Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de abril de 2006, ante este Tribunal en su carácter de (Distribuidor), por la abogada M.E.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 105.607, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano A.J.R.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.726.927, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Remoción que suscribieran los Magistrados para la época J.T.S.R. y A.C.Z.R., en su condición de Jueces Presidentes de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 10 de enero de 2006.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Refiere la representación del querellante, que su representado ingresó a la función publica el día 16 de agosto de 2002, como funcionario de carrera, en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el cargo de Analista Profesional I, adscrito a la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional, que desempeñó hasta el día 15 de mayo de 2005.

Arguye que habiendo desempeñado por tres (3) años el cargo para el que fue asignado, optó por un ascenso al cargo de Analista Profesional III, en vista que reunía los requisitos exigidos y además contaba con una hoja de servicio intachable, siendo aceptada su postulación y comunicada a través del oficio Nº 1029 de fecha 12 de julio de 2005, mediante Punto de Cuenta Nº 2005-DHRH-1132 de fecha 27 de junio de 2005, en el cargo de Analista Profesional III (Grado 17) con vigencia a partir del 16 de mayo de 2005.

Mencionan que en fecha 05 de agosto de 2005, la Plenaria de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo aprobó Punto de Cuenta Nº 14, que versa sobre las funciones de la Administración de las referidas Cortes.

A tal fin destacan (…) que en la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como en la estructura organizativa de las C.P. y Segunda, no aparece ninguna oficina o unidad encargada de la Administración de las Cortes, por cuanto en la Resolución emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, aludida en el Acto de Remoción, mediante la cual se crea la estructura organizativa y funcional requerida para la implantación y desarrollo del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, en la C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, no se hace mención al área administrativa de esos órganos jurisdiccionales, pero además en dicha resolución tampoco se crea ninguna estructura que tuviera asignada funciones relativas a la “administración de las Cortes”.

Expresan que siempre ha funcionado para esas actividades una pequeña estructura, que se ocupa de tramitar, ante las Direcciones Operativas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como es el caso la Dirección de Administración y Finanzas, de compras y Contrataciones, de Recursos Humanos que necesitan las Cortes para su funcionamiento. Lo que da lugar a que en fecha 01 de abril de 2005, los entonces Jueces Presidentes de la Corte Primera y Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dirigieran comunicaciones, a los Directores de la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional y de la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se le informaba que A.R., desempeñaba el cargo de Administrador Encargado de las Cortes, pero que el mencionado cargo no existe dentro de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ni dentro de las estructuras de las Cortes y menos aun, aparece en la mencionada Resolución Nº 68, en la cual se pretende dar base legal al acto de remoción dictado en contra de su representado.

(…) Alegan el vicio de incompetencia manifiesta en virtud, que los jueces Presidentes de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando dictaron el acto de remoción del cargo de Analista III, que desempeñaba A.R., no estaban legalmente autorizados para ello, por la Resolución 68, incurriendo en una evidente extralimitación de funciones, toda vez, que, su actuación infringió el orden de asignación de la competencia delegada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual solo se refería a los Funcionarios judiciales que desempeñan funciones dentro de la estructura organizativa y funcional del Modelo Organizacional Juris 2000.

Igualmente alegan que el acto administrativo de remoción dictado en contra de su mandante, adolece de uno de los requisitos esenciales del acto administrativo, lo cual es la competencia, que es un asunto de orden publico y como consecuencia de ello afecta la validez del acto administrativo, viciándolo de nulidad absoluta, fundamentando su pretensión con respecto a esta denuncia conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que las autoridades que dictaron el mencionado acto son manifiestamente incompetente para ellos y extralimitaron lo contenido en la Resolución Nº 68 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura., siendo la facultad para sancionar o remover a funcionarios administrativos, es competencia exclusiva de la m.a. de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Alegan igualmente el falso supuesto de derecho, ya que el acto administrativo está afectado en su causa o motivo entendido “como la exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho comprobado, en el supuesto previsto en la norma”.

