Decisión nº 11-02-03. de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 3 de Febrero de 2011

SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO

CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS CONSTITUIDO CON ASOCIADOS

EN SU NOMBRE

Barinas, 03 de febrero de 2011.

Años 200º y 151º

Sent. N° 11-02-03.

VISTOS CON INFORMES DE AMBAS PARTES

:

Se pronuncia este Tribunal constituido con Asociados con motivo de la demanda de daño moral intentada por los ciudadanos J.A.G.M. y G.M.F.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.189.002 y 13.278.980 en su orden, con domicilio procesal en el edificio Macri, piso 2, oficina 02, avenida 23 de Enero con avenida C.P., de la ciudad y Estado Barinas, representados por los abogados en ejercicio V.R.M., V.R.R., M.G. y M.L.R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.916, 141.751, 123.121 y 143.440 respectivamente, contra la empresa mercantil Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02 de marzo de 1977, bajo el Nº 56, Tomo I, folios 141 al 146, llevado hoy día por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, representada por su presidente ciudadano A.A.K.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.138.005, actuando mediante apoderado judicial las abogadas en ejercicio E.C.M.N. y M.C.R.Z., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.148 y 20.780 en su orden.

Alegan los actores en el libelo de demanda que en fecha 04 de octubre de 2009, la ciudadana G.M.F.M. acudió al Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., a las 7:00 a.m., siendo recibida por su médico tratante Dr. C.R., quien la llevó al consultorio por presentar dolores de parto, le hizo la correspondiente valoración médica, solicitándole al ciudadano J.G. que buscara una silla de ruedas para llevarla a la sala de emergencia para que la fueran preparando para quirófano, ya que las contracciones que presentaba eran de parto, trasladándola a la sala de emergencia donde fue recibida por una de las enfermeras, quien la levantó de la silla de ruedas y la pasó a la camilla, dándole una contracción muy fuerte expulsando al feto, cayendo al piso, que empezó a pegar gritos diciéndoles que él niño estaba vivo, que llegó la doctora Veruska Zambrano (médico cirujano), quien lo recogió aún vivo y se lo llevó al área de retén; que la enfermera la limpió y cambió para trasladarla a quirófano, que en el pasillo se encontró a la Dra. Veruska Zambrano, y al preguntarle por el niño le dijo que terminaba de fallecer.

Que el Dr. C.R. en compañía de la enfermera la ingresó al quirófano y le hizo el curetaje, pasándola a la sala de observación; que llegó la Dra. M.L., pediatra, quien la aconsejó y le recomendó que lo mejor era darle sepultura al feto, que luego la llevaron a una sala de espera y posteriormente a la habitación. Señaló lo indicado en el informe suscrito por el Dr. C.R.; y que cuando habló con la Dra. M.L. le informó que el feto iba a ser sepultado.

Que su esposo se dirigió a las oficinas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde funciona el Departamento de Seguros Banesco, a preguntar sobre los servicios funerarios que cubre dicha póliza; que al revisar en el sistema en relación al siniestro, se percataron que en el informe de ingreso aportado para solicitar la clave colocaron como diagnóstico paciente que se le realizó un legrado uterino, que ese diagnóstico no era viable para cubrir los servicios funerarios, y que no era correcto; por lo que en vista de eso, regresó a la Clínica, le explicó la situación al Dr. C.R., quien le dijo que ese no era el informe que él había pasado, que eran los de administración quienes tenían que resolver ese problema, que tal error fue subsanado después que su esposa fue dada de alta, luego que pasaron la relación de gastos finales al seguro, colocando el informe correcto que había presentado el médico tratante, es decir, el 05/10/2009 a las 2 p.m.

Que el día domingo 04/10/2009 en horas de la tarde llamó al Sr. R.M. de la Funeraria Santísima Trinidad, solicitándole el presupuesto de los gastos fúnebres, quien le dijo que lo llamara el lunes en horas de oficina para darle el precio y realizar los trámites para darle sepultura al feto, que el lunes se comunicó con el referido señor y le encargó que hiciera los trámites correspondientes; que la funeraria solicitó el permiso para darle sepultura al feto por ante la Prefectura de la Parroquia El C. delM.B., donde asentó la partida de defunción, que el día martes 06/10/2009 se trasladó en horas del mediodía a notificarles que la funeraria iba a retirar el feto, que en administración le indicaron que se trasladara al área de la morgue, que allí le preguntó al vigilante que si por esa área le entregaba el feto, quien le manifestó que no tenía conocimiento que existiera feto, y al revisar le informó que no había nada.

Que como no tuvo respuesta de donde se encontraba el feto, se entrevistó con el presidente de la Junta Directiva, Dr. A.A.K.A., explicándole la situación, quien le informó que lo más seguro era que se había descompuesto y lo habían echado en una bolsa negra y lo habían botado, que quien le había dicho que en la Clínica tuvieran donde refrigerarse los cadáveres y se conservaran, manifestándole luego que no sabía que había podido pasar con el feto, solicitándole 72 horas para darle respuesta por escrito, ya que en la Clínica existían cámaras instaladas; que a las 72 horas, G.M.F.M., acudió a la Clínica en compañía de L.E.H. y G.R., entrevistándose con el Dr. A.A.K.A., quien le dijo que había ido al CICPC y había denunciado, que a lo mejor era que ahí se había muerto un señor, y que a lo mejor los de la funeraria se habían llevado el niño ya que estaba envuelto en una sabana. Citó el contenido de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Que la enfermera que la atendió en emergencia, no lo hizo debidamente, que actúo con imprudencia y negligencia, que al acostarse en la camilla no le prestó la atención requerida, que expulsó el feto y se cayó al suelo; que el empleado de administración que reportó el informe a la empresa de Seguro a los fines de dar la clave, pasó un informe diferente al diagnóstico del médico tratante Dr. C.R., retardándose los trámites administrativos en la funeraria para darle sepultura al feto, que lo más grave es la irresponsabilidad del presidente de la Junta Directiva de la Clínica, al haber manifestado todo lo antes señalado, quien además en el CICPC afirmó que se había expulsado el feto sin signos vitales, conducta irresponsable, ya que el feto nació vivo, contradiciendo el informe del Dr. C.R..

Que todos esos hechos le causaron una alteración en la normalidad facultativa mental y espiritual, al perder su hijo después de cinco meses y medio de concebido, al no poder darle la correspondiente sepultura, resignarse de la pérdida pero con la convicción de sepultarlo para cumplir con los deberes y obligaciones de su fe cristiana y condición social, lo que les trajo alteración en la integridad física a G.M.F.M., empeorándoles el estado de salud que presentaron después de la pérdida del niño, que al obtener la información de que el feto se había perdido, los alteró mentalmente, psíquicamente, espiritualmente, ocasionándoles dolor, angustia, aflicción física y espiritual, y en general, los padecimientos infligidos por el evento dañoso, lo que afirman haberles ocasionado un gran daño moral.

Que por ello demandan a la empresa mercantil Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., para que convenga en pagarles la cantidad de trescientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs.365.000,00) por concepto de daño moral ocasionado, por la pérdida del feto lo que impidió darle sepultura, y si a ello no convienen sea condenada por el Tribunal, más las costas y costos del procedimiento. Acompañaron copia simple de: informe médico de egreso de la paciente G.M.F., de fecha 05/10/2009, expedido por el Dr. C.A.R., gineco-obstetra, y constancia de fecha 13/10/2009, expedida por la Prefecta de la Parroquia El C. delM.B. delE.B..

En fecha 03 de febrero de 2010, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, y por auto del 04 de aquél mes y año, se formó expediente y se le dio entrada, ordenándose a la parte actora dar estricto cumplimiento a lo establecido en la parte final del artículo 1 de la Resolución Nº 2009/0006 de fecha 18/03/2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.152 del 02/04/2009.

En fecha 09/02/2010, los actores asistidos por las abogadas en ejercicio M.G.R.P. y M.L.R., presentaron escrito en el que expusieron que la cantidad de trescientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs.365.000,00) que reclaman a la demandada por concepto de daño moral ocasionado, a razón de Bs.55,00 la unidad tributaria, es de ochenta y dos mil quinientos bolívares (Bs.82.500,00).

Por auto dictado el 12 de febrero de 2010, se ratificó lo ordenado en el auto del 04/02/2010, respecto a que la parte actora diera estricto cumplimiento a lo establecido en la parte final del artículo 1 de la Resolución Nº 2009/0006 de fecha 18/03/2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.152 del 02/04/2009.

En fecha 19/02/2010, los accionantes asistidos por el abogado en ejercicio V.R.M., presentaron escrito mediante el cual manifestaron que consta en el libelo que se le reclama a la demandada la cantidad de trescientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs.365.000,00), dividido por Bs.55,00, valor de la unidad tributaria, es equivalente a 6.636,36 unidades tributarias, por concepto de daño moral ocasionado.

Por auto de fecha 26 de febrero de 2010, se admitió la demanda intentada, ordenándose la citación de la empresa mercantil Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., en la persona de su presidente ciudadano A.A.K.A., para que compareciera por ante este Tribunal a dar contestación a la misma, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación, cuyos recaudos fueron librados el 08/03/2010, siendo personalmente citado, el 15/03/2010, según consta de la diligencia suscrita y del recibo consignado por el Alguacil, insertos a los folios 19 y 20, en su orden.

Dentro de la oportunidad legal, la co-apoderada judicial de la sociedad de comercio accionada, abogada en ejercicio E.C.M.N., presentó escrito de contestación a la demanda, invocando como punto previo y a favor de su representada, las afirmaciones contenidas en el libelo respecto a: que las secuelas generadas por la actuación de su representada le produjeron sosiego, es decir, que generaron tranquilidad, paz, quietud, placidez, reposo; que los padecimientos supuestamente infligidos por el evento dañoso no ocasionaron un gran daño moral. Adujo que al no haber ocasionado su representada un gran daño moral, los actores no tienen derecho a lo pretendido en esta acción por no existir identidad lógica entre los accionantes y los interesados en la controversia jurídica; que los accionantes carecen de interés y legitimación necesaria para comparecer en este juicio, y que a tenor de lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone la falta de legitimación activa.

