Decisión nº 2 de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Enero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-

EXP.: 8658

PARTE ACTORA: BANESCO C.A., Banco Universal sociedad financiera, domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1.977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1.997 bajo el No. 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompaño a la participación que por cambio de domicilio se presento ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1.997, quedando inscrita bajo el No. 39, Tomo 152-A Qto., y reformado íntegramente sus estatutos sociales en Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 21 de marzo de 2.002, cuya acta quedó inscrita por Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de junio del año 2.002, bajo el No.8, Tomo 676 A Qto; suficientemente facultada para este otorgamiento por la Junta Directiva de mi representado en su sesion Nº 912, de fecha 31 de julio de 2.002.-

APODERADOS JUDICIALES: JHANNETTE A.Q., G.B.N., E.C.C., HENRIQUE AZPURUA SUELS Y V.M.L., Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de las cedulas de identidad Nros. V-7.682.153; v- 6.809.625; v-6.913.013; V- 6.819.428 Y V-14.889.663, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 47.104; 35.104; 53.163; 34.867 Y 87.243, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: FRANCO D`ALESSANDRO DI PASQUALE y M.L.G. de D`ALESSANDRO, italianos, cónyuges, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cedulas de identidad Nos. E-842.206 y E-935.316, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL: J.C.R. y R.F.C., Venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, portadores de las Cedulas de Identidad Nros. V-626.381 Y V-282.305, Abogados en Ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 6.377 y 197, respectivamente.-

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA (INCIDENCIA).-.

-I-

Surge la presente incidencia en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, seguida por la Sociedad Mercantil BANESCO, Banco Universal C.A. contra los ciudadanos FRANCO D`ALESSANDRO y M.L.G. de D`ALESSANDRO, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.C.R., en fecha 24 de abril de 2.006, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada., contra el auto dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 21 de abril de 2.006.-

La apelación fue oída por el Juzgado A-quo en un solo efecto el día 26 de abril de 2.006, y ordenó la remisión de las actuaciones correspondientes a este Juzgado Superior Octavo, en donde se recibieron y se les dió entrada el 26 de Mayo de 2.006, fijándose el Décimo (10º) día de Despacho siguiente para que las partes consignaran sus escritos de Informes: los cuales fueron consignados por ambas partes, con observaciones de la demandada.-

Se circunscribe esta apelación a decidir acerca de sí está ajustada a derecho o no el auto dictado de fecha 21 de abril de 2.006, establecida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, mediante la cual declara continuar con la concesión recíproca entre las partes y así poner fin al litigio pendiente.-

-II-

Por las razones y consideraciones que anteceden a este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a hacerlo y al efecto considera:

En tal sentido, esta Alzada observa como primer punto, que la parte demandada, solicita dejar sin efecto la sentencia apelada por cuanto se omitió al momento de sentenciar, la falta de carácter, cualidad y condición de acreedor por una persona que carecía de facultad para actuar en este juicio, como lo es en este caso Banesco. En el caso en comento, la parte apelante no probó la inexistencia de la obligación ni efectuó su oposición y contradicción de los hechos en el lapso que le correspondía con pruebas que convencieran al Juzgador de las afirmaciones esgrimidas, tal como lo exige nuestro Ordenamiento Adjetivo Civil:

“Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.- (Subrayado de este Juzgado).

Los hechos notorios no son objeto de prueba. Para explanar lo estatuido en éste artículo, esta Alzada invoca las fuentes jurisprudenciales:

…el solo hecho de contradecir pormenorizadamente la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derechos, no constituye causa de inversión en la carga probatoria si, además de la contradicción total, se aducen defensas especificas que no acreditan el hecho del cual se hace surgir la obligación demandada. No basta que se alegue un hecho nuevo, sino que es necesario que ese hecho nuevo lleve implícitamente el reconocimiento de la acción propuesta (…). El actor no necesita probar su acción, porque ella queda implícitamente reconocida: es el demandado quien debe probar su excepción, porque con ella trata de destruir su eficacia…

Sentencia, SCC, 26 de marzo de 1987, Ponente Magistrado Dr. A.F.C., juicio M.T.B.A.V.. L.A.O. de Hernández; O.P.T. 1987, Nº 3, pág. 169. .- (Subrayado de este Juzgado).

