Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Agosto de 2009

Exp. Nro. 09-2450

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: A.G.B.G., portador de la cédula de identidad Nro. 13.585.742, representado por los abogados R.A.M.D. y R.J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.792 y 50.840, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 201-2008 de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M..

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: E.L.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 22.982.

I

En fecha 30 de marzo de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 31 de marzo de 2009, siendo recibido en fecha 01 de abril de 2009.

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Que en fecha 29 de mayo de 2006 fue nombrado en el cargo de Jefe de Ordenamiento de Pagos, de acuerdo a lo previsto en los artículos 19 y 20, ordinales 11 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 22 de la Ordenanza de Personal del Municipio A.P..

Señala que en fecha 11 de diciembre de 2008, el Alcalde del Municipio A.P. decidió removerlo del cargo de Jefe de Ordenamiento de Pagos, considerado por la Administración ya no como un cargo de confianza, como había sido calificado, sino como un cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando ni el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la Ordenanza de Personal del Municipio A.P., lo califican como tal.

Que para la fecha en que fue introducida la presente querella, su remoción no había sido publicada en Gaceta Municipal, ni le había sido debidamente notificada, y sin embargo se le excluyó de la nómina de personal desde la segunda quincena del mes de febrero de 2009, a pesar de encontrarse de vacaciones de las cuales tenía que reincorporarse el día 25 de febrero de 2009, vulnerándole con ello sus derechos constitucionales y legales, al no haberle sido permitido reincorporarse a sus labores una vez vencidas sus vacaciones.

Indica que cuando se presentó a su lugar de trabajo una vez vencidas sus vacaciones a solicitar le fueran conferidos otros dos lapsos de disfrute de sus vacaciones, obtuvo como respuesta que ello no era posible por cuanto había sido removido del cargo, aún sin estar incurso en ninguna de las causales previstas y sancionadas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y su cargo se encontraba nominal y físicamente ocupado por otro funcionario.

Alega que si la Administración Pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo si la Administración considera que el cargo de un funcionario es de libre nombramiento y remoción, debe indicar en el propio acto administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa para determinar que tal cargo es de libre nombramiento y remoción, y de no ser así el acto debe ser considerado viciado de nulidad absoluta por inmotivación.

Señala que en la remoción hubo prescindencia total y absoluta del debido proceso.

Finalmente solicita que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 201-2008, de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., mediante el cual fue removido del cago de Jefe de Ordenamiento de Pagos, sea declarado nulo por inmotivación, por violación del derecho a la defensa, así como por inobservancia del debido proceso.

Que declarada la nulidad de la Resolución objeto de impugnación sea reincorporado al cargo del cual fue removido, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con la cancelación de los salarios caídos y sus incidencias hasta su efectiva reincorporación. Que vencido totalmente el Municipio por sentencia definitivamente firme, se le condene en costas con fundamento en lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Como punto previo señala que el recurrente utiliza un instrumento para acreditar la representación de su mandante que adolece del defecto de insuficiencia, ya que no cumple con los requisitos a que se refiere el Código Civil Venezolano, ya que en dicho instrumento debe señalarse de manera expresa si el poder es especial o general, y al haber señalado de forma genérica que el poder era conferido para defender y sostener su defensa por ante los organismos administrativos o jurisdiccionales de la República, se refiere al poder nacional, lo que excluye cualquier relación con el Municipio A.P., por lo que mal podría hacerse valer frente a su representado, es por lo que procede a impugnar el poder por insuficiente.

Por otra parte, opone la caducidad de la acción, según su decir, consta en autos que la Resolución Nº 201-2008 de fecha 11 de diciembre de 2008 fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio A.P.d.E.M. con el Nº 397-2008, por lo que el día 30 de marzo de 2009, ya habían transcurrido excesivamente los tres meses a los que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que en caso de no declarase improcedentes los puntos previos alegados, rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente querella, dado que se cumplieron todos los extremos legales y fácticos para dictar el acto administrativo que se pretende anular.

