Decisión nº PJ0142010000017 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 17 de Febrero de 2010

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2009-0000425

DEMANDANTE: E.A.D.O.

DEMANDADA: 4 AV. ATHLETIC CENTER, C.A.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO

SENTENCIA: PJ0142010000017

En fecha 18 de enero de 2010 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el Nº- GP02-R-2009-000425, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró Sin Lugar la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano E.A.D.O., titular de la cedula de identidad N° 12.029.903 representado judicialmente por la abogada G.S.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.997, contra la sociedad de comercio 4 AV. ATHLETIC CENTER C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 18 de septiembre de 2002, bajo el Nº 18, Tomo 49-A, representada judicialmente por los abogados EGLEE VASQUEZ MONTES, M.R. y J.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.770, 27.109 y 67.331, respectivamente.

En fecha 25 de enero de 2010, este Juzgado fijó el undécimo (11°) día hábil siguiente a las 10:00 a.m, como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, llevándose a cabo el día 09 de febrero de 2010, a la hora indicada, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes.

Declarada sin lugar la apelación ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte actora y recurrente:

Señala que el actor inicio la relación de trabajo en fecha 28 de abril de 2004; que tenía una carga de hora de clases variable, que podía ser de 1 hora de clase como podía ser 18 horas; que al momento del despido tenía una carga de 9 horas; que la empresa le cancelaba la cantidad de Bs. 90,00 ya que era un trabajador exclusivo de la empresa.

Que el día 12 de enero de 2009 fue notificado como a las 7:30 am por la recepcionista de la empresa que tenía prohibida la entrada y solicito hablar con el Sr. P.G. quien le manifestó a viva voz que estaba despedido.

Que la empresa señala que la relación que unió a las partes fue de naturaleza mercantil, sin que exista a los autos un contrato bajo esa figura jurídica; que con relación a los recibos de pago la empresa manifiesta que los mismos fueron elaborados por el actor.

Que solicito la exhibición de algunos horarios para demostrar la carga de horas ya que era un trabajador exclusivo y ellos iban a cumplir un horario establecido, a pesar que la demandada en su defensa manifestó que esos trabajadores iban a la empresa un día determinado a una hora determinada a realizar una clase determinada; que en realidad la empresa tiene un horario de trabajo para el goce y disfrute tanto de ellos como para el cumplimiento de su trabajo y para el goce y disfrute de los usuarios para realizar las actividades.

Hace referencia a unas documentales que no fueron promovidas oportunamente y que presento en la audiencia de juicio; que en la inspección evacuada por la Inspectoría del Trabajo la funcionaria interrogo a algunos trabajadores quienes manifestaron cuales eran las políticas internas de la empresa y la empresa señaló que no existía subordinación.

Que en las políticas de la empresa se establece que se le paga la hora al instructor, pero a la vez la empresa paga cinco mil Bs. por asistencia y paga dos mil Bs. por cada usuario que entre a la clase, lo cual se ve en los recibos; que todo ello evidencia el elemento subordinación.

Parte accionada:

Señala que la empresa no ha negado la prestación del servicio del actor, la cual la prestaba de forma independiente y por ello, cobraba honorarios profesionales ya que el actor elaboraba su propia factura y cobraba de acuerdo al número de clases y al número de asistentes a sus clases.

Que nunca recibió instrucción por cuanto era un profesional que se ceñía a su planificación, a su horario, a su disponibilidad.

Que no tiene claro el objeto de la apelación, que no sabe de qué se está apelando; que se probó que no es una relación de carácter laboral por cuanto no emanan los principios esenciales de una relación laboral como son la subordinación, la ajenidad y el salario.

Que de las mismas facturas emana que el actor podía dar 1 hora de clase en la semana, 1 hora en quince días, 4 horas en un mes, es decir, que ni siquiera había un horario fijo de prestación de servicio de clases; por tanto, la prestación del servicio escapa del ámbito laboral.