Que el supuesto de hecho asumido por las autoridades administrativas que dictaron el acto, es que A.R. que desempeñaba el cargo de Analista III, fungía como administrador ejerciendo funciones de confianza según lo aprobado por el Pleno en Cuenta Nº 14, de fecha 05 de agosto de 2005, y por ese motivo concluyen que se encuentran dentro del supuesto previsto en la norma, ya que siendo de confianza es considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte, cuentan que las funciones enumeradas en el Punto de Cuenta, no se refieren al cargo de Administrador, sino a la Administración de las Cortes, es decir, que en todo caso esas funciones debían ser asumidas por una supuesta unidad administrativa, que como se afirma nunca existió dentro de la estructura de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ni dentro de la estructura organizativa y funcional de las Cortes.

Que para el desempeño de las referidas funciones era imprescindible la autorización primeramente de los Presidentes de las C.P. y Segunda, de lo Contencioso Administrativo, que las mismas son competencia exclusiva de las Direcciones Operativas que conforman la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo que este “administrador” o la administración de las Cortes, no eran los encargados de pagar las horas extras, al personal adscrito a ellas, solo relacionaban las horas, y soportaban las horas, que era la Dirección de Recurso Humanos y la Dirección de Administración y Finanzas, las responsables de erogar las cantidades por ese concepto, después de validar el requerimiento.

Que las compras de materiales necesarios para el funcionamiento de las Cortes, era tramitado ante la Dirección de Compras y Contrataciones, previa la autorización de los Presidentes de las Cortes y era esa la Dirección responsable de adelantar el procedimiento para adquisición de los materiales.

Que el ciudadano A.R., conjuntamente con los funcionarios adscritos a las Cortes, solo estaban encargados de la tramitación ante las Direcciones Operativas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de los requerimientos materiales y de recursos humanos indispensables para su funcionamiento. Siendo que el querellante nunca estuvo encargo de ejecutar el presupuesto, por una simple razón, no era cuentadante, tampoco ejercía funciones de confianza, ya que las funciones ejercidas por él no se compadecen con las señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Además, señalan que no puede un Punto de Cuenta emanado de la Plenaria de las C.P. y Segunda, decidir, en torno a la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, porque esta calificación supone, por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el cumplimiento de algunos requisitos de carácter administrativo, tales como:

• El cargo sea creado bajo la figura de libre nombramiento y remoción o de confianza.

• El sueldo asignado se corresponda con el cargo, se haga el Registro de Información del cargo respectivo inherente al mismo, con la aprobación de su supervisor inmediato, entre otras.

• De lo anterior se deduce la correcta aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Expresa que, las decisiones relativas al modelo organizacional y funcional, tanto de los Tribunales del país, como las relativas a su estructura interna son competencia única y exclusiva del Director Ejecutivo de la Magistratura, como m.a. del organismo, por eso no pueden los jueces o cualquier Director del Organismo, decidir en torno a la creación de cargos y la fijación de funciones, dentro del Poder Judicial o de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Que además repercutiría de forma inmediata en la materia presupuestaria. Por lo que mal podrían las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, crear cargos y definir las funciones inherentes a los mismos.

Por lo que sostiene, que su representado, no era funcionario de confianza y en consecuencia no podía ser calificado, en el acto administrativo de remoción como funcionario de libre nombramiento y remoción, al hacerlo las autoridades administrativas que dictaron lo viciaron en su causa por falso supuesto, por errónea interpretación de los hechos y del derecho.

Asimismo, alegan que el acto administrativo se hizo con presidencia total y absoluta del procedimiento, en virtud que, fue tratado como un funcionario de confianza susceptible de remoción, pero además de ello, no se le otorgó el mes de disponibilidad que otorga la Ley, y menos aun se ordenó la realización de las gestiones reubicatorias conforme a la Ley.

Que las autoridades administrativas que dictaron el acto, no tomaron en cuenta el hecho de que el supuesto cargo de confianza desempeñado por su representada era el de administrador encargado, ni siquiera tomando en cuenta el de administrador titular, siendo lo procedente prescindir de las funciones de la encargaduría y dejarlo solo realizando las funciones de su verdadero cargo que es el de analista profesional III.

Solicita se declare con lugar la querella interpuesta por incompetencia manifiesta.

De no considerar este Juzgado la existencia del vicio anterior, se declare con lugar el recurso de nulidad del acto administrativo, por encontrase viciado por falso supuesto de derecho y de hecho. Y de no ser así se declare con lugar el recurso por prescindencia total y absoluta, del procedimiento, que lo hace nulo de nulidad absoluta.

Solicita igualmente la reincorporación definitiva de su mandante A.R., al cargo de Analista Profesional III, con el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, desde el momento de su inconstitucional e ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.