Señala que el querellante miente al decir que el acto no fue publicado, cuando en realidad él lo aportó a los autos, demostrándose que el Municipio cumplió con el deber de publicarlo, más aún cuando es sobre éste que basa su querella y alega que le han sido vulnerados sus derechos, por lo que mal podría señalar que desconocía su existencia.

Alega que del propio cuerpo del acto se desprenden los elementos de hecho y de derecho tomados por el Alcalde para dictar el acto cuestionado, tomándose disposiciones expresas tanto de la Constitución, como de las leyes, para fundamentarlo, por lo que mal podría argumentarse la falta de motivación, pues también se exponen en él los elementos de hecho que sirvieron de fundamento para tomar la decisión.

Niega que el acto objeto del presente recurso se dictara con prescindencia total y absoluta de procedimiento por cuanto el Alcalde no tenía la obligación de consultar a ninguna persona para dictar una Resolución en materia de personal , y que por el sólo hecho de recurrir en los términos en los cuales lo hizo el querellante, no solamente quedo en evidencia que conocía de su existencia, sino que procedió a recurrir de él, por lo que asumió las defensas que consideró oportunas para hacer valer sus derechos.

Indica que la jurisprudencia, la legislación y la doctrina han quedado contestes en afirmar que el recurrente debe ser expreso y específico en la denuncia, ya que los actos administrativos gozan de presunción de veracidad que los hacen ejecutables desde que son dictados o desde la fecha que indique su vigencia, no pudiendo quedar al arbitrio de los administrados su acatamiento u obediencia cuando les parezca, por cuanto ello rompería con el principio de autoridad del Estado.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del actor, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 201-2008 de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., por considerar que con la emisión de éste le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, y además por estimar que el mismo se encuentra inmotivado.

Por su lado la parte recurrida alega como punto previo que el recurrente utiliza un instrumento para acreditar la representación de su mandante que adolece del defecto de insuficiencia, ya que no cumple con los requisitos a que se refiere el Código Civil Venezolano, ya que en dicho instrumento debe señalarse de manera expresa si el poder es especial o general, y al haber señalado de forma genérica que el poder era conferido para defender y sostener su defensa por ante los organismos administrativos o jurisdiccionales de la República, se refiere al Poder Nacional, lo que excluye cualquier relación con el Municipio A.P., por lo que mal podría hacerse valer frente a su representado, es por lo que procede a impugnar el poder por insuficiente. En tal sentido se observa:

El alegato expuesto por la representación judicial de la parte recurrida manifiesta una interpretación totalmente errada tanto de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil en cuanto a los apoderados, como del contenido del poder que se impugna.

Es claro que el poder conferido por el recurrente a su representante al señalar que se confiere a los fines de su representación por ante los organismos Administrativos y/o Jurisdiccionales de la República, lo que manifiesta, y este Juzgado claramente lo entiende así, es que el poder abarca la posibilidad de representación en procedimientos administrativos ante cualquier organismo o ente de la Administración Pública, sea o no territorial (República, Estados o Municipios); y además en cualquier instancia jurisdiccional, -que de seguir el hilo argumentativo de la accionada, los tribunales son Órganos del Poder Nacional-, todo lo cual se encuentra acorde con lo previsto en los artículos 153 y 154 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido debe este Juzgado señalar que el Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa los requisitos necesarios para el otorgamiento y validez de los poderes de representación, los cuales fueron cumplidos por la parte recurrente al momento de otorgar el respectivo poder, por lo que no encuentra este Juzgado razón alguna para declarar su invalidez, motivo por el cual se rechaza tal solicitud. Así se decide.