A todo evento, admitió ser cierto que el domingo 04/10/2009, la ciudadana G.M.F.M., acudió al consultorio de su médico tratante, médico obstetra, C.R., ubicado en la sede de su representada, siendo examinada clínica y ecográficamente, cuyo diagnóstico señaló, que fue remitida a emergencia para la preparación de ingreso a quirófano dada la inminencia del parto inmaduro, que llegó a la emergencia caminando y no en silla de ruedas, siendo socorrida por el personal de guardia y conducida a uno de los cubículos, que el personal intentó acostarla no logrando convencerla manteniéndose de pie frente a la camilla del cubículo, que a escasos minutos de su llegada le sobrevino una contracción que la hizo gritar expulsando el feto, acudiendo a su auxilio las enfermeras C.K.M. y M.G.E., y la médico de guardia ciudadana Veruska Zambrano, quien recogió el feto que había caído al piso, conduciéndolo inmediatamente al área de quirófano para ser asistido por la pediatra de guardia y no del retén, médico M.L..

Que es cierto que la médico Veruzka Zambrano, le haya expresado, cuando era conducida al quirófano que el niño terminaba de fallecer; que practicado el curetaje y trasladada a la sala de observación postquirófano, se apersonó la médico pediatra M.L., quien efectuó la valoración al feto, informándole las resultas de la misma, dándole cuenta de la inviabilidad del feto, que la paciente interrogó a la médico en cuanto a que hacía con el feto, recomendándole que podía optar desecharlo o sepultarlo. Que el camillero de guardia ciudadano Erles A.V., a eso de las 8:30 a 9 a.m., lo trasladó a la morgue colocándolo en la camilla, participándole al padre que el feto ya estaba en la morgue para que procediera a su retiro; que desde ese mismo momento el feto era responsabilidad de los deudos y familiares, nunca de su representada, que no son ni siquiera guardadores, que al ponerlo en la morgue, su retiro ha de ser inmediato, que no es pertenencia de su mandante, ni su responsabilidad, ni podía decidir su destino.

Que al día siguiente 05/10/2009, el mencionado camillero se consiguió en hospitalización al ciudadano J.G., expresándole que por favor recogieran el feto que aún estaba en la morgue, que la licenciada C.I.A., coordinadora de enfermeras, al recibo de guardia conoció de la novedad, quien siendo las 7:30 a.m. aproximadamente, se apersonó en la habitación donde estaba hospitalizada la madre y le hizo saber la necesidad de retirar el feto por razones sanitarias; que el padre del feto estaba presente, advirtiéndoles que el retiro no debía exceder de ese día.

Negó que el 04/10/2009, el ciudadano J.G., haya realizado trámites en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, porque ese día no es laborable; negó, rechazó y contradijo que en el informe de ingreso que aportó su representada para solicitar la clave de ingreso, hayan colocado como diagnóstico que a la paciente se le realizó legradro uterino, que el seguro aprueba la clave de ingreso sustentado en el informe médico de ingreso del Dr. C.R., en los exámenes que corroboran el diagnóstico, y en el informe ecográfico; que si le fue informado que el seguro no le cubría los gastos funerarios no fue por el contenido de los informes médicos de ingreso, sino por el condicionado de la póliza; que la negativa del seguro a cubrir los gastos funerarios, no puede imputársele a su representada, que la parte actora hace ver que su tardanza en el retiro del cadáver del feto se debió a error administrativo de su representada a los fines de exculparse de no retirar el cadáver en las horas siguientes al deceso como debía y darle el destino que a bien tuviera, en el tiempo oportuno y legal, antes de las 24 horas en condiciones óptimas de conservación, que resulta inusual la tardanza y lentitud en que se efectuaron esos trámites, máxime si conocía que la sala que servía de morgue, su representada no posee la nevera para conservación de cadáveres, como le fue advertido.

Que postergar para el día siguiente la inhumación del cadáver de un hijo, a la espera de un presupuesto por parte de la funeraria, deja entrever una conducta insensata y ligera por parte del padre del niño, quien pretende transferir a su representada la custodia y guarda del feto más allá del lapso establecido en la legislación, concretamente en el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones que disponía de un lapso que oscila entre las 24 horas a 36 horas de ocurrida la muerte, para efectuar la inhumación o incineración de un cadáver y violentando las normas sanitarias; que el retiro de la morgue de un cadáver es responsabilidad de los deudos o dolientes, que se prolongó por más de 54 horas, desde el domingo 4/10 a las 8 a.m hasta el mediodía del 6/10/2009, tiempo que afirma exceder la conservación de un cadáver en condiciones óptimas por carecer de la preparación química.

Negó que el ciudadano R.A., empleado de administración, de facturación, encargado de tramitar la clave de acceso, haya dado una información errada y haya enviado a Seguros Banesco un informe médico de ingreso distinto al emitido por el Dr. C.R., y que dicho informe haya sufrido modificación el 05/10/2009, después que la paciente fue dada de alta.

Adujo que al momento en que el ciudadano J.G., se presentó a la morgue a retirar el feto, éste inexplicablemente no estaba en el lugar o camilla en que fue colocado, que fue atendido por el presidente de su representada, quien le manifestó que le diera tiempo para saber que había pasado, que estaba sorprendido que el feto no había sido retirado aún, presumiendo inicialmente que la tardanza y consecuencial descomposición del cadáver lo hubiesen destinado a anatomía patológica, lo cual no fue determinado; que se convocó a una junta directiva instruyéndose al presidente de la Clínica, a acudir al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, a formular la correspondiente denuncia por desaparición del feto del sitio donde se encontraba depositado desde su muerte el 04/10/2009, materializándose tal denuncia el 08/10/2009, lo que le fue comunicado a G.M.F.M., el 09/10/2009, cuando acudió nuevamente a la Clínica. Negó las expresiones endilgadas al presidente de la Clínica referidas a que si el feto no estaba era porque se había descompuesto y lo habían echado en una bolsa negra y lo habían botado.

Respecto a la supuesta imprudencia y negligencia de la enfermera, expuso que la ciudadana G.F.M., se negó acostarse en la camilla, que de haberlo hecho, el feto nunca hubiese caído al piso, que la paciente se encontraba voluntariamente de pie y lo expulsó como consecuencia del adelantado trabajo de parto presentado. Negó la supuesta irresponsabilidad de la actuación del ciudadano A.A.K.A., por ser falso que le haya indicado que el feto se había botado. Rechazó que la declaración referida a la expulsión del feto sin signos vitales sea irresponsable, que la misma fue efectuada sobre la información contenida en la historia de valoración del recién nacido que contiene el esquema “apgar”. Negó que la pérdida del hijo de los accionantes sea consecuencia de alguna actuación por parte de su representada.

Negó y rechazó que su mandante haya ocasionado alteraciones a la integridad física de G.M.F.M., que la ocurrencia de ese evento no puede arrojarse sobre su representada, que es una temeridad atribuirle a su representada responsabilidad de esa índole, quien no es culpable de la desaparición del feto, que la autoría del mismo se escapa de sus manos; que el retiro de los cadáveres de la morgue de su representada, se producen inmediatamente a las horas del deceso, que es una obligación ineludible de cumplimiento inmediato de los deudos, a cuyas ordenes se pone el cadáver; que el extravío del feto es producto de la desidia y apatía del padre a proceder a la inhumación inmediata.

Que los accionantes no concretaron las diligencias tendentes a obtener el certificado de defunción ante la Prefectura de la Parroquia El C. delE.B., que del signado con el Nº 1290876 se observa que no se cubrió la sección VI certificación médica, cuya obligación dice recaer en el médico tratante, a quien no le fue presentado ese formato, el cual dejaron en dicha Prefectura, quien ante la incomparecencia procedió a anularlo remitiéndolo al Ministerio de Sanidad, Inspector de Hechos Vitales en fecha 13/10/2009, conducta omisiva que afirma revelar la no intencionalidad de sepultar al feto. Negó que la aflicción invocada para sustentar una lesión de índole moral sea imputable a su representada, que el extravío del feto abandonado por los accionantes en la morgue de la Clínica sea imputable a su representada, oponiendo de acuerdo con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad o legitimación pasiva de su representada para estar en la presente causa.

Negó haber causado algún tipo de daño a los accionantes, que no existe conexión alguna entre el supuesto daño y su representada, exponiendo que ha de sucumbir la acción solicitando así se declare. Rechazó la suma de trescientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs.365.000,00) como la cantidad de dinero a pagar por los supuestos daños morales, conforme a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, citando sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12/12/1995, en el expediente Nº 95-281. Acompañó: copia simple de certificado de defunción expedido por la Prefectura de la Parroquia El C. delM.B. delE.B., correspondiente a G.F., de fecha 04/10/2010; comunicación de fecha 13/10/2009 dirigida por la Prefecta de la Parroquia El C. delM.B. delE.B. al Inspector de Hechos Vitales; copia al carbón de denuncia signada con el Nº I-252.824, formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Barinas, en fecha 08/10/2009, por el ciudadano A.A.K.A..

Durante el lapso de ley, ambas partes presentaron escritos mediante los cuales promovieron las siguientes pruebas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

 Copia al carbón de denuncia de fecha 08/10/2009, signada con el Nº I-252.824, formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Barinas, por el ciudadano A.A.K.A.. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos allí aducidos por la persona denunciante, por versar sobre algunos de los controvertidos en esta causa.

 Copia simple de informe médico de egreso de la paciente G.M.F., de fecha 05/10/2009, expedido por el Dr. C.A.R., gineco-obstetra. En atención al principio de la comunidad de la prueba, se advierte que será analizada posteriormente, dado que la parte contraria promovió y evacuó su ratificación mediante prueba testimonial.

 Ratificación del contenido y firma del informe médico de egreso de la paciente G.M.F., de fecha 05/10/2009, expedido por el Dr. C.A.R., gineco-obstetra, mediante la testimonial del ciudadano C.A.R.. En atención al principio de la comunidad de la prueba, se advierte que será analizada posteriormente, dado que la parte contraria promovió y evacuó la ratificación de tal instrumento mediante la testimonial del mencionado ciudadano.

 Testimonial, previa citación, de los ciudadanos Veruska Zambrano, C.K.M., M.G.E. y C.I.A.. No fueron evacuadas.

 Testimoniales de los ciudadanos L.E.H. y G.R., de este domicilio, quienes debidamente juramentados, rindieron sus declaraciones por ante este Juzgado, con el siguiente resultado:

• L.E.H.: venezolana, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.612.126, de profesión contador público, domiciliada en la Urbanización Ciudad Varyná, calle 06, casa K-18, del Municipio Barinas del Estado Barinas, manifestó: que fue el día 09 de octubre de 2009 a la Clínica Varyná en compañía de la ciudadana G.M.F.; que ese día presenció una conversación de la ciudadana G.M.F. con el doctor Katime, que estando en la parte de emergencia ella fue a preguntarle si le tenía razón acerca de un bebé que había tenido prematuro, y él contestó que no sabía nada que probablemente se lo habían llevado a la morgue junto con otro cadáver adulto, que el bebecito se había ido, que él había puesto la denuncia en la PTJ porque no se sabía nada de ese cadáver.