Finalmente solicita se ordene la reincorporación definitiva al cargo de Analista Profesional III, dejando sin efecto la encargaduría del supuesto cargo de administrador, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, desde el momento de su inconstitucional e ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del Organismo querellado, refiere que si bien es cierto que la las C.P. y Segunda no tienen una estructura organizativa de su área Administrativa, no es menos cierto que, existe un personal adscrito a estos Órganos Jurisdiccionales para desempeñar dichas funciones, que ha venido operando desde que funciona la Corte Primera, y se ha mantenido una vez constituida la Corte Segunda, toda vez que el servicio publico de administración de justicia no pude ser menoscabado por la inexistencia de esa estructura.

Que el persona que ejerce funciones administrativas en las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se encuentra desempeñando una serie de actividades claramente delimitadas en lo relativo a la naturaleza de sus cargos, grado y remuneración, aún cuando no exista una estructura organizacional de dicha área, lo que era el caso del querellante, quien se encontraba adscrito físicamente y nominalmente a las mencionadas Cortes, ocupando un cargo de Analista Profesional III, según consta en movimiento de personal F.P. 020 de fecha 29 de julio de 2005, cargo en el cual desempeñaba funciones de administrador, cuya naturaleza es netamente de confianza de los jueces que conforman dicha Corte, máxime cuando esta fueron determinadas y aprobadas por su plenaria mediante el punto de cuenta Nº 14 de fecha 05 de agosto de 2005.

(…) Describen una serie de funciones, para: Plenaria de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de: Lic. A.R./Administrador, Asunto: Funciones de la Administración Corte Primera y Segunda, siendo que la enumeración de dichas funciones estaban dirigidas al funcionario que coordinaría y dirigiría la Administración de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso-Administrativo, esto es al ciudadano A.J.R.M., siendo que el encabezado de dicho punto de cuenta alude que fue elevado a consideración por la Plenaria por el querellante, razón por la que mal podría el mencionado ciudadano señalar que dichas funciones corresponden a la Administración de las Cortes en general y no a la persona que desempeñe las funciones de administrador.

Evidenciándose que las funciones mencionadas en el escrito de contestación debían ser ejercidas por el A.R.M., en su carácter de administrativo de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, pues todas están dirigidas a la Coordinación, Supervisión, dirección, autorización, planificación y control de las actividades que debían realizar el resto de los empleados de la Administración de dichas Cortes, con el propósito de garantizar un eficaz y eficiente servicio público de Administración de Justicia en el referido órgano jurisdiccional.

Siendo así, y visto que las referidas funciones estaban dirigidas al querellante segundo, a lo aludido el punto de cuenta Nº 14 de fecha 05 de agosto de 2005, aprobado por la Plenaria de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, estas estaban dirigidas al ciudadano A.R. y no a la Administración de las Cortes en general y así solicita sea estimado por este Juzgado.

En cuanto a la incompetencia manifiesta por parte de los Presidentes de las Corte Contencioso Administrativo, hace necesario señalar la potestad que tienen todos los jueces de la Republica para administrar su personal, es otorgada por el ordenamiento jurídico vigente y esta es ejercida sobre los funcionarios judiciales cuyas actividades desempeñadas son de carácter administrativo o judicial, al respecto mencionan que existen funcionarios en las Cortes que ejercen funciones administrativas, como el caso de autos y otros que desempeñan funciones judiciales y que están contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, como lo es el Estatuto del Personal Judicial, contenido en la Resolución Nº 313, de fecha 27 de mayo de 1990, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, que consagra una serie de disposiciones para los jueces de la Republica, destinadas a regular aspectos de administración y manejo del personal a su cargo, a tal fin cita los artículos 91, 98 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley del Estatuto del Personal Judicial artículos 11, 27 y 29, Código Orgánico Procesal Penal en su articulado 533 y 534, así como la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.011, del 30 de agosto del mismo año, relativa a la creación de la estructura organizativa y funcional para la implantación y Desarrollo del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000 en las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Que en base a lo contemplado en la normativa transcrita se evidencia que tanto los Tribunales Unipersonales como los Colegiados, actúan conforme a derecho, al ejercer la potestad discrecional de remover al personal que desempeña funciones de confianza, con base a una competencia que se desprende de la facultad de éstos para ejercer funciones de administración de personal, tales como postulación para el ingreso, otorgamiento de permisos, autorización de tratados y establecimiento de responsabilidades disciplinarias, previstas en los artículos anteriormente citados.