Como segundo punto previo la parte recurrida alega la caducidad de la acción, por cuanto según su decir, consta en autos que la Resolución Nº 201-2008 de fecha 11 de diciembre de 2008 fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio A.P.d.E.M. con el Nº 397-2008, por lo que el día 30 de marzo de 2009, ya habían transcurrido excesivamente los tres meses a los que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido se observa:

El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que todo recurso con fundamento en dicha ley, sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Ahora bien, en el presente caso, la parte recurrida computa el lapso de caducidad desde el 11 de diciembre de 2008, fecha en la cual se publicó el acto de remoción en la Gaceta Municipal del Municipio A.P., sin embargo es de señalar que si bien la publicación en Gaceta Municipal le da publicidad al acto que se desea notificar, empero, tal publicación no sobrepone la omisión por parte de la Administración del deber de notificar de manera personal al afectado por el acto administrativo, más cuando se trata de la afectación directa de derechos subjetivos.

Así, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. (subrayado y negritas del Tribunal).

Son claras las normas cuando establecen que debe agotarse primeramente la notificación personal del interesado, y cuando la misma sea impracticable deberá realizarse en su residencia, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida, e indicar la persona que la recibió y la fecha de recepción, en especial, cuando de actos de efectos particulares se trata, y que en el caso de autos sólo afecta o interesa al ahora actor. Sólo en el caso de ser impracticable la notificación en la forma anterior, se procederá a la notificación por carteles.

Es así que el legislador previó como requisito para la notificación por carteles, que se haya tratado de agotar previamente la notificación personal, lo cual resulta lógico en el entendido que la notificación personal pone en conocimiento directo a la persona interesada del contenido del acto administrativo, bien en el sitio de labores, su residencia, o bien en el sitio escogido a tales fines.

De manera que, no se trata de dos formas distintas de efectuar la notificación que puedan ser escogidas aleatoriamente, arbitraria o a conveniencia de la Administración, se trata de un orden correlativo, en el cual cada notificación debe hacerse en función de la imposibilidad de llevar a cabo la anterior, lo cual se desprende expresamente del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al indicar que la publicación será realizada “cuando resulte impracticable la notificación prescrita en el artículo anterior”, la cual no es otra que la notificación personal. De tal forma, que para realizar la notificación por carteles, debe existir constancia en autos de que no fue posible practicar la notificación personal, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible la misma.

Así, la ley prevé dos formas de notificación, personal y por carteles. Una vez verificada la imposibilidad de efectuar la notificación personal, debe procederse a la notificación por carteles, la cual permitirá definitivamente poner en conocimiento al interesado del inicio del procedimiento y lo contrario supondría la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del afectado por la emisión del acto administrativo.

En el caso de autos, si bien al folio 58 del expediente judicial corre inserta Gaceta Municipal Nro. 397-2008, de fecha 11 de diciembre de 2008, que contiene la Resolución Nro. 201-2008 correspondiente a la remoción del ciudadano A.G.B.G., no existe constancia en autos que la misma hubiere sido notificada personalmente al querellante, sino hasta el día 25 de febrero de 2009, fecha en la cual según fue plasmado en acto de notificación que corre inserto al folio 74 del expediente administrativo, le fue presentado el acto al funcionario hoy recurrente, y éste se negó a firmar, y en la que se dejó constancia que tal hecho ocurrió en la Oficina de Recursos Humanos en presencia del Jefe de Recursos Humanos.

Ahora bien, la nota colocada en la notificación del acto en comento, no puede considerarse una notificación impracticable, menos cuando el querellante en su escrito de querella señala que no fue notificado del acto; sin embargo en todo caso, de considerarse una notificación impracticable, y de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debió procederse a la notificación mediante cartel, y sólo luego de quince días de su publicación, se entendería notificado al interesado, y empezaría a correr el lapso de caducidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ha de entenderse igualmente conforme a la Ley, que la notificación por carteles ha de publicarse en un diario lo cual conlleva a la noción de prensa escrita, más no la Gaceta Municipal, que a diferencia de la Gaceta Oficial de la República, no tiene ni la frecuencia, ni el tiraje, ni la publicidad de ésta, ni los efectos que se busca con la notificación por cartel en prensa.

Si bien es cierto, algunos actos han de publicarse en la gaceta respectiva, tal publicación no sustituye la obligación de notificación personal, ni equivale a la notificación por prensa.