• Y.C.R.C.: venezolano, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.189.523, de profesión T.S.U. en Administración, domiciliado en la Urbanización Ciudad Varyná, calle 06, casa Nº 18, del Municipio Barinas del Estado Barinas, manifestó: que el día 09/10/2009 fue a la Clínica Varyná en compañía de la ciudadana G.M.F., y que presenció la conversación con la señora Georgina y Katime, que ella le preguntó sobre el niño y le dijo que posiblemente se lo había llevado el carro fúnebre, la funeraria envuelto en una sabana con un cadáver que estaba allí; fundó sus dichos por encontrarse presente ahí.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se observa que los testigos que preceden si bien fueron contestes en sostener que el día 09/10/2009 acompañaron a la señora G.F. a la Clínica Varyná, y haber presenciado la conversación sostenida por la mencionada ciudadana con el Dr. Katime, manifestaron contradicción acerca de la respuesta dada por el Dr. Katime sobre el cadáver del niño, razón por la cual se desestiman las declaraciones rendidas.

 Posiciones juradas. No fueron evacuadas.

 Copia simple de constancia de fecha 13 de octubre de 2009, emanada de la Prefectura de la Parroquia El C. delM.B. delE.B.. Tratándose de una copia simple que no fue impugnada por la parte contraria, se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

 El valor y mérito de las actas procesales en cuanto favorezcan a su representada muy especialmente de las siguientes aserciones:

 “me traslade el martes 06/10/2009 en horas del mediodía a notificarles que venia la Funeraria a retirar el FETO;…”.

 “que el día domingo 04/10/2009 en horas de la tarde llame al Sr. R.M., de la Funeraria Santísima Trinidad, solicitándole el presupuesto de los gatos fúnebres…, y me dice que lo llamara el lunes en horas de Oficina para darme el precio y realizar los trámites para darle sepultura al feto, el lunes me comunico con el Sr. R.M. y le encargo que haga todos los trámites correspondientes, y me solicito que le entregara un cheque, ya que en vista del error cometido por la Administración del Instituto Diagnostico Varyna tuve que asumir dichos gastos…”

 “a las 72 horas acudió a la Clínica (G.M.F.M.”.

 La expresión del actor respecto a que el evento que rodea la pérdida del embarazo, le produce “sosiego” sinónimo de paz.

 Lo expresado por el actor en cuanto a que “no ocasiono un gran daño moral”.

En cuanto al mérito favorable de las actas procesales que favorezcan a su representada, se observa que al haber sido promovida en forma genérica sin señalar las actuaciones a las que se refiere, resulta inapreciable. Y respecto a los alegatos expuestos por la parte actora citados textualmente en los cinco particulares que preceden, cabe advertir que no constituyen un medio de prueba en sí mismo susceptibles de valoración, motivo por el cual resultan asimismo inapreciables.

 Recaudos constante de veintinueve (29) folios útiles, correspondientes a la historia clínica de la ciudadana G.M.F.M.. Se observa que algunos de los instrumentos que integran tal legajo, fueron promovidos por la parte demandada de manera individualizada, los cuales serán analizados posteriormente. Y en cuanto a los demás instrumentos que componen tales recaudos, ha de resaltarse que de sus contenidos no emergen elementos de prueba vinculados con los hechos controvertidos en esta causa, en razón de lo cual resultan inapreciables.

 Original de informe médico expedido por el Dr. C.A.R.A., gineco-obstetra, a nombre de la paciente G.M.F., de fecha 04/10/2009.

 Original de informe ecográfico expedido por el Dr. C.A.R.A., gineco-obstetra, a nombre de la paciente G.M.F., de fecha 04/10/2009. Será analizada posteriormente, dado que fue promovida y evacuada su ratificación mediante prueba testimonial.

 Original de informe médico de egreso expedido por el Dr. C.A.R., gineco-obstetra, a nombre de la paciente G.M.F., de fecha 05/10/2009.

Las pruebas descritas en los tres (3) particulares que preceden, serán analizadas posteriormente, dado que fue promovida y evacuada la ratificación de tales instrumentos mediante la testimonial del ciudadano C.A.R..

 Ratificación del contenido y firma de los informes médicos, ecográfico y de egreso de la paciente G.M.F., expedidos por el Dr. C.A.R.A., mediante la testimonial del ciudadano C.R.. En la oportunidad fijada, compareció un ciudadano que se identificó como C.A.C.R.A., venezolano, de 57 años de edad, de profesión médico gineco-obstetra, titular de la cédula de identidad Nº 3.592.689, inscrito en el Colegio de Médicos del Estado Barinas bajo el Nº 312, Nº Matrícula M.S.D.S. 15.989, domiciliado en la calle Pulido, Nº 7-11, Parroquia Catedral del Municipio Barinas del Estado Barinas, quien debidamente juramentado, y luego de exhibírsele los referidos instrumentos, cursantes a los folios del 69 al 71, ambos inclusive, expuso: la autenticidad de los instrumentos si es. Al interrogatorio formulado por la parte promovente, afirmó que: los instrumentos exhibidos e insertos a los folios 69, 70 y 71 fueron elaborados por él y que corresponde a su firma; ratificándolos en su contenido y firma también. Tratándose de instrumentos privados emanados de un tercero ajeno al juicio, que fueron ratificados en este mediante la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian en todo su valor para comprobar sus contenidos.

 Original de valoración del recién nacido en sala de partos del Instituto Diagnóstico Varyná, de fecha 04/10/2009, correspondiente a F.J. (G.F.). Será analizada en el siguiente particular, dado que fue promovida y evacuada su ratificación mediante la testimonial de la ciudadana M.L..

 Ratificación del contenido y firma de valoración del recién nacido en sala de partos del Instituto Diagnóstico Varyná, de fecha 04/10/2009, correspondiente a F.J. (G.F.), mediante la testimonial de la ciudadana M.L.. En la oportunidad fijada, compareció una ciudadana que se identificó como M.L. de Lión¸ venezolana, de 64 años de edad, de profesión médico pediatra, titular de la cédula de identidad Nº 2.719.679, domiciliada en la Transversal 02, L-21, Alto Barinas Sur, del Municipio Barinas del Estado Barinas, quien debidamente juramentada, y luego de exhibírsele el referido instrumento cursante al folio 72, expuso: si, que esa es su letra y eso fue lo que escribió. Al interrogatorio formulado por la parte promovente, contestó: en cuanto a si tuvo contacto con la ciudadana G.M.F.M., dijo: bueno, que ese es el nombre que le dieron de la madre del niño, que después que examinó el cadáver del niño, del recién nacido se acercó a hablar con ella porque supuso que estaba triste, deprimida por la muerte de su bebé y le recomendó que a pesar de que era un feto, le dijo que lo enterrara para que se sintiera mejor, que eso fue prácticamente lo que le dijo, que el potencial de vida de un feto de veintidos semanas es prácticamente cero, y si era un niño de veintidos semanas y quinientos gramos, y el examen físico que le hizo tenía las condiciones físicas de un feto inviable, es decir, con muy poco potencial de vida, que eso fue lo que escribió. Repreguntada: en relación a que si hizo la valoración a un feto con vida, o a un feto cadáver, contestó: que valoró un feto cadáver; respecto a que hora llegó ese día que hizo esa valoración a la clínica, respondió: que no tiene la hora exacta, que pudo haber sido a las ocho y media aproximadamente, porque cuando llegó le informaron la hora de nacimiento, que cuando llegó el niño ya había nacido y había muerto; manifestó que tiene su propio consultorio en la Clínica Varyná y hace guardia de disponibilidad, que tiene un paquete accionario en la Clínica Varyná. Tratándose de un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, que fue ratificado en este mediante la prueba testimonial, con fundamento en lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido.

 Original de historia clínica del Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., correspondiente a la ciudadana Falci Milde G.M., expedida por la médico cirujano Veruska Zambrano. Será analizada posteriormente, dado que fue promovida y evacuada su ratificación mediante la testimonial de la ciudadana Veruska Zambrano.

 Ratificación del contenido y firma de historia clínica del Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., correspondiente a la ciudadana Falci Milde G.M., mediante la testimonial de la ciudadana Veruska Zambrano. En la oportunidad fijada, compareció una ciudadana que se identificó como Veruska del Valle Zambrano Pineda¸ venezolana, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.063.391, domiciliada en la Urbanización Alto Barinas Sur, avenida R.B.L., Nº 94, del Municipio Barinas del Estado Barinas, quien debidamente juramentada, y luego de exhibírsele el referido instrumento, cursante al folio 68, expuso: que realizó ese documento para el ingreso de la paciente en esa institución, que esos datos los aportó el padre del feto, que no fueron tomados por la madre. Al interrogatorio formulado por la parte promovente, contestó: que ratifica el documento, que es su letra y su firma, sello y firma; que tuvo contacto con el padre del feto en dos oportunidades, al momento de hacer la historia y al darle las instrucciones para el retiro del cadáver del feto, que fue previo a realizarse el curetaje por legrado uterino, y posteriormente aproximadamente dos a tres horas después, para cuando se le recuerda que debe realizar los trámites legales para el retiro del cadáver del feto. Repreguntada: dijo no recordar si ese día que dice que atendió al padre del feto amaneció de guardia, que el horario normal de un médico cirujano en la emergencia del Instituto Diagnóstico varía si va como residente fijo o refuerzo, que ella es residente fija, en su caso, es de doce horas, que ese día, sin embargo partieron la guardia o hicieron la guardia de doce horas, entre dos residentes, que ella laboró de siete de la mañana a una de la tarde, y otro residente laboró de una de la tarde a siete de la noche; respecto a quien llevó a la señora M.F. al Instituto Diagnóstico Varyná, respondió: que por referencia dada por el esposo, o por la pareja él fue el que la llevó; que la ciudadana M.F. fue llevada a la emergencia del Instituto Diagnóstico Varyná entre la siete y ocho de la mañana; que desconoce la hora que llegó el doctor C.R. al Instituto Diagnóstico Varyná; que ella fue quien recogió al feto del piso, que lo llevó a quirófano porque está allá en esa área, el área de cuidado neonatales, y es ahí en esa área que se llevan tanto los fetos como los recién nacidos para ser identificados o rotulados para su identificación; respecto al mecanismo del Instituto Diagnóstico Varyná, cuando fallece alguna persona y los familiares no acuden a retirarlos dentro de un tiempo prudencial, contestó: que desconoce los mecanismos específicos en cuanto a tiempo estipulado por el Instituto para tomar decisiones sobre los cadáveres, que sin embargo es conocido que debido a que el Instituto no cuenta con equipo de almacenamiento de cadáveres, estos de no ser retirados por los familiares son trasladados a la morgue del Estado, del Hospital L.R.. Tratándose de un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, que fue ratificado en este a través de la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido.