Por otra parte mencionan que, la potestad conferida a la M.A. de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, relativa a la administración de personal, se limita a los trabajadores que se encuentran adscritos a dicha Dirección, y a sus oficinas regionales, sin que sea posible que la misma sea extendida al personal al servicio del Poder Judicial, lo que conlleva forzosamente a concluir que el Director Ejecutivo de la Magistratura no es la autoridad competente para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo del personal al servicio del poder judicial.

En cuanto a la denuncia del falso supuesto de hecho y de derecho, expresan que la administración no incurrió en el mencionado vicio, pues de la simple lectura del acto administrativo de remoción, dicta en fecha 10 de enero de 2008, se evidencia que los fundamentos de hecho y de derecho de dicho acto, versaron en que el ciudadano A.R., ocupaba un cargo de analista profesional III, en el cual ejercía las funciones de administrador y por tanto de confianza, según lo aprobado por el Pleno en Cuenta Nº 14 de fecha 05 de agosto de 2005, y por ser considerado como un funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función.

De seguida describen una serie de oficios y memorandum que fueron remitidos por el ciudadano A.R. actuando con el carácter de administrador de la C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo dirigidos a la Oficina de Planificación y Desarrollo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de programar, formular y controlar el presupuesto asignado a dichas Cortes, administrar los recursos económicos por concepto de caja chica y solicitar equipos de trabajo y personal de apoyo. Asimismo según expresa la representación del ente querellado remitió una serie de oficios de comunicaciones a la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los fines de tramitar movimientos de personal adscrito a las C.P. y Segunda, relativos a la creación y clasificación de cargos, ascensos y traslados, así como también, solicitudes de permisos y vacaciones además de remisión de reposos.

Por otra parte aluden que remitió el querellante, comunicaciones a los Jueces Presidentes de las C.P. y Segunda de lo Contencioso-Administrativo, suscribiendo como administrador de la misma, en la que solicita autorización para realizar determinadas actividades e informaba de asuntos concernientes con la administración de las Cortes, además de remitir comunicación a la Dirección de Asesoria Laboral de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de gestionar la contratación del personal que prestaría sus servicios en las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como también a la División de Relaciones Laborales, con ocasión al pago de las horas extras y los días adicionales del personal adscrito a las Cortes y la dotación de uniformes para el personal obrero.

De lo anterior se evidencia que el querellante desempeña funciones que obviamente son ejercidas por un personal de entera confianza de los Presidentes de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo y no por cualquier funcionario que conformara la administración de esta Corte.

Por ultimo expresa, que de resultar el acto administrativo ajustado a derecho, mal podrían prosperar tales pretensiones y así solicita lo estime este Tribunal.

Solicitan que se declare Sin Lugar el recurso interpuesto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez realizado el estudio minucioso de las actas procesales, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los alegatos producidos por el actor:

Alega el ciudadano querellante, que los Jueces Presidentes de las C.P. y Segunda en lo Contencioso Administrativo, no eran los funcionarios competentes para dictar el acto administrativo impugnado.

Ante tal alegato debe quien suscribe señalar que en la jurisdicción civil le corresponde a los jueces unipersonales instruir y decidir los procedimientos administrativos contra el personal que labora bajo su supervisión, pues así lo dispone el numeral 3 del artículo 91 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 37 del Estatuto del Personal Judicial.

Igualmente la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 71 remite al Estatuto del Personal Judicial todo lo que concierne al nombramiento y remoción de los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales, siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no ha sido dictado y dado que el estatuto de personal judicial vigente (de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990), no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, sin embargo en el aparte tercero del artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé el régimen aplicable para funcionarios y empleados judiciales, cuando cometan en el Tribunal faltas en el desempeño de sus cargos y cuando con su conducta comprometan el decoro de la Judicatura, es decir que, los jueces podrán imponer sanciones correctivas y disciplinarias. En consecuencia este Juzgador desestima el alegato de incompetencia de los Jueces que dictaron el acto administrativo de remoción del querellante. Así se establece.

Por otra parte, alega el querellante que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez, que no existe normativa legal alguna que establezca que el cargo de Analista Profesional III, sea de libre nombramiento y remoción por cuanto el mencionado ciudadano estaba ejerciendo funciones de confianza como Administrador Encargo de las referidas cortes.

