Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Julio de 2006

EXP. 06-1347

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: A.J.F.P., portador de la cédula de identidad Nro. 6.511.059, asistido por el abogado P.B.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 16.329.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Resolución N° 112-61 de fecha 07-07-2005, emanada del Gobernador del Estado M.D.C., mediante la cual declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 094 de fecha 26-07-2004.

REPRESENTANTE DEL ESTADO MIRANDA: M.J.N.I., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 87.347.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que es “funcionario Público de Carrera, con más de 16 años de servicio en la Administración Pública del Estado Miranda”.

Que ingresó a prestar sus servicios en fecha 16-11-1990 y que el 13 de julio de 1999 fue nombrado en el cargo de Docente Graduado.

Que el 01-03-2000 se le autoriza por medio de documento suscrito por la Directora de la Sub.-Región de Barlovento, para incorporarse como Coordinador del Núcleo Escolar Rural N° 272 del Municipio Páez del Estado Miranda.

Que por medio de comunicación N° 030, de fecha 02-04-2001 se le participa su designación como Coordinador encargado en el N.E.R. 272 ubicado en Río C.d.E.M..

Que en comunicación N° 323 de fecha 30 de enero de 2002, se le comunica su ascenso al cargo de Coordinador en el N.E.R 272 del Núcleo de R.C..

Que en comunicación N° 065/003 de fecha 17-02-2003, se le notificó que había sido designado Director Encargado del Núcleo Estadal Rural N° 19 en el caserío La Zona, Municipio Páez del Estado Miranda.

Que en fecha 26-07-2004, el Gobernador del Estado Miranda valorando sus credenciales personales y profesionales, mediante Resolución N° 094, procedió a designarlo para desempeñar el cargo de Sub-Director adscrito a la N.E.R. N° 19 ubicado en el Municipio Páez del Estado Miranda.

Alega que tiene garantizada su estabilidad e inamovilidad en los cargos desempeñados, correspondiéndoles todos los demás derechos, prerrogativas y beneficios inherentes a su condición de Profesional de la docencia al servicio de la Gobernación del Estado Miranda.

Señala que cumplió su trabajo con profesionalismo, moralidad e idoneidad docente comprobada, no recibiendo ni amonestación ni otra sanción disciplinaria.

Que en fecha 28-09-2005, recibió la comunicación signada DGE/DD N° AGR-111/05 de fecha 16-09-2005, suscrita por la Profesora A.Q., Directora General de Educación del Estado Miranda, a través de la cual se le participa que según Resolución N° 112-61, de fecha 07-07-2004, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, a través de la cual se declaró la nulidad del acto administrativo dictado en la Resolución N° 094, de fecha 26 de julio del 2004, por el cual se ascendió al recurrente al cargo de Sub-Director, adscrito al N.E.R N° 19 del Municipio Páez del Estado Miranda y se ordenó su reincorporación inmediata al cargo del Coordinador.

Agrega que impugna, rechaza, desconoce, niega y contradice dicha resolución por considerarla un acto administrativo de carácter particular que viola el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnera sus derechos subjetivos y particulares, así como sus derechos legítimos, personales y directos generados y adquiridos a través de la Resolución N° 094 de fecha 26-07-2004, por medio de la cual se le designó Sub-Director adscrito al N.E.R. N° 19, ubicado en el Municipio Páez del Estado Miranda y por cuanto la Resolución N° 112-61, vulnera los siguientes artículos de la Constitución:24, 25, 49, 51, 89 ordinal4°, 91, 93 y 104. A la Ley de Educación en sus artículos: 78, 80, 81, 82, 83, 89 y 90. La Ley Orgánica de Procedimientos administrativos en sus artículos: 2, 9, 11,18 ordinal 5°,19 ordinal 2°,82 y 83. La Ley de Estatutos de la Función Pública en sus artículos: 30 y 45. El Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en sus artículos: 8 ordinal 1°, 29, 30, 31, 32, 45, 46, 94 y 134; y, la Contratación Colectiva celebrada entre la Gobernación del Estado Miranda y los gremios docentes. Por lo que señala que solicita formalmente la nulidad absoluta.