Así, en virtud de no existir evidencia en autos que el ente querellado haya cumplido con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la notificación del acto de remoción, y no haber tenido conocimiento el querellante de los lapsos para ejercer los recursos pertinentes en su favor, no obra lapso de caducidad en su contra. Y aun cuando se entendiera que el querellante fue notificado el 25 de febrero de 2009, este ejerció el presente recurso, el día 30 de marzo de 2009, fecha en la cual aún no había transcurrido el lapso de caducidad previsto en la ley. Por lo que no procede declarar la caducidad en el presente caso. Así se decide.

Una vez a.y.r.l. puntos anteriores, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al fondo de la presente controversia, y al efecto se tiene que alega la parte recurrente que el acto administrativo objeto de impugnación calificó el cargo de Jefe de Ordenamiento de Pagos como de alto nivel, cuando el mismo no se encuentra señalado como tal ni en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma aplicable por mandato Constitucional, tal como lo recoge el artículo 1 eiusdem, ni en la Ordenanza de Personal del Municipio A.P.; y alega además que el mismo no fue debidamente motivado, lo cual considera fundamental para calificar si el cargo del cual fue removido era de alto nivel o de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Por su lado, la parte recurrida alegó que del acto se desprenden los elementos de hecho y de derecho tomados por el Alcalde para dictar el acto impugnado, por lo que mal podría argumentarse falta de motivación. A los efectos se observa:

Del acto administrativo se desprende de manera clara tanto el fundamento de hecho como de derecho del mismo, el cual implicó la consideración por parte de la Administración que el cargo de Jefe de Ordenamiento de Pagos era de alto nivel de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 22 de la Ordenanza de Personal del Municipio A.P.. Empero la existencia de motivación, no significa que la misma se encuentre ajustada a derecho, o fundamentada en hechos ciertos. De manera que si se verifica que el cargo del cual fue removido el querellante no se encuentra dentro de los previstos en las normas que fundamentaron el acto, tal y como fue denunciado por el querellante en su escrito, el acto seria nulo por falso supuesto, pero no por inmotivación, razón por la cual se desecha el alegato de falta de motivación y se pasa a verificar si el cargo ejercido por el funcionario hoy querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción en los términos expuestos en el acto impugnado y en tal sentido se observa:

Del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 201/2008, de fecha 11 de diciembre de 2008, que corre inserto a los folios 59 y 60 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en los artículos 19 y 20 ordinales 11 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 22 de la Ordenanza de Personal del Municipio A.P.d.E.M., los cuales se refieren a los cargos considerados como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

De la ligera lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a una primera y errada conclusión que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar personal.

Siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción, siendo que el artículo 21 eiusdem establece los parámetros que permiten distinguir cuáles cargos pueden considerarse como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. De manera que el artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentran determinados en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran sólo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Ahora, tales normativas deben ser aplicadas en conjunto por cuanto la segunda es complemento de la primera y en base a ellas, el acto administrativo impugnado debía fundamentar su motivación.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

La lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de desconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la misma Ley.

Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa.

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal.

En ese sentido este Juzgado debe revisar la Resolución Nro. 201/2008, de fecha 11 de diciembre de 2008, que corre inserta a los folios 59 y 60 del presente expediente judicial, y al respecto se tiene que la misma es dictada bajo los supuestos previstos en los artículos 19 en su último aparte, 20 ordinales 11 y 12, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 22 de la Ordenanza de Personal del Municipio A.P.d.E.M., y al respecto se tiene:

Los artículos 19 y 20, numerales 11 y 12, de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan al tenor expreso:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

