manera pues que, la nulidad procesal está referida en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado, consagrados en Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, tales como el derecho de defensa, igualdad de las partes y en general el debido proceso, que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes para que se satisfagan a cabalidad aquéllos y con la finalidad de evitar la vulneración de derechos, garantías y principios en el proceso deben realizarse actos válidos que reúnan todos los elementos, a saber: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigidos en la ley procesal, porque en definitiva la nulidad procesal es la sanción por el incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, que viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Por tanto, referida a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia que conforman la seguridad jurídica. En este sentido, debe afirmarse que la nulidad es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada, obviamente de interés del orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden constitucional y son leyes las que establecen los presupuestos procesales que no pueden ser transgredidos so pena de nulidad.

En conclusión, sobre el sistema de nulidades en Venezuela se puede decir que se admiten dos tipos de nulidad, a saber: 1) Las determinadas por la ley expresamente de amplio alcance porque incluye las de la ley procesal y la ley sustantiva; 2) Las esenciales con relación al acto que son indispensables para la validez del mismo y son de libre apreciación del Juez. Cabe destacar que, aun cuando no estén expresamente determinadas en la ley, la falta de una forma esencial al acto hace procedente la nulidad.

Nuestro sistema de nulidades procesales está fundamentado en el texto constitucional a través de las disposiciones contenidas en las normas de los artículos 26, 49, 253 y 257 que deben ser aplicadas en todo proceso porque forman parte de los derechos fundamentales del hombre, constitutivas del debido proceso y de la organización judicial imparcial e idónea (derecho de defensa, derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, ante un Tribunal competente, con las garantías establecidas y conforme las leyes preexistentes), la eficacia de los trámites y el imperio de la justicia. Por consiguiente, los bienes jurídicos protegidos en el sistema de nulidades, son: 1) El debido proceso; 2) El derecho a la defensa; y 3) La organización y competencia jurisdiccional.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 003 de fecha 11 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., sostiene que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título VI referido a los Actos Procesales dedica exclusivamente el Capítulo II para el instituto procesal de las nulidades, el cual comienza con el principio contenido en el artículo 190 ejusdem, que va a regir durante todas las etapas del proceso penal e inclusive hasta más allá de la sentencia definitiva firme, en virtud de que el sistema acusatorio establecido en dicho Código es de corte principista y no reglamentario, porque consagra una serie de principios fundamentales que van a servir de norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. Sin embargo, el anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás puede concluirse que alguno de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

El sistema de nulidad expresamente previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Desde este punto de vista el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 201 de fecha 19 de Febrero de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgao Ocando, se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

“…..A tales efectos, esta Sala considera necesario abordar la materia relativa a la nulidad de los actos procesales, toda vez que la tutela constitucional invocada tiene por objeto la decisión que declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por los apoderados del hoy accionante. Al respecto, se observa que la materia en referencia está regulada en el capítulo II, título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196; dicha figura constituye una sanción procesal, tal y como lo ha sostenido esta Sala, en los siguientes términos:

(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, F. deL.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito” (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: W.A.A.).

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento, como se deriva del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, “salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos (...)”. En este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia nº 1044 de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: D.A.M.T.). De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables.

Adicionalmente, se observa que la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal por parte del juzgador está sometida a lapsos preclusivos, únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las que pueden calificarse de nulidades relativas, pese a que el legislador no emplee expresamente tal denominación.

Por el contrario, la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.

Más aún, si el proceso concluyó por haber quedado definitivamente firme la sentencia, sea porque se interpusieron y decidieron los recursos contra esa decisión o porque precluyeron los lapsos establecidos para su ejercicio, cualquier solicitud de nulidad resultaría, a todas luces, extemporánea; y en este orden de ideas, esta Sala destaca que la nulidad declarada ex officio o a instancia de parte es incapaz de enervar la fuerza de la cosa juzgada que dimana de la sentencia; en este sentido, Manzini sostiene que la nulidad absoluta de acto no puede hacerse valer, una vez que el proceso ha finalizado (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, cuarta edición, Volumen III. Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1952, P. 96).

En consecuencia, sin negar que es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la búsqueda de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones, esta Sala considera que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in idem, únicamente admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; y, por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que sería intempestivo….

(sic)

Sin embargo, en este estado, cabe destacar la actuación procesal desplegada por el Fiscal del Ministerio Público, en el caso bajo análisis, porque ab initio del proceso penal, por imperio legi, el Ministerio Público está obligado a recolectar todos y cada uno de los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado, a los fines de fundar la acusación fiscal, según sea el caso. De ahí que, mal podía individualizar a los imputados por la presunta comisión de un delito flagrante menos aun, requerir la aplicación del procedimiento ordinario, cuando tenía previo conocimiento de la falta de práctica de diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito imputado y responsabilidad penal, por tanto, no estaban dadas las circunstancias ni cumplidos los requisitos a efectos de presentar a los imputados por la presunta comisión del delito flagrante así como tampoco para calificar la flagrancia por parte del Juez A Quo, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 248 ejusdem.

En consecuencia, esta Alzada respetuoso de las normas constitucionales y legales, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de expresamente prescrito en los artículos 334 y 335 ibídem, consignados a los autos los elementos de convicción constitutivos del Acta Policial, Reconocimiento Legal de la evidencia, Experticia de los objetos incautados y declaración de testigos e individualizados los imputados por la presunta comisión de un delito calificado por la flagrancia, según lo dispuesto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y calificada la flagrancia por el Juzgador A Quo, aunado al hecho cierto de la sustitución de la medida judicial de privación decretada, por parte del propio Tribunal A Quo, el presente Tribunal Ad Quem modifica parcialmente la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Enero del año dos mil cinco (2005) mediante la cual decreta la flagrancia y ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en contra de los imputados identificados en autos, por la presunta comisión del Delito de la Práctica de la Actividad Cambiaria sin Autorización, tipificado en el artículo 430 de la Ley Especial que regula la materia.

Por consiguiente, confirma la calificación de flagrancia y decreta la aplicación del Procedimiento Abreviado y remite el presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez lo envíe al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo.

Finalmente, este Tribunal de Alzada deja expresa constancia que se abstiene de conocer y pronunciarse sobre cuestiones planteadas por el recurrente porque son propias del debate en la fase de juzgamiento, Juicio Oral y Público, del proceso penal venezolano. Y así se decide.

IV

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Privada, Abogado J.J.C.T., en fecha veinte (20) de Enero del año dos mil cinco (2005) fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

MODIFICA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Enero del año dos mil cinco (2005) mediante la cual ordena la prosecución del P.P. conforme el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en contra de los imputados por la presunta comisión del Delito de Práctica de la Actividad Cambiaria sin Autorización, tipificado en el artículo 430 de la Ley Especial que regula la materia.

TERCERO

CONFIRMA LA CALIFICACION DE FLAGRANCIA y por ende, ORDENA LA APLICACION DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

CUARTO

ORDENA la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez, lo remita al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se declara.

QUINTO

Esta Alzada deja expresa constancia que se abstiene de conocer y pronunciarse sobre cuestiones planteadas por el recurrente, porque son propias del debate en la fase de juzgamiento, Juicio Oral y Público, del proceso penal venezolano.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, veintiuno (21) de Febrero del año dos mil cinco (2005). 194º de la Independencia y 145º de la Federación

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR MIEMBRO

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. JAIHALY MORALES