II

Alegatos y defensas de las partes

Libelo de la demanda:

Alega el actor que comenzó a prestar servicios para la accionada el día 28 de abril de 2004 en calidad de instructor; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes con una carga de horario de 18 a 19 horas, desde las 8:30 a.m. hasta las 8:30 p.m.; que su salario le era cancelado quincenalmente mediante cheque de la cuenta bancaria de la empresa; que devengaba un salario hora de Bs. 90,00, para un salario semanal de Bs. 810,00 y un salario mensual de Bs. 3.240,00; que la relación laboral se desarrolló sin ningún inconveniente hasta el día 12 de enero de 2009 cuando aproximadamente a las 7:30, la ciudadana A.E. quien ocupa el cargo de recepcionista, le informó que tenía prohibida la entrada a la empresa y que no trabajaba mas en el gimnasio, sin exponerle ningún motivo por lo que solicito que le comunicaran con el ciudadano P.G. en su condición de Gerente General de la empresa para que le informara sobre el despido del cual fue objeto.

Señala que por cuanto considera que no está incurso en ninguna causal legal de despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acude a la vía jurisdiccional para que se califique el despido como injustificado y se le ordene a la empresa 4 Av Athletic Center C.A., reengancharlo en su puesto de trabajo y al pago de los salarios caídos.

Contestación de la demanda:

En su escrito de contestación, la accionada admite que el actor prestaba servicios como instructor de clases impartidas, sin que en el mismo estuvieran presentes los requisitos de subordinación, dependencia y salario, ya que el actor no cumplía ningún horario de trabajo sino que su horario dependía de su planificación y al número de afiliados; que impartía clases de tae-bo, circuito pero además impartía instrucción personalizada las cuales eran canceladas personalmente por los afiliados que contrataban sus servicios directamente a él y no al gimnasio.

Niega, rechaza y contradice que la prestación del servicio que unió a las partes tenga carácter laboral ya que el actor no percibía salario sino que facturaba a la empresa por las clases impartidas en calidad de instructor, tal como consta de las facturas cursantes a los autos emitidas quincenalmente al demandante por dicha labor.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado su servicio de manera subordinada desde el 28 de abril de 2004,cumpliendo un horario de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 8:30 pm, ya que lo cierto es que el actor siempre fue un instructor independiente que solo impartía clases por 6, 4 y hasta 1 sola hora por quincena que comenzó a facturar el 26 de febrero de 2007.

Que en el escrito libelar el actor alega que su jornada de trabajo era de 18 horas a 9 horas diarias, luego que eran 9 horas semanales y en su escrito de promoción de pruebas, afirma que su jornada de trabajo era de 11 horas semanales, circunstancia que atenta el derecho a la defensa de la demandada al momento de dar contestación a la demanda.

Niega, rechaza y contradice que el actor percibía un salario de Bs. 810.000,00 semanales, ya que las facturas emitidas por el demandante eran para ser canceladas en forma quincenal; que haya devengado Bs. 90.000,00 por hora y Bs. 3.240,00 mensuales, ya que no existía pago fijo por concepto de honorarios profesionales.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido despedido injustificadamente por cuanto en la prestación de su servicio no existía subordinación ni dependencia ni ajenidad; que el accionante dejó de ir al gimnasio desde el mes de diciembre de 2008, hecho que se demuestra con la última factura consignada por el mismo.

Niega que la ciudadana A.E. haya comunicado al actor que tenía prohibida la entrada y que no trabajaba mas en el gimnasio por cuanto el demandante no es trabajador de la empresa y la recepcionista no tiene injerencia sobre los problemas de la empresa, así como también niega que el ciudadano P.G. le haya comunicado al actor que tenía prohibida la entrada y que no trabajaría mas en el gimnasio ya que ni siquiera lo vio en la fecha señalada, además que nunca fue trabajador de la empresa.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido despedido injustificadamente, por cuanto no era trabajador de la empresa ya que lo cierto es que prestaba servicios profesionales dependiendo del número de clases que daba y de los afiliados que asistían a ellas, por lo tanto no tiene derecho al reenganche y al pago de los salarios caídos reclamados.

III

Pruebas aportadas al proceso

Parte actora:

Documentales:

Folios 31 al 32, marcado “A” y folios 33 al 34, marcado “B”, programación de “Clases de Salón”, sin membrete ni identificación de su emisor.

Su valoración será proferida con la prueba de exhibición.

Folios 35 al 36, marcado “C”, original de solicitud presentada en fecha 03 de marzo de 2009 por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos, Valencia, Libertador, San Diego, Los Guayos, C.A. del estado Carabobo, para la práctica de inspección en la sede de la demandada.

Se desecha por cuanto no aporta elemento de convicción pertinente para la resolución de la controversia.