 Reporte de transmisión vía fax, de fecha 04/10/2009, con sello húmedo del Instituto Diagnóstico Varyná. Se aprecia para comprobar los hechos a que se refiere, de acuerdo con lo previsto en los artículos 12 y 14 Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

 Original de comunicación de fecha 05/10/2009, dirigida por la Coord. Enfermera del Instituto Diagnóstico de Varyná, C.A., a la Junta Directiva. Será analizada en el siguiente particular, dado que fue promovida y evacuada su ratificación a través de la testimonial de la ciudadana C.A..

 Ratificación del contenido y firma de comunicación de fecha 05/10/2009, dirigida por la Coord. Enfermera del Instituto Diagnóstico de Varyná, C.A., a la Junta Directiva, mediante la testimonial de la ciudadana C.A.. En la oportunidad fijada, compareció una ciudadana que se identificó como C.I.A., venezolana, de 60 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.591.099, domiciliada en la avenida Bachiller E.C., Nº 9-16, del Municipio Barinas del Estado Barinas, quien debidamente juramentada, y luego de exhibírsele el referido instrumento, cursante al folio 92, expuso: que lo que ese documento es escrito por ella, de esa fecha que está allí, que lo que está ahí es lo que le informó a los padres que retiraran el feto ya que ya se había transcurrido tiempo y se podía descomponer y contaminar las áreas adyacentes, que eso fue lo que le dije a ellos, que incluso el papá sacó del bolsillo de la camisa una papeleta amarilla y se preguntó que hacía con eso, que le respondió que con ese papel debía ir a la Prefectura y a la funeraria para que le hicieron los trámites, que se retiró de ahí de la habitación y no supo más nada de ellos. Al interrogatorio formulado por la parte contraria, contestó: no saber que persona ejecuta las decisiones de la Junta Directiva de la Clínica Varyná; que no está segura, ni sabe cuantas personas conforman la Junta Directiva de la Clínica Varyná. Tratándose de un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, que fue ratificado en este mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo estipulado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido.

 Testimoniales de los ciudadanos C.K.M.A., M.G.E.B., Erles A.V.D. y R.E.A.N., de este domicilio, quienes rindieron sus declaraciones por ante este Juzgado, en la oportunidad fijada, y debidamente juramentados, manifestaron:

• C.K.M.A.: venezolana, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.634.476, domiciliada en Barrancas, calle El Calvario, casa Nº 25, sector El Centro, Municipio C.P. delE.B., manifestó: que se encontraba de guardia el 04/10/2009, en horas de la mañana; que presenció los hechos relacionados con el feto G.F. porque estaba de guardia, narrándolos así: aproximadamente como a las ocho, ocho y veinte de la mañana, se encontraba en el star de enfermería del área de emergencia, cuando llegó hacia ella la paciente Georgina, quien procedía del consultorio del doctor Rangel, que le preguntó porque venía caminando en vista de que ella estaba sangrando, contestándole que le era incómodo estar en la silla por los dolores que estaba presentado, que le dijo que era una imprudencia de su parte, posterior a ella venía su esposo con la silla de rueda, y le dijo porque no le había dicho que se sentara allí para trasladarla, comentándole que le había dicho pero ella no había querido, que en esos momentos recibe órdenes del especialista, el doctor Rangel, para prepararla para el quirófano, se llevó a la paciente hacia el cubículo Nº 2 de la emergencia, que le pidió a la paciente que colaborara para acostarla en la camilla, a lo cual ella rehusó, que por un periodo de veinte minutos se le siguió insistiendo que se acostara en la camilla, por su condición delicada y también para poder prepararla, que repetidas veces rehusó, que se dirigió a buscar los equipos para prepararla y en esos momentos escuchó un grito por parte de la paciente, se dirigió hacia ella y observó en el piso el charco de sangre y el fetico ahí, se acercó hasta donde ella estaba, inmediatamente se acerca la doctora que había sido llamada por su compañera, a lo cual la doctora corta rápidamente el cordón umbilical y toma en su manos el bebé, el feto, dio por unos minutos masaje en el pecho al bebé y lo lleva inmediatamente al área del quirófano, que nuevamente le pidió a la paciente Georgina por favor se acostara en la camilla para ser preparada para quirófano, que después de cinco minutos que accede a acostarse, la prepararon y la enviaron a quirófano; fundó su declaración porque estaba allí de turno y atendió a la paciente. Repreguntada: manifestó no tener conocimiento que sucedió con el feto.

• M.G.E.B.: venezolana, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.612.417, de profesión licenciada en enfermería, domiciliada en la Urbanización S.B., Manzana D, casa Nº 8, del Municipio Barinas del Estado Barinas, manifestó: que se encontraba de guardia el 04/10/2009, a las siete de la mañana; que presenció los hechos relacionados con el feto G.F. porque estaba de guardia, narrándolos así: que se encontraba de guardia a las siete de mañana, recibiendo el turno aproximadamente a las siete y diez, siete y veinte de la mañana, que llegó el esposo de la señora, preguntando por el doctor Rangel, que ella le especifica que el doctor no se encuentra en la clínica y que debe llamarlo, luego el señor le explica que su esposa está embarazada, que el doctor Rangel es su médico tratante y que ellos ya se comunicaron con él, que ella le informó al señor que de igual manera, tenía que llamar al doctor Rangel, posterior a ello el esposo de la señora pidió prestado una silla de rueda, para bajar la señora del carro y traerla hasta la emergencia, el vigilante le facilita la silla de rueda, mientras que ella se comunica con el doctor Rangel vía telefónica, quien le responde, y le dijo que ya se encontraba en el estacionamiento de la clínica, luego el señor con la esposa espera sentado en la silla de rueda, hace entrada el doctor Rangel a la emergencia, habla con ellos y les informa que se tiene que llevar a la paciente a su consultorio, el señor, el esposo se llevó a su esposa en la silla de rueda hasta el consultorio del doctor Rangel, aproximadamente una hora después el doctor Rangel, regresa con la señora y les informa que tienen que prepararla para quirófano, luego de ello su compañera K.M. le pregunta a la señora que si venía caminando desde el consultorio, ya que el esposo tenía la silla de rueda en sus manos, respondiéndole que venía caminando porque sentada le daba mucho dolor, justo en ese momento el esposo sale de la sala de emergencia, que su compañera Katery y ella le informaron a la señora que debía acostarse en la camilla para poder prepararla, manifestando que hasta que no llegara el esposo, ella no se iba a acostar en la camilla, que duraron aproximadamente unos diez a quince minutos, explicándole a la señora que debían actuar rápido para llevarla a quirófano, y ella rehusaba acostarse en la camilla, posterior a ello la paciente cuando decide acostarse en la camilla en el momento en que llega el esposo expulsa el feto, que se dirigió rápidamente hasta el consultorio de la residente explicándole lo que había pasado la doctora se levanta rápidamente, llega hasta el cubículo, que le facilitó un centro de cama, donde ella toma el feto, le facilitó unas pinzas del equipo de cirugía menor, donde ella camplea el cordón umbilical, toma el feto, y dice que se va al área de quirófano, que quedaron su compañera y ella con la paciente en el cubículo, y realizaron todas las acciones de enfermería para llevarla a quirófano, posterior a ello llegó el camillero, y se llevó a la paciente al área de quirófano, que eso fue todo; fundó sus dichos porque se encontraba de guardia y atendió a la paciente. Repreguntada, manifestó: que vino a declarar a este Tribunal porque se encontraba de guardia y atendió a la señora Falci, en cuanto a que si tiene conocimiento que sucedió después que salió de la emergencia el feto G.F., respondió: que no sabe absolutamente nada porque su área es la emergencia.

De las declaraciones rendidas por las testigos que preceden, se evidencia que no fueron contestes en sus dichos, dado que incurrieron en evidente contradicción entre sí sobre los hechos que narraron relacionados con el nacimiento del niño G.F., y los expuestos por la representación judicial de la accionada en el escrito de contestación a la demanda presentado, razón por la cual se desestiman sus dichos, con fundamento en lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

• Erles A.V.D.: venezolano, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.916.550, de profesión ingeniero, domiciliado en el Barrio La Hormiga, calle 1 del Municipio Barinas del Estado Barinas, manifestó: que la actividad que realiza en el Instituto Diagnóstico Varyná es como camillero; que el día 04/10/2009 se encontraba de guardia, que él trasladó al feto producto del parto de la ciudadana G.M.F. a la morgue de dicho Instituto; que tuvo contacto con el señor J.G., padre del feto, indicándole que retirara el mortinato de la morgue, que las veces que habló con el señor J.G. fue en el momento que trasladó el mortinato, y arriba en hospitalización; fundó su declaración por ser cierto lo que dijo. Repreguntado: en relación a que persona le ordenó llevar el feto a la morgue, respondió: que fue la una de las empleadas que trabaja ahí, que el nombre no lo recuerda por la clave; en cuanto a que persona le recibió el feto en la morgue, contestó: ahí el, donde lo trasladé el feto no había nadie ahí, estaba todo trancado en la espera del padre; respecto a si para llevar un cadáver a la morgue tienen que estar presentes los familiares, respondió: exactamente en ese momento, le informó al padre que ya se encontraba el mortinato en la morgue y él le indicó que estaba haciendo unos arreglos para la funeraria; en relación a las características físicas del señor J.G., respondió: que habló con él en tres oportunidades indicándole lo sucedido; respecto a como es el aspecto físico de J.G., dijo: es un señor flaco, estatura media, color de piel media ni tan oscura, ni tan clara, cabello corto; respecto a las condiciones de seguridad con que cuenta la morgue de la Clínica Varyná, contestó: cada cadáver que se traslada a la morgue de inmediato se le avisa al vigilante, para que esté pendiente de cualquier anormalidad que se presente; en relación a que cuando fallece una persona que haya sido llevada a dicha Clínica por accidente de tránsito y que no tiene familiares en la localidad, que hace la Clínica con esos cadáveres mientras logran contactar o aparecen los familiares, contestó: que nunca se ha visto desde que está trabajando, y que se le da la orden al vigilante que no entre nadie, solamente la familia. De conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia su deposición para comprobar los hechos a que se refiere la misma.