La prueba constituye el medio para trasladar al expediente la representación histórica de un hecho, con el objeto de convencer al Juez de las respectivas afirmaciones.-

Cabe destacar que dicha demanda fue admitida mediante fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2.003), hallándose llenos los extremos requeridos como lo establece el artículo 660 y siguientes del Código De Procedimiento Civil, y queda demostrado en el folio treinta (30) al número treinta y tres (33) que Banesco Banco Universal acordó su fusión por absorción con diversas Sociedades Mercantiles y entre ellas con La Primera Entidad De Ahorro Y Préstamo C.A documento inscrito ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha veintiocho (28) de abril del año dos mil (2.000), bajo el Nº 68, Tomo 99-A-VII. Por todo lo antes expuesto, queda establecido y así lo determina la doctrina en cuanto a comercio se refiere que toda vez que una o un grupo de Sociedades Mercantiles son absorbidas por fusión, sobrevivirá una Sociedad Mercantil la cual tendrá la personalidad jurídica única que asumirá los deberes y obligaciones del resto que ha participado en dicha fusión, por lo tanto es La Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal quien asuma la actuación como actora principal en el presente juicio.-

A tal efecto, se puede explicar que hay fusión cuando dos o más sociedades preexistentes se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente absorbe a otra u otras que, sin liquidarse, quedan disueltas. Constituye una Fusión la absorción de una sociedad por otra, con desaparición de la primera, y realizada mediante el aporte de los bienes de ésta a la segunda sociedad. La fusión puede hacerse igualmente mediante la creación de una nueva sociedad, que, por medio de los aportes, absorba a dos o más sociedades preexistentes. De acuerdo con la opinión del Dr. J.L.T., " La Fusión se caracteriza por: disolución de la sociedad absorbida que desaparece en tanto persona moral; transmisión de la universalidad de los bienes de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente; los accionistas de la sociedad absorbida devienen en socios de la absorbente; las fusiones son operaciones generalmente practicadas en períodos de expansión económica o de crisis". En conclusión este proceso de la fusión tiene la transferencia de todo el patrimonio, del activo y pasivo de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente o de las sociedades a fusionarse a la nueva sociedad; y a su vez los deberes y obligaciones.-

De esta manera, se evidencia claramente que quedó demostrado en actas del presente juicio que se cumplieron con todas las formalidades y normas para el desarrollo de este proceso como así lo indico el A-quo en auto dictado el veintiuno (21) de abril de dos mis seis (2.006) y antes de este auto se había efectuado la homologación entre las partes y el A-quo así lo dicto en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2.003).-

En este orden de ideas, en cuanto a la homologación de la transacción que efectuaron entre las partes en este juicio, el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, señala que el convenimiento es irrevocable aún antes de la homologación del mismo por el Juez, como quiera que de conformidad con el artículo 363 eiusdem, la homologación judicial del convenimiento es un requisito sine qua non para que pueda considerarse terminada la causa y procederse como en cosa juzgada; y como quiera que la homologación encuentra su justificación en la necesidad de que el juez determine que no se ha dispuesto de derechos indisponibles, o contravenido el orden público, en el convenimiento cuya homologación se solicita. Conforme al artículo antes señalado, el acto por el cual el demandado conviene en una demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal. Siendo ello así, no es posible pensar que la homologación que da por bueno el convenimiento existente, pueda ser apelada por quien convino, ya que de ésta prosperar se estaría revocando lo irrevocable.-

La homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición, y que se desprenden de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, solo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentran viciados se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido.-

Tratándose de apelaciones de sentencias que van a producir cosa juzgada y que se equiparan a las definitivas, la apelación se oirá en ambos efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, pero estas homologaciones tienen características que provienen de su propia naturaleza, por lo que la apelación solo puede ser interpuesta por razones específicas provenientes de la ilegalidad del acto de autocomposición procesal.-

En el caso en comento, la transacción no es más que un pacto por el cual las partes, mediante una acción, omisión o promesa evitan un litigio o ponen fin al que habían comenzado. La transacción realiza.J. tiene la misma autoridad que la cosa juzgada, tal como lo señalan las fuentes jurisprudenciales en la Sala de Casación Civil:

"...de conformidad con lo previsto en el artículo 1.714 del Código Civil, el cual expresa que "Para transigir se necesita tener capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la transacción.". Igualmente, es necesario determinar si quienes actúan en nombre y representación de los que tienen legitimación ad causam, por ser titulares del derecho o interés jurídico controvertido, tienen a su vez facultades de disposición para poner fin a la controversia conforme a lo exigido por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil...". Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 383 del 15/11/2000.-

Se observó que dicha apelación no esta acompañada de elemento probatorio alguno que permita a este Juzgador, determinar de manera objetiva la existencia de una causa legal que justifique la suspensión del procedimiento, o la nulidad de los actos procesales, para ello debe reconocerse con los medios aptos para llevar al convencimiento del Juez de la certeza de su alegato.-

En cuanto a la nulidad de los actos procesales que solicita la parte demandante, corresponde a este Juzgador hacer las siguientes consideraciones el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 206: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez…En ninguna caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. (Subrayado de este Juzgado.)-