Folios 37 al 50, copia simple de facturas emitidas por la empresa accionada a nombre del actor, de las cuales se promovió la exhibición de los originales.

Dichos instrumentos fueron promovidos en original por la demandada y se encuentran agregadas a los folios 56 al 91, por lo que adquieren valor probatorio.

De su contenido se desprenden los montos que la accionada le cancelaba al actor por servicio de entrenamiento en el periodo comprendido desde el 14 de marzo de 2007 hasta el 15 de diciembre de 2008, variando las cantidades pagadas según al número de clases impartidas y el número de personas afiliadas asistentes a las mismas.

Exhibición:

1. Del Contrato de trabajo celebrado por el ciudadano E.A.D.O. y la demandada, la cual no fue admitida por el juzgado a-quo.

2. De los originales de los recibos en los cuales se acreditan los pagos realizados al actor desde el 28 de abril de 2004 hasta el 13 de enero de 2009, los cuales presenta en copia simple marcada con las letras D a la D-1, cursantes a los folios 37 al 50 y que fueron reconocidos por la parte demandante en la audiencia de juicio, por lo que se reproduce la valoración proferida a las documentales cursantes a los folios 47 al 50 y 56 al 91, resultando inoficiosa la exhibición.

3. De Horario de trabajo de actividades de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

   La referida prueba fue solicitada en los siguientes términos:

   “ Exhibición de los Horarios de Actividades de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, que por jornada laboral debía cumplir el ciudadano E.A.D.O., para la Sociedad de Comercio 4Av. Athletic Center, C.A., y a tal efecto en cumplimiento del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acompaño copia simple de los horarios de actividades de los cuales se solicita su exhibición, marcadas con la letra “A” y “B”.

   Con relación a dichas documentales, las cuales fueron desconocidas por la contraparte, se observa que no es posible determinar el año al cual corresponde cada programación, destacándose el hecho que el dato referido al año se encuentra indicado en forma manuscrita y en tinta, lo cual hace imposible determinar a que año corresponde cada uno y que conlleva a declarar improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en la norma por la falta de exhibición. Y así se establece.

4. De relación informativa de los trabajadores de la accionada.

   No fue admitida, por lo que este juzgado nada tiene que referir al respecto.

   Testimoniales:

   De los ciudadanos E.G.L., L.A.C.J.C.L.M.C.L.B.C., G.A.C., J.P.L., los cuales fueron declarados desiertos por la juez a-quo dada su incomparecencia a la audiencia de juicio a excepción del ciudadano J.L.R.C., quien rindió la siguiente declaración:

   Que se encontraba en la recepción del gimnasio y presenció cuando le manifestaron al ciudadano E.D. que ya no podía entrar al gimnasio, que no tenía la entrada permitida y que se dirigiera a hablar con el Sr. Pedro, es decir que lo habían despedido.

   Al ser repreguntado, manifestó que para el momento en que se señala que el actor fue despedido, el se encontraba en la recepción; que trabajaba en el gimnasio como instructor y por eso es que presenció el despido del actor; que el despido ocurrió el lunes 12 de enero entre las 6:30 a.m. y 7:00 a.m; que el gimnasio está ubicado en el Centro Comercial Piazza Urb. El Parral, Piso 4; que asistía todos los días al gimnasio porque era instructor de aerobics y también entrenaba; que sus clases de aerobics las impartía los días lunes en la mañana y miércoles y jueves por la tarde.

   Su declaración se desecha por cuanto sus afirmaciones no resultan contestes con los hechos narrados en el libelo en cuanto a la hora de ocurrencia del despido alegado y a la presencia del ciudadano P.G., ya que el testigo afirma que al actor le dijeron que hablara con él (P.G.) y en el libelo se señala que éste salio de la oficina y se dirigió al actor.

   Informe:

   - A la Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga de Valencia estado Carabobo, a los fines de que informe:

   1. Si la sociedad mercantil 4 Av. Athletics Center, C.A. en los últimos 12 meses tiene inscritos a sus trabajadores que integran la nómina y el cargo que ocupan cada uno de sus trabajadores.

   2. Si dentro de los trabajadores inscritos se encuentra el ciudadano E.A.D.O..

      Sus resultas no constan a los autos por lo que este juzgado nada tiene que referir al respecto.