 Oficiar al Gerente de Seguros Banesco, Oficina Principal, Caracas, para que informara sobre: 1) el contenido del informe médico de ingreso, suministrado vía fax por el Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., en fecha 04/10/2009 a las 8:34 a.m., y remitiera copia del mismo, con el cual otorgaron la clave de ingreso de la paciente G.M.F.M.; 2) el contenido del informe médico ecográfico suministrado vía fax, por el Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., en fecha 04/10/2009, a las 8:34 a.m., y remitiera copia del mismo, con el cual otorgaron la clave de ingreso de la paciente G.M.F.M.; 3) el contenido del informe médico de egreso suministrado vía fax por el Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., en fecha 05/10/2009, a las 12:29 p.m., y remitiera copia del mismo, de la paciente G.M.F.M.; 4) la evaluación médica concluyente realizada por médicos adscritos al Seguro, con la cual el Seguro emitió la clave de ingreso de la paciente, de acuerdo al condicionado de la póliza; 5) por que el condicionamiento de la póliza de Seguros Banesco del ciudadano J.A.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.189.002, no cubrió los gastos funerarios del mortinato producto del embarazo de G.M.F.M.; 6) si cursa por ante ese Seguro reclamación de seguro de vida, por parte del asegurado ciudadano J.A.G., con ocasión de la muerte del mortinato G.F.. En fecha 04/06/2010 se libró oficio Nº 0397, cuya respuesta se recibió el 07/07/2010, con oficio sin fecha, ni número. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, de acuerdo con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

 Oficiar al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Barinas, para que informara sobre: el status de la investigación surgida con ocasión a la denuncia interpuesta por el Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., el 08/10/2009, signada con el Nº I-252.824. En fecha 04/06/2010 se libró oficio Nº 0398, cuya respuesta se recibió el 15/07/2010, con oficio Nº 9700/068/369, de fecha 07/07/2010. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

 Oficiar al Prefecto de la Parroquia El C. delM.B. delE.B., para que remitiera, en caso de existir, certificado de defunción del mortinato G.F., producto del embarazo de G.M.F.M., y copia certificada de la forma EV-14 emanada del Ministerio de Salud, signada con el Nº 1290876, e información referida al destino final del original de la forma EV-14. En fecha 04/06/2010 se libró oficio Nº 0399, cuya respuesta se recibió el 18/06/2010, con oficio Nº 165, sin fecha. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, de acuerdo con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia suscrita en fecha 27 de julio de 2010, la co-apoderada judicial de la empresa mercantil accionada abogada en ejercicio M.R.Z., solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, a los efectos de dictar la definitiva.

Por auto dictado el 29/07/2010, se fijó las diez de la mañana (10:00 a.m.) del tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél para que tuviera lugar el acto de elección de Asociados en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, en cuya oportunidad (04/08/2010) resultaron seleccionados de las listas presentadas por las partes actora y demandada, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120 eiusdem, las abogados en ejercicio M.H. de España y J. deJ.M., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.775 y 58.594 en su orden, y con fundamento en lo previsto en el artículo 123 eiusdem, se fijó la cantidad de seiscientos bolívares (Bs.600,00) por concepto de honorarios para cada una de las Jueces Asociadas designadas, los cuales debían ser depositados en la cuenta corriente signada con el Nº 0007-0013-48-0000047298, que mantiene este Tribunal en el Banco Bicentenario, Banco Universal, agencia Barinas, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a aquél, advirtiéndosele a las partes que una vez que constara en autos la consignación de honorarios y las juramentaciones respectivas, se fijaría la oportunidad para la constitución del Tribunal Colegiado.

En fecha 06 de agosto de 2010, la co-apoderada judicial de la parte demandada abogada en ejercicio M.C.R.Z., consignó copia al carbón de planilla de depósito bancario signada con el Nº 06749745, efectuada en la referida cuenta bancaria, por la cantidad de un mil doscientos bolívares (Bs.1.200,00).

Mediante diligencia suscrita en fecha 22/09/2010, la mencionada profesional del derecho suscribió diligencia, solicitando se fijara oportunidad para la constitución de asociados, y por auto dictado el 28 de aquél mes y año, se advirtió a las partes que luego de que constara en autos la juramentación de los jueces asociados designados, se fijaría oportunidad para el acto de constitución del Tribunal con Asociados y designación del Juez Ponente, a cuyos efectos se fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente a aquél, para que las jueces designadas prestaran el juramento de Ley.

Debidamente juramentadas las Jueces Asociadas designadas, por auto dictado el 18 de octubre de 2010, se fijó las diez de la mañana (10:00 a.m.) del segundo (2do.) día de despacho siguiente a aquél para que tuviera lugar el acto de constitución del Tribunal con Asociados, y designación del Juez Ponente, en cuya oportunidad (20/10/2010), se escogió por medio de insaculación como Juez Ponente a la abogada en ejercicio M.H. de España y como Juez Asociado a la abogada en ejercicio J. deJ.M., y como Juez Presidente a la abogada R.C.P., siendo entendido que el Tribunal con Asociados está constituido por la Secretaria y Alguacil del Despacho, abogada Karleneth R.C. y J.C.T.M., respectivamente.

Por auto separado dictado en la misma fecha (20/10/2010), se advirtió a las partes, de acuerdo con lo establecido en el último aparte del artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, que los informes se presentarían en el décimo quinto día de despacho siguiente a aquél.

En el término legal respectivo, ambas partes presentaron escritos de informes, en los términos que allí expusieron, solicitando la representación judicial de la demandada, con fundamento en lo previsto en el numeral 3º del artículo 514, se practicara inspección judicial en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Barinas, a los efectos de tener acceso al expediente Nº I-252.824 y certificar las actas contentivas de las entrevistas rendidas por los accionantes ciudadanos J.A.G.M., G.F., por la empleada de la Prefectura de la Parroquia El C.M.V.C., el empleado de la Funeraria Santísima T.G.A.V.C.. Asimismo, las apoderadas judiciales de la parte demandada, expusieron un evento extraordinario que es investigado por parte de los órganos de investigación penal, afirmando que su representada fue víctima de un hurto, el hurto del feto, evento que sostienen devenirse extraño a su mandante, y que tal delito debe ser esclarecido. Acompañaron: copia de decisiones dictadas, en fecha 07/02/2008 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en el expediente EP01-P-2007-015204, y en fecha 22/04/2008 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en el referido expediente.

En atención a las decisiones que anteceden, acompañadas por la parte demandada con el escrito de informes presentado, y verificadas a través de la página web http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2008/febrero/805-7-EP01-P-2007-015204-.html y http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2008/abril/829-22-EP01-R-2008-000022-.html, se observa que si bien se trata de instrumentos públicos, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 1.357, 1.359, 1.360 del Código Civil, 429 y 434 del Código de Procedimiento Civil, de sus contenidos no emergen elementos de prueba relacionados con los hechos controvertidos en esta causa, en razón de lo cual se desestiman.

Durante el lapso de ley, ninguna de las partes presentó observaciones a los informes de la contraria, y por auto del 25 de noviembre de 2010, el Tribunal dijo “Vistos” entrando en términos para decidir dentro del lapso de sesenta (60) días continuos siguientes a aquél, conforme a lo dispuesto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

PREVIO:

Se pronuncia este Juzgado Colegiado sobre el argumento esgrimido en el escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a que con fundamento en el numeral 3º del artículo 514, se practicara inspección judicial en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Barinas, a los efectos de tener acceso al expediente Nº I-252.824 y certificar las actas contentivas de las entrevistas rendidas por los accionantes ciudadanos J.A.G.M., G.F., por la empleada de la Prefectura de la Parroquia El C.M.V.C., el empleado de la Funeraria Santísima T.G.A.V.C..

Respecto al pedimento formulado, ha de destacarse que el encabezamiento del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Después de presentados los informes dentro del lapso perentorio de quince días, podrá, el Tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer, en el cual podrá acordar:…(sic)

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La norma parcialmente transcrita estipula lo relativo a los denominados “autos para mejor proveer”, luego de vencida la oportunidad para la presentación de los informes, los cuales constituyen una potestad del Tribunal de dictarlos cuando así lo estime procedente, y con estricta sujeción a los cuatro supuestos taxativamente allí previstos.

Sobre los autos para mejor proveer, la doctrina patria es conteste en sostener que constituyen una actividad oficiosa del ente jurisdiccional y de carácter excepcional, pues en modo alguno pueden ser dictados para suplir omisiones o negligencia de alguna de las partes en litigio, respecto a las pruebas que éstas no hayan promovido, o que habiéndolas promovido oportunamente, no hayan sido evacuadas.

Por lo tanto, es errado pretender que a través de tal figura jurídica, se aporten a los autos elementos de prueba, cuya carga correspondía a cualquiera de las partes en litigio, y específicamente, en este caso, a la sociedad de comercio accionada, en razón de lo cual se niega lo peticionado por ser contrario a derecho; Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

Analizan estas sentenciadoras la defensa opuesta por la co-apoderada judicial de la empresa mercantil demandada, abogada en ejercicio E.C.M.N., en el escrito de contestación a la demanda, sobre la falta de legitimación activa prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, invocando a favor de su representada, las afirmaciones contenidas en el libelo respecto a: que las secuelas generadas por la actuación de su representada le produjeron sosiego, es decir, que generaron tranquilidad, paz, quietud, placidez, reposo; y que los padecimientos supuestamente infligidos por el evento dañoso no ocasionaron un gran daño moral. Afirmó que al no haber ocasionado su representada un gran daño moral, los actores no tienen derecho a lo pretendido en esta acción por no existir identidad lógica entre los accionantes y los interesados en la controversia jurídica; que los accionantes carecen de interés y legitimación necesaria para comparecer en este juicio, a tenor de lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, cabe destacar que el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, expresa:

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio...(omissis)

.

La falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio, respectivamente, constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el accionado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla en la sentencia definitiva.

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según que aquélla se refiera al actor o al demandado, la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir, que es la cualidad necesaria de las partes.

La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquélla a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquélla contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

En esta materia, la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 09 de septiembre de 1989, sostuvo que:

…(omissis) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada

.

En el caso que nos ocupa, se colige claramente de los términos plasmados en el libelo, la relación de los hechos expuestos por los ciudadanos J.A.G.M. y G.M.F.M., como fundamento de la pretensión de daño moral cuya indemnización reclaman.