Alega además, la falta de motivación del acto, por no contemplar los fundamentos de derecho en los cuales se basó el gobernador para emitir la nulidad absoluta de la Resolución N° 094 del 26-07-2004, arguye que la gobernación no señala cuáles son las causas de su ilegalidad y/o razones del por qué se produce la nulidad absoluta, además que no se señalan ni transcriben los artículos de las Leyes y Reglamentos atinentes tanto a la materia educativa como a la de Procedimientos Administrativos o disciplinarios en los cuales la gobernación fundamentó la nulidad .

Alega que “en el acto administrativo de carácter particular, hay que enunciar las leyes y Reglamentos que se han de aplicar al caso específico … hay que señalar los hechos y razones de cada uno de los supuestos de cada norma específica que se le aplica al caso concreto que se trate…y esa Resolución impugnada (N° 112-61) no los contempla, sólo se evidencia claramente que el mismo se pronuncia sobre la consagración legal de la nulidad de los actos conforme a la violación del principio de legalidad, sin establecer en qué consistió esa violación del principio de legalidad…se observa de la lectura del recurrido que no se c.n. específica ni constitucional o legal, para que proceda la alegación del cita artículo 137 constitucional”.

Arguye que el acto carece de motivación pues no tiene “expresión sucinta de los hechos, así como de la razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, como lo exige el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Señala que la Resolución N° 094 del 26-07-2004 generó en su favor derechos subjetivos y particulares, por lo que alega que dicho acto administrativo no puede ser revocado o en tal caso sólo podría ser revocado mediante un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad. Agrega que los derechos que se le generaron en su favor son de obligatorio reconocimiento y que deben ser respetados porque en caso contrario se estaría vulnerando el ordenamiento jurídico, el derecho administrativo y materia constitucional.

Aduce que “la Resolución N° 094 del 26-07-2004, a través de la Ejecutividad del acto administrativo, cumplió el objeto para lo cual había sido creada, cuya eficacia se produjo por la realización de actuaciones u operaciones materiales cumplidas por el propio órgano que dictó la Resolución”, señalando el pago de su remuneración, de las vacaciones, bono de aguinaldos etc., por lo que agrega que el Ejecutivo Regional no puede revocar de oficio actos generadores de derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos.

Pide que se declare la nulidad absoluta del acto que anula su ascenso. Alega que la Administración en virtud del principio de la tutela puede anular sus propios actos, pero que ello está condicionado y limitado, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la LOPA, señalando que el acto de ascenso es definitivamente firme.

Argumenta que “si bien es cierto que la parte infine del artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación establece que los cargos directivos se proveerán en concursos de méritos y oposición en la forma y condiciones que establezca el Reglamento. En sus artículos 31 y 32 el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente señala, que para ascender a los docentes se tomará en cuenta los elementos de juicio que determina la Ley, tales como: años de servicio, títulos, certificaciones, constancias de estudios … pero también no es menos cierto, que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Educación le impone una obligación…al Ejecutivo para que establezca un régimen de concursos obligatorios para la provisión de cargos y ascensos y a tal efecto, en fecha 19 de noviembre de 1991, se promulga el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual por ser un mandato legal, es de obligatorio cumplimiento por parte de la Gobernación del Estado Miranda y no debió violarlo”

Señala que la falta de concurso no le es imputable. Agrega que la Administración valiéndose de sus propias omisiones no puede impedir el disfrute de sus derechos constitucionales, legales y contractuales atinentes a la docencia.

Alega que cuando se le remueve del cargo de Sub-Director, vulneró su estabilidad consagrada en los artículos 104, 89 ordinal 4 y 93 de la Constitución de la República en concordancia con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que también se le conculcaron sus derechos laborales cuando se le regresa al cargo que ejercía antes de ser nombrado Sub-Director ejercía, produciendo “un despido indirecto”. Alega además la vulneración del derecho consagrado en 49 de la Constitución, relativo al debido proceso y el derecho a la defensa y el artículo 83 de la Ley Orgánica de Educación, “cuando establece que ningún Profesional de la Docencia podrá ser privado del desempeño de su cargo sino en virtud de decisión fundada en expediente instruido por la autoridad competente y en el presente caso que nos ocupa”.