      - A la Caja Regional del Centro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informe:

   1. Si la empresa 4 Av Athletic Center C.A. tiene inscrita ante ese Instituto a sus trabajadores y si en la nomina se encuentra registrado el ciudadano E.A.D.O..

   2. Si ante ese organismo actualmente cursa expediente administrativo aperturado contra la mencionada empresa.

      Sus resultas no constan a los autos por lo que este juzgado nada tiene que referir al respecto.

      Parte accionada:

      Documentales:

      Folios 56 al 91, original de facturas emitidas por la empresa accionada a nombre del actor por concepto de pago de honorarios por servicio de entrenamiento.

      Se reproduce la valoración proferida a las documentales cursantes a los folios 37 al 50.

      Folios 93 al 98, copia simple de registro de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil 4 Av Athletic Center C.A, de fecha 20 de enero de 2005, celebrada con motivo de la aprobación de los estados financieros de la empresa correspondientes a los periodos 2002, 2003 y 2004, la ampliación del objeto social y aprobación del inicio de actividades de la empresa.

      Aun cuando no fue impugnada por la contraparte se desecha por cuanto nada aporta para la resolución de la controversia planteada.

      Folios 99 al 102, copia simple de Forma DPJ26 presentada por la empresa accionada ante el Servicio de Información Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT.

      Aun cuando no fue impugnada por la contraparte se desecha por cuanto nada aporta para la resolución de la controversia planteada.

      Testimoniales de los ciudadanos A.B.R., A.G., A.P.B., J.A., A.M., los cuales fueron declarados desiertos por la juez aquo dada su incomparecencia a la audiencia de juicio, a excepción los ciudadanos J.P.M. y J.B. quienes rindieron la siguiente declaración :

      J.P.M.:

      Al rendir declaración afirmo conocer al actor; que tiene conocimiento que es entrenador en el gimnasio donde él entrena el cual se denomina 4 Av. Athletic Center.

      Al ser repreguntado declaró:

      Que él entrenaba en el gimnasio 4 Av. Athletic Center desde el año 2003 o 2004; que no tiene relación con el actor, que solo lo conoce porque él es afiliado al gimnasio.

      Su declaración no se aprecia por cuanto no aporta elemento de convicción pertinente para la resolución de la controversia.

      J.B.:

      Al rendir declaración señalo que conoce al actor debido a que el mismo daba clases de salón y él era la persona que llevaba el control de los afiliados que asistían a las mismas; que el actor no cumplía horario; que él actor nunca fue despedido, que el dejaba de ir al gimnasio y luego volvía; que el actor a veces faltaba a la clase y el tenía que resolver para colocar un sustituto; que la empresa no le da a los entrenadores un cronograma de actividades sino que ellos estipulan las clases con sus clientes y en estos casos, el cliente le paga directamente al entrenador.

      Al ser repreguntado declaró que desde el año 2005 realiza funciones de Coordinador del gimnasio; que en el año 2005, el actor comenzó a prestar servicios como asistente de salón y se le pagaba una tarifa por el servicio, pero siempre el pago fue por honorarios profesionales, no como trabajador fijo; que el actor no asistía al gimnasio todos los días; que nunca fue despedido, sino que dejó de asistir al gimnasio.

      En la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte actora consigno copia simple de Acta de Visita de Inspección realizada por la abog. M.R., Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial, de la Unidad de Supervisión de Valencia, Inspectoria del Trabajo, en fecha 10 de agosto de 2009.

      De conformidad con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha dada la oposición de la parte demandada a dicha probanza expresada en la audiencia de juicio. Y así se establece.

      III

      Para decidir este Juzgado observa:

      De conformidad con el articulo 72 en concordancia con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la demandada probar que en el servicio prestado por el actor no se encuentran los elementos que definen la relación de trabajo sino que el mismo se configuro como una relación de carácter mercantil en la cual el actor prestaba el servicio por hora o clase impartida y esta le era cancelada como honorarios profesionales, para así desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el articulo 65 eiusdem.

      Ahora bien, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado en el desempeño de sus funciones tiene el deber de inquirir la verdad, utilizando los medios que tenga a su alcance para ello, sin perder el norte de sus actos.

      Es por ello que considera procedente la aplicación del test de dependencia o examen de indicios, a los fines de verificar si la prestación del servicio del ciudadano E.A.D.O. para la empresa 4 AV ATHLETIC CENTER C.A, es de naturaleza laboral o si ésta se verificó como una prestación de servicios por honorarios profesionales. Y así se declara.