Así las cosas, quienes aquí deciden observan que la existencia de un evidente error material en la transcripción de dos términos empleados por los actores en la demanda, como son: “sosiego” y “no”, en vez de “desasosiego” y “nos” respectivamente, mal puede interpretarse o entenderse como que los padecimientos supuestamente infligidos por el evento dañoso por ellos invocado no haya ocasionado daño moral, y que por ende, los actores no tengan cualidad activa -como erróneamente adujo la parte accionada-, pues tomando en cuenta el contenido de la defensa de mérito opuesta, hemos de destacar que tal argumento carece de sustentación jurídica, y por ende, resulta forzoso considerar que la parte actora tiene cualidad e interés para intentar el juicio; Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

En relación con la defensa opuesta en el escrito de contestación a la demanda por la co-apoderada judicial de la sociedad de comercio accionada, abogada en ejercicio E.C.M.N., de falta de legitimación pasiva de su representada, en virtud de negar y rechazar que su mandante haya ocasionado alteraciones a la integridad física de G.M.F.M., afirmando que la ocurrencia de ese evento no puede jamás arrojarse sobre su representada, que la pérdida del feto es un hecho lamentable, que es una temeridad atribuirle a su representada responsabilidad de esa índole, quien no es culpable de la desaparición del feto, que la autoría del mismo se escapa de sus manos; que el retiro de los cadáveres de la morgue de su representada, se producen inmediatamente a las horas del deceso, que es una obligación ineludible de cumplimiento inmediato de los deudos, a cuyas ordenes se pone el cadáver; que el extravío del feto es producto de la desidia y apatía del padre a proceder a la inhumación inmediata.

Que los accionantes no concretaron las diligencias tendentes a obtener el certificado de defunción ante la Prefectura de la Parroquia El C. delE.B., que en el signado con el Nº 1290876 no se cubrió la sección VI certificación médica, cuya obligación dice recaer en el médico tratante, a quien no le fue presentado ese formato, el cual dejaron en dicha Prefectura, quien ante la incomparecencia procedió a anularlo remitiéndolo al Ministerio de Sanidad, Inspector de Hechos Vitales en fecha 13/10/2009, conducta omisiva que afirma revelar la no intencionalidad de sepultar al feto; negando que la aflicción invocada para sustentar una lesión de índole moral sea imputable a su representada y que el extravío del feto abandonado por los accionantes en la morgue de la Clínica sea imputable a su representada, este Tribunal Constituido con Asociados, estima menester reiterar lo estipulado en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio...(omissis)

.

La falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio, respectivamente, constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el accionado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla en la sentencia definitiva.

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según que aquélla se refiera al actor o al demandado, la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir, que es la cualidad necesaria de las partes.

La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquélla a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquélla contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

En esta materia, la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 09 de septiembre de 1989, sostuvo que:

…(omissis) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada

.

En el presente caso, de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la sociedad mercantil demandada como fundamento de la defensa opuesta de falta de legitimación pasiva de su mandante, se desprende que los mismos están referidos a la no responsabilidad de su representada por el extravío del feto.

Ahora bien, quienes aquí juzgan entienden que la accionada se refiere al extravío del cadáver del hijo de los actores, y tomando en cuenta la naturaleza de la pretensión ejercida, los alegatos relacionados con la responsabilidad, grado de culpabilidad del autor, entre otros elementos o requisitos, constituyen hechos controvertidos en este juicio, que deben ser analizados por parte de este órgano jurisdiccional colegiado en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo del juicio, es por lo que resulta improcedente la defensa de mérito opuesta en tal sentido; Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

En lo atinente a lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada en el escrito de informes presentado, de que su mandante fue víctima de un hurto, el hurto del feto, evento que sostienen devenirse extraño a su mandante, y que tal delito debe ser esclarecido, estas sentenciadoras estiman imperioso resaltar que por cuanto el hurto del mencionado cadáver correspondiente al hijo de los aquí accionantes, constituye un hecho nuevo, dado que fue invocado por vez primera en la oportunidad de informes, su alegación resulta manifiestamente extemporánea, y por vía de consecuencia, al no constituir ello per se un hecho controvertido en esta causa, es por lo que este Tribunal Colegiado no emite pronunciamiento en tal sentido; Y ASÍ SE DECIDE.

Encontrándonos dentro del lapso estipulado en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal constituido con Asociados observa:

La pretensión ejercida por los ciudadanos J.A.G.M. y G.M.F.M., versa sobre el daño moral que afirman haberle ocasionado la sociedad de comercio Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., conforme a los hechos suficientemente narrados supra en esta decisión, afirmando que la enfermera que la atendió en emergencia, no lo hizo debidamente, que actúo con imprudencia y negligencia, que al acostarse en la camilla no le prestó la atención requerida, que expulsó el feto y se cayó al suelo; que el empleado de administración que reportó el informe a la empresa de seguro a los fines de dar la clave, pasó un informe diferente al diagnóstico del médico tratante Dr. C.R., retardándose los trámites administrativos en la funeraria para darle sepultura al feto, y que lo más grave es la irresponsabilidad del presidente de la Junta Directiva de la Clínica, al haber manifestado todo lo antes señalado, quien además en el CICPC afirmó que se había expulsado el feto sin signos vitales, conducta irresponsable, ya que el feto nació vivo, contradiciendo el informe del Dr. C.R..

Que todos esos hechos le causaron una alteración en la normalidad facultativa mental y espiritual, al perder su hijo después de cinco meses y medio de concebido, de no poder darle la correspondiente sepultura, resignarse de la pérdida pero con la convicción de sepultarlo para cumplir con los deberes y obligaciones de su fe cristiana y condición social, que les trajo alteración en la integridad física a G.M.F.M., empeorándoles el estado de salud que presentaron después de la pérdida del niño, que al obtener la información de que el feto se había perdido, los alteró mentalmente, psíquicamente, espiritualmente, ocasionándoles dolor, angustia, aflicción física y espiritual, y en general, los padecimientos infligidos por el evento dañoso, lo que afirman haberles ocasionado un gran daño moral, peticionando el pago de la cantidad de trescientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs.365.000,00).

Por su parte, la co-apoderada judicial de la sociedad de comercio accionada, abogada en ejercicio E.C.M.N., dentro del lapso legal para dar contestación a la demanda, admitió ser cierto que el 04/10/2009, la ciudadana G.F., acudió al consultorio del Dr. C.R., en la sede de su representada, cuyo diagnóstico señaló, que fue remitida a emergencia para prepararla para quirófano, que llegó a emergencia caminando y no en silla de ruedas, que fue socorrida por el personal de guardia, conducida a uno de los cubículos, que no lograron convencerla para que se acostara, que a escasos minutos de su llegada, le sobrevino una contracción que la hizo gritar expulsando el feto, acudiendo a su auxilio las enfermeras C.K.M. y M.G.E., y la médico de guardia ciudadana Veruska Zambrano, quien recogió el feto que había caído al piso, conduciéndolo de inmediato al área de quirófano para ser asistido por la pediatra de guardia y no del retén, médico M.L..

Que es cierto que la médico Veruzka Zambrano, le expresó cuando era conducida al quirófano que el niño terminaba de fallecer; que luego del curetaje, la médico pediatra M.L., quien efectuó la valoración al feto, le informó las resultas de la misma e inviabilidad del feto, que la paciente la interrogó sobre que hacía con el feto, recomendándole que podía optar por desecharlo o sepultarlo.

Que el camillero de guardia ciudadano Erles A.V., a eso de las 8:30 a 9 a.m., trasladó el feto a la morgue colocándolo en la camilla, participándole al padre para que lo retirara; que desde ese mismo momento el feto era responsabilidad de los deudos y familiares, no de su representada, que no son ni siquiera guardadores, que al ponerlo en la morgue, su retiro ha de ser inmediato, que no es pertenencia de su mandante, ni podía decidir su destino. Que al día siguiente, el camillero se consiguió en hospitalización al ciudadano J.G., expresándole que recogiera el feto que estaba en la morgue, que la licenciada C.I.A., coordinadora de enfermeras, al recibo de guardia conoció de la novedad, quien siendo las 7:30 a.m. aproximadamente, se apersonó en la habitación donde estaba hospitalizada la madre y le hizo saber la necesidad de retirar el feto por razones sanitarias; que el padre del feto estaba presente, advirtiéndoles que el retiro no debía exceder de ese día.

Negó que el 04/10/2009, el ciudadano J.G. haya realizado trámites en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, porque no era laborable; negó, rechazó y contradijo que en el informe de ingreso se haya colocado como diagnóstico que a la paciente se le realizó legradro uterino; que si le fue informado que el seguro no le cubría los gastos funerarios fue por el condicionado de la póliza, lo que no puede imputársele a su representada, que la parte actora hace ver que su tardanza en el retiro del cadáver del feto se debió a error administrativo de su representada exculpándose de no retirar el cadáver en las horas siguientes al deceso, y darle el destino que a bien tuviera en el tiempo oportuno y legal, antes de las 24 horas en condiciones óptimas de conservación, que es inusual la lentitud en que se efectuaron esos trámites, más si conocía que en la morgue, su representada no posee la nevera para conservación de cadáveres, como le fue advertido.

Que postergar para el día siguiente la inhumación del cadáver de un hijo, a la espera de un presupuesto por parte de la funeraria, deja entrever una conducta insensata y ligera del padre del niño, que se pretende transferir a su mandante la custodia y guarda del feto más allá del lapso establecido en la ley, en el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones, que disponía de un lapso entre 24 y 36 horas de ocurrida la muerte, para la inhumación o incineración de un cadáver, violentando las normas sanitarias; que el retiro de la morgue de un cadáver es responsabilidad de los deudos, que se prolongó por más de 54 horas, desde el 04/10/2009 a las 8 a.m hasta el mediodía del 06/10/2009, excediendo la conservación de un cadáver en condiciones óptimas por carecer de preparación química.

Negó que el ciudadano R.A., empleado de administración, de facturación, encargado de tramitar la clave de acceso, haya enviado a Seguros Banesco un informe médico de ingreso distinto al emitido por el Dr. C.R., y que dicho informe haya sufrido modificación el 05/10/2009, después que la paciente fue dada de alta.

Que al momento en que el ciudadano J.G., se presentó a la morgue a retirar el feto, éste no estaba en el lugar o camilla en que fue colocado, que fue atendido por el presidente de su representada, quien le manifestó que le diera tiempo para saber que había pasado, estando sorprendido de que no había sido retirado aún, presumiendo inicialmente que la tardanza y consecuencial descomposición del cadáver lo hubiesen destinado a anatomía patológica, lo que no fue determinado; que se convocó a una junta directiva instruyéndose al presidente de la Clínica, a acudir al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, a formular la denuncia lo que se materializó el 08/10/2009, comunicándose a G.F. el 09/10/2009, cuando acudió nuevamente a la Clínica. Negó las expresiones endilgadas al presidente de la Clínica referidas a que si el feto no estaba era porque se había descompuesto y lo habían echado en una bolsa negra y lo habían botado.