Con base a este principio de la estabilidad de los procesos y el de la economía procesal, el legislador ha querido que la reposición de los juicios ocurra excepcionalmente, la sola existencia de un vicio procesal, no es razón jurídica suficiente como para que la reposición sea procedente y que la misma debe perseguir un fin útil, en consecuencia no hay reposición cuando el vicio procesal no afecta el orden público, ya que es obligación de los jueces examinar, si la violación de la legalidad de las formas procesales, produce menoscabo en el derecho de defensa de las partes, para concluir si la reposición cumple un fin procesalmente útil.-

La doctrina ha elaborado una teoría sobre las nulidades procesales, que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo. En este sentido, se ha expresado que la reposición no es un fin ni una sanción por cualquier falta del procedimiento. Ella es excepcional porque abiertamente contraria el principio de administrar justicia lo más brevemente posible. No se puede, por tanto, acordar una reposición o nulidad del proceso, si no lleva por objeto corregir un vicio afecte a los litigantes o algunos de ellos, si no se persigue una finalidad procesalmente útil, que desde luego es la necesidad de mantener y salvaguardar el derecho de defensa en los casos en que el acto ha producido indefensión.-

Ahora bien, la nulidad de los actos procesales está limitada solamente a la inobservancia de las formas esenciales y no se extiende a otras causas, como los vicios de la voluntad, la incapacidad, la falta de legitimación y la incompetencia del Juez. Por esto es menester determinar la finalidad práctica que el acto está destinado a conseguir en el proceso y declarar su validez si la ha conseguido, aunque no se hayan cumplido los extremos legales. Es por esto que en el caso que nos ocupa, específicamente para que hubiese nulidad tenía que quedar comprometida la esencia del acto por la causa de un perjuicio.-

El artículo 1.395 de nuestro Código Civil, establece en su ordinal primero una presunción iuris et de iure respecto a las nulidades, cuando señala que hay presunción legal de que es nulo el acto que la ley así declara sólo en atención a su cualidad, como hecho en fraude de sus disposiciones. Pero a la luz del artículo 206 in fine, la presunción se convierte, en orden a las normas procesales, en presunción iuris tantum, en cuanto permite al Juez determinar la inobservancia de la forma, que no ha impedido que el acto cumpla su fin. De ser ese el caso, el acto no será nulo, pues lo verdaderamente importante en el proceso es la administración de justicia, y por ello debe evitarse que el formalismo ahogue el derecho.-

La doctrina ha elaborado una teoría sobre las nulidades procesales, que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo. En este sentido, se ha expresado que la reposición no es un fin ni una sanción por cualquier falta del procedimiento. Ella es excepcional porque abiertamente contraria el principio de administrar justicia lo más brevemente posible. No se puede, por tanto, acordar una reposición, si no lleva por objeto corregir un vicio que afecte a los litigantes o algunos de ellos, si no se persigue una finalidad procesalmente útil, que desde luego es la necesidad de mantener y salvaguardar el derecho de defensa en los casos en que el acto ha producido indefensión. Por los razonamientos antes explanados, este Juzgado decide declarar sin lugar la solicitud de la nulidad del proceso, y así se decide.-

Observa esta Alzada que la acción se encuentra en el estado de ejecución por haber trascurrido el lapso establecido para la oposición sin haberse efectuado su oposición, pasando el mismo como autoridad de cosa juzgada y al estado de ejecución forzosa como así lo estableció el A-quo. –

Cabe señalar, que el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

El intimado deberá formular oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192; en caso del artículo anterior, el defensor debe formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formularen oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

El procedimiento de intimación se encuentra establecido en el código dentro de la categoría de los juicios Ejecutivos, y la falta de oposición al decreto, es lo que permite proceder como en sentencia de cosa juzgada. -

Ahora bien, por todo lo antes dicho este Juzgador declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado J.C.R. en representación de la parte demandada FRANCO D`ALESSANDRO y M.L.G. de D`ALESSANDRO, en fecha veinticuatro (24) del mes abril del año dos mil seis (2.006) en contra del auto de fecha veintiuno (21) del mes de abril del año dos mil seis (2.006) dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en La Ciudad de Caracas, por haber quedado firme el decreto Intimatorio, en este juicio por Ejecución De Hipoteca que sigue BANESCO BANCO UNIVERSAL. Así se decide.-

-III-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos este JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de La Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada el abogado J.C.R., en fecha 24 de abril del año 2.006 contra el auto de fecha 21 de abril de 2.006 dictado por Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en La Ciudad de Caracas, en este Juicio por Ejecución de Hipoteca que sigue BANESCO BANCO UNIVERSAL. Todas las partes están identificadas en el procedente fallo.-

Queda confirmada la sentencia apelada.

A fin de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes.

Publíquese Regístrese y en su oportunidad legal desvuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil siete (2.007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. A.J.M.O.

EL SECRETARIO

CESAR ANDRÉS FARIAS G.

En esta misma fecha siendo las 01:30. p.m., previo el anuncio de Ley se publicó y registró la anterior decisión.-

El Secretario.

AJMO/EDRL

EXP Nº 8658