Ante tal argumento debe este Juzgador traer a colación los reiterados criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente a través de la Sala Político Administrativa que con respecto a la materia se ha establecido.

Ahora bien, para determinar en el presente caso si el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, es necesario realizar las siguientes consideraciones: el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987 excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que “ Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”; en tal sentido, cabe observar que el estatuto de personal judicial vigente (de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990) en su artículo 2 prevé lo siguiente:

…Artículo 2: Con excepción de los relatores, los empleados a los cuales se refiere el artículo anterior gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia solo podrán ser removidos o suspendidos del ejercicio de sus cargos, en los casos y mediante el procedimiento establecido en este estatuto.

La estabilidad aquí prevista no podrá privar nunca sobre el interés general en la recta administración de justicia.

Parágrafo Único: cuando el cargo de relator sea creado en forma permanente, quien lo desempeñe gozará de la estabilidad consagrada en este artículo…

Igualmente se refleja en la Gaceta Oficial Nº 35.926, de fecha 22 de marzo de 1.996, la Resolución Nº 607 de fecha 8 de enero de 1.996, específicamente en su artículo 1º, a los funcionarios que quedan excluidos del régimen de estabilidad en la prestación del servicio del Personal del extinto Consejo de la Judicatura hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Asimismo se indica, en la Gaceta Oficial Nº 36.794, de fecha 24 de septiembre de 1.999, la Resolución Nº 505 de fecha 3 de agosto de 1999, que resuelve en su artículo 1º, la estructura de cargos del Consejo de la Judicatura y del Poder Judicial que refleja el cargo de Ramo de Administración Ocupacional, servicio de apoyo judicial, Serie Ocupacional; Técnico-Profesional: Técnico I, grado 6; Técnico II, grado 9; Técnico III, grado 11; Analista Profesional I, grado 12 y Analista Profesional II, grado 14, y en la Serie Ocupacional: Administración: el de Administrador II, grado 11; que gozan del régimen de estabilidad dispuesto en la Gaceta Oficial Nº 35.926, de fecha 22 de marzo de 1.996, la Resolución Nº 607 de fecha 8 de enero de 1996 y en el Estatuto del Personal del Poder Judicial artículo 2.

Sin embargo, en el movimiento de nomina del querellante que corre inserto al folio 174 del expediente, califica el cargo de Analista Profesional III, como grado 17 código 41.213, caución 02, que igualmente gozan de estabilidad ya que no esta contenido dentro del renglón de los excluidos, tanto en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como en la Gaceta Oficial Nº 35.926, de fecha 22 de marzo de 1.996, la Resolución Nº 607 de fecha 8 de enero de 1996, ni en el Estatuto del Personal Judicial, no siendo desconocido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que este dentro de la estructura de cargos del Poder.

De lo anterior se desprende claramente que los funcionarios que desempeñan el cargo de Analistas Profesional III, no son funcionarios de libre nombramiento y remoción criterio que hasta la fecha no ha cambiado, y que se mantiene firme, siendo en consecuencia forzoso para este Juzgador declarar procedente el alegato del recurrente respecto, de que el cargo de, Analista Profesional III, no es de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

No obstante, lo supra establecido, debe quien suscribe señalar que el querellante era un funcionario público de carrera, siendo que en el acto recurrido los Jueces Presidentes de las Corte Primera y Segunda, lo calificaran de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza al desempeñarse como Administrador, cargo que por demás no aparece especificado en ninguna de las normativas aplicables a los funcionarios del poder judicial y de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y menos en la estructura interna de las mencionadas Cortes.

En abundancia de lo anterior, se hace necesario para este Juzgador precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la m.a. del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

En efecto, se tiene entonces que el cargo ejercido por el recurrente al momento de ser removido, gozaba de estabilidad y no era de libre nombramiento y remoción, por lo que, para llevar a cabo el retiro del querellante de la Administración era necesario realizar procedimiento sancionatorio, esto es, fundamentar su retiro conforme a las previsiones establecidas en el “Estatuto del Personal Judicial”.