      En consecuencia, este Tribunal pasa establecer la naturaleza de la relación existente entre las partes, siguiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela, FENAPRODO. Ha señalado la Sala:

      (…)

      Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

      No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      1. Forma de determinar el trabajo (...)

      2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      3. Forma de efectuarse el pago (...)

      4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

      1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

      2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

      3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

      4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Bajo esta perspectiva corresponde a este tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la prestación de servicios como instructor de clases de salón tae-do, circuito) para los afiliados del gimnasio según el cronograma establecido por este, pudiendo el actor pactar o contratar libremente con los afiliados la prestación de servicios o entrenamiento en forma personalizada, sin la intervención del gimnasio en el establecimiento del día y hora para dicho entrenamiento.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: quedó establecida la prestación del servicio en las horas de clases ofrecidas por el gimnasio a los afiliados, siempre y cuando el actor se presentara a cumplirla, por lo que el gimnasio podía asignar la clase a otro instructor si el actor no comparecía a la clase.

3. Forma de efectuarse el pago: es un hecho admitido entre las partes el pago del servicio por hora de clase y asistencia de afiliados a la misma. Por otra parte, la contraprestación por el servicio personalizado era recibida directamente del afiliado por el actor, sin que mediara la intervención del gimnasio en cuanto a la forma y cantidad de pago, hecho admitido por la apoderada judicial del actor en la audiencia de apelación.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo era realizado en forma personal, llevando la empresa el control solo en cuanto al número de participantes a la clase y a verificar la asistencia del instructor asignado, por lo cual, si éste no asistía, podía ser asignado otro instructor. Por otra parte, el demandante podía permanecer en el gimnasio para atender a los afiliados con los que hubiere contratado directamente el entrenamiento en forma personal en el horario que hubieren convenido, tal como lo afirmó la apoderada del actor en la audiencia de apelación; no se evidencia la participación del gimnasio en este sentido.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: el actor facturaba por hora de clase impartida por lo que la cantidad recibida como contraprestación del servicio podía variar según la cantidad total de horas y el total de participantes durante el tiempo facturado. El servicio de clases personalizadas era prestado por el actor en el horario pactado entre este y los afiliados con los que hubiera contratado, por lo que podía permanecer en la sede de la demandada durante ese tiempo, independientemente de la cantidad de personas a entrenar y el tiempo dedicado a cada uno de ellos.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario. El accionante es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de horas de clases impartidas y al número de personas a entrenar en forma personalizada. De este modo, se desprende que los ingresos del actor como instructor está conformado por lo facturado al gimnasio por clases de salón impartidas y la cantidad de afiliados con los que hubiere pactado personal y directamente la contratación de sus servicios.

   De los argumentos esgrimidos por las partes en la audiencia de apelación queda establecido que el cronograma de actividades es ofrecido por el gimnasio a los afiliados, no se evidencia que el mismo sea impuesto al entrenador y que la realización de la clase dependa de la comparecencia del instructor inicialmente asignado, por cuanto si este no impartía la clase, la demandada podía asignarle la clase a otro entrenador para así cumplir con la programación ofrecida al afiliado.

   No quedo evidenciada la participación o injerencia de la demandada en la contratación del servicio personalizado entre el actor y los afiliados, en lo referente a monto a cancelar y tiempo de entrenamiento.

   Este juzgado al aplicar el test de laboralidad en las actividades desplegadas por la actora evidencia que en la prestación del servicio no concurren los elementos demostrativos de la relación de trabajo; es decir, que no quedó demostrado el elemento salario como contraprestación del servicio ni que el actor estuviera sometido a supervisión de la empresa ni que estuviese sometido a un horario impuesto por la demandada; en consecuencia, la solicitud de calificación de despido debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora.

SEGUNDO

SIN LUGAR la solicitud de calificación de despido presentada por el ciudadano E.A.D.O., ya identificado, contra la sociedad mercantil 4 Av. ATHLETIC CENTER C.A.

De conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo no hay condena en costas.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez,

Abg. Ketzaleth Natera Z

La Secretaria,

Abog. M.D.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la presente sentencia, siendo las 9:35 a.m.

La Secretaria,

Abog. M.D.

KNZ/MD/Mirla Barrios

Recurso: GP02-R-2009-000425

Sentencia N° PJ0142010000017