…Omissis…

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Con referencia al artículo 19, en cuanto a que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que “…son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en [esa]Ley”, es de señalar que dicha expresión se encuentra vacía de contenido si la misma es analizada de forma aislada, toda vez que la misma debe encontrar eco y aplicación de manera conjunta con el artículo 20 ó 21 de la misma Ley, que precisamente impone los límites a que se refiere. De manera que al ser considerado en conjunto con lo previsto en el artículo 20 eiusdem, se tiene que el cargo del querellante fue considerado de alto nivel y ubicado con el nivel de Director General Sectorial, o de máxima autoridad de un Instituto Autónomo Municipal, o director o funcionario de similar jerarquía. Lo cual queda claro, cuando se aplica al caso concreto el contenido del artículo 22 de la Ordenanza de Personal del Municipio A.P.d.E.M., que prevé que se consideran funcionario de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, los Directores del organismo y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado, así por resolución, por lo que el nombramiento y remoción de estos funcionarios no está sujeto al cumplimiento de requisitos.

Ahora bien, la aplicación del artículo 22 de dicha Ordenanza resultaría un absoluto contrasentido con respecto a lo pregonado por la Constitución en cuanto a la carrera y a la estabilidad que de ella deriva, y que prevé que sólo la Ley determinará la distinción de los cargos o que la misma se haga bajo el tamiz que regule la Ley, para que posteriormente la Administración disponga de absolutamente amplios poderes para definir cuál cargo es de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción.

Así, tal y como fue señalado ut supra, cualquier cargo considerado como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, en un reglamento orgánico u ordenanza de personal, debe hacerse en estricta consonancia con lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual excluye cualquier mención genérica, abierta y sin motivación de la posibilidad de considerar de alto nivel cualquier cargo público, a discreción de la Administración.

En el caso de autos, el querellante fue removido del cargo de Jefe de Ordenamiento de Pagos, cargo que ni se trata de alguno de los cargos tasados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni fue considerado como de Alto Nivel en la Ordenanza de Personal con fundamento en lo previsto en dicha norma –en el supuesto de considerarse que dichas normas podrían tener clasificaciones distintas a la de la Ley-.

Por lo que en atención a lo anteriormente expuesto debe concluirse que el cargo del querellante no puede ser considerado como de alto nivel en razón de la jerarquía del cargo, al no encontrarse expresamente señalado en la norma como tal, ni haberse establecido en los términos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido debe tenerse, de acuerdo a la regla contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un cargo que ha de considerarse como de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

Ahora bien, toda vez que no están dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Ordenamiento de Pagos sea de alto nivel, y haber sido removido el querellante de su cargo con base a tal hecho, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción del querellante del cargo de Jefe de Ordenamiento de Pago, dado que el cargo no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 20 ordinales 11 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 22 de la Ordenanza de Personal del Municipio A.P.d.E.M., artículos en los cuales se fundamentó el acto administrativo de remoción del querellante tal y como fue expuesto por la parte recurrente, lo cual demuestra la existencia de un falso supuesto por errónea aplicación de los aludidos artículos. Así se decide.

Tal declaración lleva a la consideración de este Tribunal, que en virtud de la nulidad del acto, procede en el caso de autos la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la exclusión del querellante de la nómina de pago con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su exclusión de la nómina, hasta su total y efectiva reincorporación, y así se decide.

Con relación a la solicitud de cancelación de la incidencia de su salarios dejados de percibir, este Tribunal debe rechazarla, por genérica, vaga e indeterminada. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas formulada por la representación judicial de la parte accionante, este Tribunal observa que tratándose de una querella funcionarial, no resulta aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios que se rigen por el Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente, razón por la cual se niega la solicitud planteada en este sentido. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento anterior, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano A.G.B.G., portador de la cédula de identidad Nro. 13.585.742, representado por los abogados R.A.M.D. y R.J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.792 y 50.840, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 201-2008 de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M.. En consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 201-2008 de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M..

SEGUNDO

SE ORDENA, al Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., proceda a reincorporar al querellante al cargo de Jefe de Ordenamiento de Pagos, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios del referido Municipio o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue excluido de la nómina de personal, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio.

TERCERO

SE NIEGAN los demás pedimentos solicitados por la parte querellante en los términos expuestos en la motiva de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta antes-meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

Exp. Nro. 09-2450.-