Respecto a la supuesta imprudencia y negligencia de la enfermera, expuso que la ciudadana G.F., se negó a acostarse en la camilla, que de haberlo hecho, el feto nunca hubiese caído al piso, que estaba voluntariamente de pie y lo expulsó como consecuencia del trabajo de parto presentado. Negó la supuesta irresponsabilidad de la actuación del ciudadano A.K.A., por ser falso que haya indicado que el feto se había botado. Rechazó que la declaración referida a la expulsión del feto sin signos vitales sea irresponsable, que fue efectuada sobre la información contenida en la historia de valoración del recién nacido que contiene el esquema “apgar”. Negó que la pérdida del hijo de los accionantes sea consecuencia de alguna actuación por parte de su representada.

Negó y rechazó que su mandante haya ocasionado alteraciones a la integridad física de G.F., que es una temeridad atribuirle a su representada responsabilidad, por no ser culpable de tal desaparición, que la autoría de ello escapa de sus manos; que el retiro de los cadáveres de la morgue de su representada se produce inmediatamente a las horas del deceso, que es una obligación de cumplimiento inmediato de los deudos, a cuyas ordenes se pone el cadáver; que el extravío del feto es producto de la desidia y apatía del padre a proceder a la inhumación inmediata. Que los actores no concretaron las diligencias tendentes a obtener el certificado de defunción, que del signado con el Nº 1290876 se observa que no se cubrió la sección VI certificación médica, cuya obligación dice recaer en el médico tratante, a quien no le fue presentado ese formato, el cual dejaron en dicha Prefectura, quien ante la incomparecencia procedió a anularlo remitiéndolo al Ministerio de Sanidad, Inspector de Hechos Vitales en fecha 13/10/2009, conducta omisiva que afirma revelar la no intencionalidad de sepultar al feto. Negó haber causado algún tipo de daño a los accionantes, que no existe conexión alguna entre el supuesto daño y su representada, exponiendo que ha de sucumbir la acción solicitando así se declare.

Así tenemos que, el encabezamiento del artículo 1.185 del Código Civil, dispone:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Respecto al contenido del encabezamiento de la norma transcrita, los autores son contestes en afirmar que presupone necesariamente un deber jurídico predeterminado y anterior por el cual todo sujeto de derecho tiene a su cargo la necesidad de desarrollar una conducta prefijada que consiste en no causar daño a otros con intención, negligencia o imprudencia.

La doctrina patria sostiene que el concepto de daños y perjuicios constituye uno de los principales conceptos en la función tutelar y reparadora del Derecho, que ambos términos se relacionan por completarse, dado que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño. En sentido jurídico, se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de obtenerse. Asimismo, señala como elementos de la responsabilidad civil, los siguientes: a) los daños y perjuicios causados a una persona; b) el incumplimiento por culpa del deudor o por hechos que le son imputables, es decir, el carácter culposo del incumplimiento; y c) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Existen diversas clases de daños y perjuicios. Atendiendo al punto de vista del cual se parta, y al origen del daño, según que provenga del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato o de una fuente distinta a la del contrato, son: los daños y perjuicios contractuales y los extracontractuales, respectivamente.

La responsabilidad civil comprende, por una parte, la responsabilidad civil extracontractual, que se origina por el daño que causa el agente del mismo a la víctima sin que exista entre ellos un vínculo contractual; y la otra, referida a la responsabilidad civil contractual, que tiene lugar cuando el deudor de una obligación proveniente de un contrato causa un daño al actor con motivo de su incumplimiento. La primera de las citadas tiene su fundamento en el artículo 1.185 del Código Civil, cuya acción para lograr la reparación que la ley impone a todo aquél que cause un daño a otro, es autónoma; en contraposición a la segunda, pues en ese caso, la acción por daños y perjuicios es subsidiaria al cumplimiento de un contrato o a la resolución del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, dado que en el supuesto de que sea intentada en forma autónoma, previamente debe haber sido declarado por vía judicial el incumplimiento del contrato, ello en atención a la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Por su parte, el artículo 1.196 del Código Civil, establece:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

La doctrina define el daño moral como la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de sí mismo. (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, Ediciones Libia, Caracas, 1994).

En relación con la norma que precede, el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterado por la Sala Constitucional del hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de julio de 2000, según el cual:

...(omissis) lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado hecho generador del daño moral, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…(sic). Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuanto sufrimiento, cuanto dolor, cuanta molestia, cuanto se mermó un prestigio o el honor de alguien…(sic).

Sobre la cantidad a indemnizar por concepto de daño moral, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, estableció:

…(omissis) el daño moral, por cuanto no puede ser cuantificable, ni mucho menos tarifado por la ley, queda a la libre estimación (sic) del juez sentenciador…(sic)

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Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2007, en el expediente N° 2007-000139, señaló:

Por su parte, esta Sala, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso: M.Y.M. y otras, contra Expresos La Guayanesa, C.A.-, reiterada entre otras, mediante decisión del 27 de marzo de 2007, caso: Baninvest Banco de Inversión C.A., contra C.E.A.D., ha dejado expresamente establecido que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable…(Negrillas de la Sala).

De otro modo, la jurisprudencia patria de casación ha sido pacífica al afirmar que si bien el daño moral no es en sí mismo susceptible de prueba sino de estimación, el hecho ilícito que lo origina sí lo es, al igual que el hecho generador del daño y las circunstancias de la víctima, más no su monto.

Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole a los actores comprobar los hechos constitutivos en que fundamentan su pretensión, es decir, aquéllos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba a la demandada, respecto a los hechos extintivos, impeditivos, constitutivos o modificativos que alegare.

Ahora bien, tomando en cuenta los hechos controvertidos en esta causa, a saber: a) que la muerte del hijo de los accionantes haya sido producto de la negligencia e imprudencia de las personas que se encontraban en la emergencia que funciona en el ente moral demandado, b) que en el informe de ingreso aportado por la accionada para solicitar la clave de ingreso de la paciente G.F., se haya colocado un diagnóstico distinto al indicado por el médico tratante, subsanándose tal error posteriormente, y c) que el extravío, pérdida o desaparición del cadáver del hijo de los actores, sea responsabilidad de la empresa de comercio accionada; en primer término, ha de precisarse que si bien en modo expreso la representación judicial de la demandada admitió la pérdida o desaparición del referido cadáver, invocó al efecto la no responsabilidad de su mandante, por las diversas razones que adujo, suficientemente expuestas supra.

En tal sentido, este Juzgado Colegiado considera que con el material probatorio que integra estas actas procesales, analizado y valorado anteriormente en el texto de este fallo, se encuentra plenamente demostrado lo siguiente:

• Que el hijo de los accionantes nació en horas de la mañana del 04 de octubre de 2009, dentro de las instalaciones del Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., fecha en que su progenitora ciudadana G.M.F.M., ingresó a tal centro de salud, presentando un embarazo de veintidos (22) semanas con trabajo de parto prematuro, puerperio post parto simple natural obteniéndose recién nacido masculino, con posterior muerte neonatal precoz, egresando la mencionada ciudadana el 05/10/2009.

• Que si bien la médico pediatra M.L., en la valoración del recién nacido en sala de partos correspondiente a Franchesco Javier (G.F.), inserta al folio 72, señaló que era ‘no viable’, habiendo nacido con latidos de corazón sin otros signos de vida, ha de resaltarse que el mencionado niño nació vivo, pues así se colige del informe de egreso expedido por el gineco-obstetra Dr. C.A.R.A., cursante al folio 71, quien suscribió: “recién nacido masculino en malas condiciones con posterior muerte neonatal precoz”.

• La contradicción incurrida por el ciudadano A.A.K.A., en la denuncia formulada en fecha 08/10/2009 por ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Barinas, que riela al folio 47, al haber manifestado: que la ciudadana G.F. se haya presentado el 04/10/2009 a las 9:00 a.m., que el recién nacido haya sido expulsado sin signos vitales, y que la talla del mismo hubiere sido de 21 c.m., hechos éstos desvirtuados con: la historia clínica suscrita por la Dra. Veruska Zambrano, el informe médico de egreso suscrito por el Dr. C.A.R.A., la valoración de recién nacido suscrita por la Dra. M.L., aunado a lo afirmado por la representación judicial de la accionada en el escrito de contestación a la demanda presentado, al exponer que: “…el camillero de guardia ciudadano Erles A.V., a eso de las 8:30 a 9 a.m., lo trasladó a la morgue colocándolo en la camilla que…”.

• Que tanto el ciudadano A.A.K.A., en la denuncia descrita en el particular que precede, como la representación judicial de la accionada en el escrito de contestación a la demanda, tácitamente admitieron haber tenido conocimiento del extravío, pérdida o desaparición del cadáver del hijo de los accionantes, cuando el padre o familiares del mismo se presentaron a la Clínica para retirarlo el 06 de octubre de 2009.

• Que ante la desaparición del mencionado cadáver, la representación judicial adujo que su representada presumió inicialmente que se hubiere destinado a anatomía patológica como consecuencia de la descomposición del mismo, hecho éste que en modo expreso adujo no fue determinado.

• Que el ciudadano Erles A.V.D., en su declaración, si bien expuso: ser camillero en el Instituto Diagnóstico Varyná, encontrarse de guardia el 04/10/2009 y haber trasladado al feto producto del parto de la ciudadana G.F. a la morgue de dicho Instituto, luego dijo: que en la morgue no había nadie ahí, que estaba todo trancado en la espera del padre; que le informó al padre que ya se encontraba el mortinato en la morgue; que cada cadáver que se traslada a la morgue de inmediato se le avisa al vigilante, para que esté pendiente de cualquier anormalidad que se presente; que se le da la orden al vigilante que no entre nadie, solamente la familia.

• Que si no había nadie en la morgue de la accionada, y todo estaba trancado, como en forma expresa lo afirmó el camillero ciudadano Erles Vaquero, mal pudo ser dejado el mencionado cadáver en tal área.

• Que no hubo seguimiento de las condiciones en que se encontraba el cadáver del mencionado niño por parte del Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., a los fines de evitar infringir las normas sanitarias invocadas tanto por la accionada, como por algunos de los testigos evacuados en este proceso.

• La demora por parte de la accionada en formular la denuncia sobre la desaparición, pérdida o extravío del referido cadáver por ante los organismos respectivos, en fecha 08/10/2009, dado que el denunciante manifestó: “… el día Martes 06/10, se presentaron los familiares a la Clínica a retirar el referido feto, no encontrándose el mismo…”.