No obstante que no se requiera un procedimiento administrativo previo para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, la Administración debe concederles a los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción cuando son removidos, el mes de disponibilidad a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, de no ser así la actuación de la Administración estaría viciada de nulidad, es por ello que en casos de un cargo de libre nombramiento y remoción ejercido por un funcionario de carrera, debe existir dos actos, el acto de remoción que aparta al funcionario del cargo pero no del organismo, y el acto de retiro una vez que las gestiones reubicatorias fueran infructuosas.

Así pues, la finalidad del acto de remoción se apartar al funcionario del cargo, pero no del organismo, y como consecuencia de ello el funcionario de carrera pasa a disponibilidad con goce de sueldo para que sea reubicado, en cambio, el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde pagarles los conceptos a que haya lugar.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios.

En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

…En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

[…] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento….

Por otra parte, cuando se trata de funcionarios que desde el momento de su ingreso al organismo han ejercido cargos de Carrera, estos deben estar igualmente sujeto a lo previsto en el artículo 43 del Estatuto del Personal Judicial al momento de su retiro del organismo, a tal efecto se procederá conforme a lo establecido en el artículo 44 eiusdem, a los fines de respetar la estabilidad laboral a los cuales están sujetos y los principios constitucionales que sobre la materia dictaminan nuestra Carta Magna en su artículo 49 y a su vez a lo que previamente dispone el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, cuando se trata de un funcionario de carrera que desempeña cargo de confianza o que sean de libre nombramiento y remoción; a su vez si son de carrera debe estar sujeto a lo que expresamente ordenan las disposiciones que rijan la materia para los funcionarios del Poder Judicial, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que la Administración no aplicó el procedimiento legalmente establecido para remover al funcionario de carrera ya que como se dijo antes los Magistrados para la época J.S. y A.C.Z., en su condición de Jueces de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, antes de remover al querellante han debido determinar si efectivamente la condición que ostentaba el ciudadano A.R., una vez determinada la misma, proceder conforme a la normativa vigente, para cada caso en particular, estos es, si era de carrera o de libre nombramiento y remoción, y no conforme al punto de cuenta que ellos mismos como Magistrados de las Cortes crearan en plenaria de (Administrador) que como ya se mencionó anteriormente no existe, ni en la estructura de cargos del Poder Judicial y de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ni en la estructura interna de la Cortes.

En consideración a lo señalado precedentemente el acto administrativo de remoción del ciudadano REBOLLEDO M.A.J., se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez que el acto impugnado dictado por los Presidentes de las C.C.A., manejo de manera irregular la información entorno a la calificación del cargo de Asistente Profesional III, como de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza, quien por ser el débil jurídico en la relación funcionarial se vio afectado en el ejercicio y disfrute de los derechos, produciéndose en consecuencia por parte de los Jueces Presidentes de las C.C.A. para la época en que se emitió el acto impugnado, un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, por cuanto los hechos que dieron lugar al acto administrativo ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el ente emisor del acto. Así se decide.

Conforme a las consideraciones expuestas, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando de Analista Profesional III, o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado, igualmente se tome en consideración en tiempo a los fines de su antigüedad y de sus prestaciones sociales, este juzgador ordena en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.

Igualmente se ordena el pago de Cesta ticket, tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posteriormente destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso intentado por la abogada M.E.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano A.J.R.M., ambos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo que suscribieran los Magistrados para la época J.T.S.R. y A.C.Z.R., en su condición de Jueces Presidentes de las C.P. y Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 10 de enero de 2006, y como consecuencia:

PRIMERO

Se desestima la denuncia de incompetencia manifiesta en base a las consideraciones expuesta en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 10 de enero de 2006, suscrita por los Jueces Presidentes de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para la época, J.T.S.R. y A.C.Z.R..

TERCERO

Se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proceda con la reincorporación inmediata del recurrente ciudadano A.J.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.726.927, a su cargo de Analista Profesional III, que venía desempeñando en las C.C.A., u otro de igual o superior jerarquía.

CUARTO

Se ordena igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele al recurrente los salarios caídos dejados de percibir desde su ilegal el retiro, estos es, desde el 10 de enero de 2006, hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado, igualmente se tome en consideración en tiempo a los fines de su antigüedad y de sus prestaciones sociales.

QUINTO

Igualmente se ordena el pago de los cesta ticket, en base a las consideraciones expuesta en la motiva del presente fallo.

SEXTO

Este juzgador ordena que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, conforme a los motivos expuestos en la motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Seis (06) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M..

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 10:30 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp.5292/EMM