• Que la médico Veruska Zambrano, en la oportunidad de rendir declaración para ratificar el instrumento inserto al folio 68, si bien afirmó desconocer los mecanismos específicos en cuanto a tiempo estipulado por el Instituto para tomar decisiones sobre los cadáveres, dijo que es conocido que debido que el Instituto no cuenta con equipo de almacenamiento de cadáveres, estos de no ser retirados por los familiares son trasladados a la morgue del Estado, del Hospital L.R..

• Que los demandantes no sólo vivieron el difícil momento de la muerte de su hijo, sino que tuvieron que sufrir la pérdida del cadáver correspondiente, a los fines de darle el destino que ellos decidieran conforme a la creencia o formación religiosa que profesen.

• Que la no intención de sepultar los actores el cadáver de su hijo, como lo sostuvo la demandada en el escrito de contestación presentado, en modo alguno implica o conlleva que se faculte al centro de salud privada para disponer de ese cuerpo, pues en caso contrario, tampoco demostró la accionada el destino dado al mismo.

• Que el objeto del extravío no versa sobre un bien inerte, material o económico susceptible de ser sustituido por otro de iguales o mejores características, pues se trata del cuerpo de una persona o ser humano que nació y posteriormente sufrió muerte neonatal precoz, todo lo cual ocurrió dentro de las instalaciones de la sociedad de comercio aquí demandada.

• Que el informe de ingreso aportado por la accionada para solicitar la clave de ingreso de la paciente G.F., contiene el mismo diagnóstico indicado por el médico tratante Dr. C.A.R.A., conforme consta de las resultas de la prueba de informes solicitada a Seguros Banesco, recibidas el 07/07/2010, inserta al folio 142 y siguientes.

• Que los gastos funerarios no fueron cubiertos por Seguros Banesco, por cuanto los servicios contratados (salud y servicio funerario) son sólo para el titular (J.A.G.M.) más tres beneficiarios, que en dicho caso se encontraban ya incluidos, y que son G.M.F.M., Vicenzo J.G.F. y O. delC.M., tal y como se evidencia del contenido de la comunicación inserta al folio 142.

• Que el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones, no es aplicable al caso de autos, dado que ante la desaparición del tantas veces mencionado cadáver, mal podía procederse a su inhumación.

• Que ante la desaparición del cadáver del hijo de los actores, mal podía médico alguno dar cumplimiento al requisito exigido en el certificado de defunción respectivo referido a la causa de la muerte.

Por otra parte, cabe destacar que no fue comprobado en autos:

• Que la muerte del hijo de los accionantes, haya sido producto de la negligencia e imprudencia de las personas que se encontraban en la emergencia que funciona en el ente moral demandado, pues las declaraciones rendidas por las ciudadanas C.K.M.A. y M.G.E., fueron desestimadas por contradecirse entre sí, conforme a las motivaciones expresadas en el texto de este fallo.

• Que la parte demandada hubiere pasado el informe de la paciente G.F. con un diagnóstico diferente al indicado por el médico tratante Dr. C.A.R., y que ello hubiere retardado los trámites administrativos en la funeraria para darle sepultura al cadáver.

• Que el ciudadano A.K.A., haya manifestado a los actores que lo más seguro era que el feto se había descompuesto y lo habían echado en una bolsa negra y lo habían botado, que a lo mejor era que ahí se había muerto un señor, y que a lo mejor los de la funeraria se habían llevado el niño ya que estaba envuelto en una sabana, pues las declaraciones rendidas por los ciudadanos Lyz Emaru Hernadez y Y.C.R.C., fueron desestimadas, conforme a las motivaciones antes señaladas.

• Que el Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., hubiere convocado a una junta directiva instruyéndose al presidente de la Clínica, a acudir al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, a formular la correspondiente denuncia por desaparición del feto del sitio donde se encontraba depositado desde su muerte el 04/10/2009, y menos aun, la decisión tomada.

• Que el cadáver del hijo de los actores hubiere sido destinado a anatomía patológica.

• Que la accionada hubiere informado formalmente a los familiares o deudos del mencionado cadáver, lo conducente para el retiro del mismo, los lapsos disponibles para ello, ni las consecuencias derivadas en caso de no retirarlo dentro de un lapso determinado.

• Que la accionada hubiere tomado las medidas pertinentes para evitar la descomposición del cadáver del hijo de los accionantes, y por ende, contaminación de las áreas adyacentes, como lo adujo la ciudadana C.I.A., en la declaración rendida cuya acta cursa al folio 119.

• Que dentro de nuestro ordenamiento jurídico existan disposiciones que regulen lo relativo al procedimiento que deben cumplir los familiares o deudos de un cadáver que se encuentre en la morgue de una institución privada de salud, los lapsos estipulados al efecto.

• Que desde el momento en que un cadáver sea trasladado a la morgue de un centro médico privado, éste quede relevado de responsabilidad.

• Que exista un reglamento interno de la empresa mercantil demandada en el cual se regule todo lo relativo al funcionamiento de la morgue, y el procedimiento a seguir para resguardar, conservar o preservar el mantenimiento de un cadáver, en aras de no infringir las normas sanitarias inherentes al desarrollo de las actividades propias de tal ente moral.

• Que en fecha 05 de octubre de 2009, el camillero ciudadano Erles Vaquero se haya conseguido en hospitalización al ciudadano J.G., y le haya expresado que recogiera el cadáver que aún estaba en la morgue.

• Que se hubiere asentado acta de defunción correspondiente al hijo de los aquí actores, por ante la Prefectura de la Parroquia El C. delM.B. delE.B., como lo alegó dicha parte en el libelo.

• Que la demandada hubiere advertido a los demandantes que la sala que servía de morgue, no poseía la nevera para conservación de cadáveres.

• Que por las razones sanitarias invocadas por la accionada, ésta hubiere tomado las medidas pertinentes, para remitir el referido cadáver a la Morgue del Estado, del Hospital L.R., como expuso la médico cirujano Veruska Zambrano en la declaración rendida por ante este Juzgado.

En atención a las motivaciones que preceden, quienes aquí juzgan estiman menester considerar que no fueron demostrados en autos, los hechos relativos a que la muerte del hijo de los accionantes haya sido producto de la negligencia e imprudencia de las personas que se encontraban en horas de la mañana del 04/10/2009, en la emergencia que funciona en la sede del Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., así como tampoco fue comprobado que, el informe de ingreso aportado por la accionada para solicitar la clave de ingreso de la paciente G.F., tuviere un diagnóstico distinto al indicado por el médico tratante de la mencionada ciudadana Dr. C.A.R.A.; Y ASÍ SE DECIDE.

Sin embargo, respecto a la desaparición, extravío o pérdida del cadáver del hijo de los actores, vale destacar que si bien ello fue admitido expresamente por la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, constituye un hecho controvertido lo referido a la responsabilidad o no de dicha persona jurídica, ello en virtud de los argumentos y defensas invocadas en el escrito de contestación a la demanda presentado, supra señaladas.

En este orden de ideas, quienes aquí deciden observan que el hecho generador trascendental del daño moral cuyo pago pretenden los demandantes ciudadanos J.A.G.M. y G.M.F.M., es la desaparición, pérdida o extravío del cadáver de su hijo, cuyo bien lo constituye el cuerpo de una persona o ser humano -hijo de los actores- que nació y posteriormente sufrió muerte neonatal precoz, todo lo cual ocurrió dentro de las instalaciones donde funciona el Instituto Diagnóstico Varyná, C.A.

Determinado lo anterior, se debe advertir que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico disposición alguna que establezca que desde el momento en que un cadáver sea trasladado a la morgue de un centro asistencial de carácter privado, dicho ente moral quede relevado de responsabilidad sobre el mismo, y que la misma recaiga sobre los deudos; ni que regule el procedimiento a seguir por los familiares de un cadáver que se encuentre en la morgue de una institución de salud de carácter privado, y los lapsos estipulados al efecto.

Asimismo, no consta en autos, que la sociedad de comercio accionada hubiere participado a los familiares del cadáver del hijo de los demandantes, lo conducente para el retiro del mismo del área de la morgue, ni las consecuencias que pudiera generar la omisión de ello dentro de un lapso de tiempo determinado.

Está comprobado en estas actas procesales las contradicciones existentes entre los argumentos invocados por la representación judicial de la empresa de comercio accionada, las declaraciones rendidas por los ciudadanos Erles Vaquero, Veruska Zambrano y C.I.A., y la denuncia formulada por el ciudadano A.K.A.; que la demandada tuvo conocimiento del extravío o desaparición del cadáver en cuestión, cuando los familiares fueron a retirarlo el 06 de octubre de 2009.

En consecuencia, admitido como fue el hecho generador del daño, cuya naturaleza y magnitud es de gran relevancia, tomando en cuenta que lo extraviado, desaparecido o perdido versa sobre el cuerpo de un ser humano fallecido, que la actividad desarrollada por la demandada es la de prestar un servicio de salud de carácter privado, que el niño nació y murió dentro de las instalaciones donde funciona tal centro asistencial; aunado a que demostrado como se encuentra que hubo falta de diligencia o negligencia por parte del Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., respecto al seguimiento por parte de las personas naturales o departamentos encargados del resguardo, mantenimiento, conservación, destino y/o entrega del cadáver del hijo de los actores, es por lo que resulta forzoso declarar que existe una relación de causalidad entre tal hecho y la conducta desplegada por la accionada; Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo tanto, tomando en cuenta todo lo antes expuesto así como el dolor sentimental, emocional sufrido por los accionantes ante la pérdida del cadáver de su hijo, y si bien es cierto que la ocurrencia de un hecho natural como es la muerte, es irremediable, se estima menester resaltar que la conducta desplegada por la empresa de comercio accionada impidió que los progenitores del mencionado niño le dieran el destino por ellos deseado, de acuerdo a la creencia o formación religiosa que profesen, en razón de lo cual prospera la pretensión ejercida por los ciudadanos J.A.G.M. y G.M.F.M., y por ende, este órgano colegiado fija como indemnización por concepto de daño moral la cantidad de ciento ochenta mil bolívares (Bs.180.000,00); Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las motivaciones anteriormente expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Constituido con Asociados, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara con lugar la demanda de daño moral intentada por los ciudadanos J.A.G.M. y G.M.F.M., contra la sociedad mercantil Instituto Diagnóstico Varyná, C.A, todos ya identificados.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se fija como indemnización por concepto de daño moral la cantidad de ciento ochenta mil bolívares (Bs.180.000,00).

TERCERO

Se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de esta decisión por dictarse dentro del lapso previsto en el artículo 515 eiusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en Barinas, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Presidente,

Abg. R.C.P..

La Juez Ponente,

Abg. M.H. de España.

La Juez Asociado,

Abg. J. deJ.M..

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

Exp. Nº 10-9319-CO

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