Finalmente solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 112-61 de fecha 07-07-2005. Que se declare la nulidad absoluta de la notificación DGE/DD N° AGR-111/ de fecha 16-09-2005. Que se le reintegre a su cargo de Sub Director que desempeñaba en el N.E.R. N° 19. Que se le cancele igualmente, la diferencia salarial de todos aquellos beneficios o aumentos de sueldo y demás complementos que por vía contractual, legal o que por Decreto del Ejecutivo Nacional o de la Gobernación del Estado Miranda, se produjeren desde el momento de su reintegro al cargo de Coordinador del N.E.R N° 19, hasta la definitiva reincorporación a su cargo de Subdirector y que se condene en costas y costos e inclusive honorarios de abogado a la parte querellada, por la ilegal, injusta y arbitraria decisión.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Rechaza, niega y contradice que exista inmotivación en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-61 de fecha-07-2005, alegando que la Jurisprudencia ha señalado que la misma sólo da lugar a la nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión. Agrega que se cumplió con el fundamento de derecho y de hecho, pues que no consta que el accionante haya realizado el debido concurso de méritos de ascenso, no pudiendo continuar en el cargo cuando es requisito fundamental de rango constitucional y legal que los funcionarios públicos sean seleccionado mediante concurso de mérito y oposición.

Rechaza, niega y contradice el alegato del accionante respecto a que la Resolución N° 094 de fecha 26 de julio de 2004, haya generado derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos, con el argumento que dicha resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta, por ser contraria a los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 146; y legales artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 32 del Reglamento de la Profesión Docente.

Señala que para profundizar sobre la legalidad de la resolución N° 094 de fecha 26 de julio de 2004, cita el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, agregando que por estar viciada de nulidad absoluta, no ha generado derechos subjetivos y particulares al accionante, lo que solicita que sea declarado por el Tribunal.

Alega que la Administración “goza de la potestad de la autotutela para anular la resolución N° 094 de fecha 26 de julio de 2004 suscrita por el Gobernador del Estado Miranda…, por estar viciada de nulidad absoluta.

Aduce que el ahora recurrente “en ningún momento se le materializó el cargo como Sub-Director …en virtud que no se realizó el ajuste salarial y en consecuencia viene devengando desde su presunto nombramiento…hasta la presente fecha, el salario con el cargo de Coordinador Lic./IV, como Profesor de Educación Integral Mención Educación para el Trabajo y no como Sub-Director, por lo que mal pudo haber generado derechos subjetivos y particulares y no es cierto la ejecutividad del acto administrativo por cuanto el querellante siguió devengando el salario de Coordinador”.

Rechaza, niega y contradice la trasgresión a la estabilidad en el ejercicio de la profesión docente, argumentando que la pretendida no se encuentra ajustada a derecho, puesto que el nombramiento del cargo ostentado por el querellante, adolece de vicio de nulidad absoluta, puesto que fue otorgado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal.

Niega que se haya transgredido los artículos 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no se le destituyó de sus funciones públicas.

Rechaza, niega y contradice “la supuesta trasgresión al debido proceso, en virtud que una vez que se le notificó sobre la resolución, se le comunicó el procedimiento administrativo a seguir, recurso que fue ejercido por el funcionario y así consta del recaudo presentado por él, junto con el libelo de demanda”. Agrega que “la apertura de un procedimiento antes de la toma de la decisión, sería inoficioso en virtud que la Administración posee en sus archivos los documentos probatorios que permiten determinar sí el accionante realizó o no el concurso y de la revisión de su expediente se determinó que no lo había realizado y produciría dilaciones innecesarias para solventar una situación jurídica que se realizó a espalda del ordenamiento jurídico…además el procedimiento se apertura cuando se va a destituir o sancionar a un funcionario y en este caso…se está únicamente anulando un acto administrativo por estar viciado de nulidad absoluta”.

Solicita que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo.

III

MOTIVACIÓN

Este Tribunal como punto previo, pasa a revisar en primer lugar la caducidad de la acción, requisito éste de orden público y por disposición legal que puede ser revisado y declarado en cualquier estado y grado del proceso. Al respecto se observa, que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-61 es de fecha 07 de julio de 2005, notificado el 28 de septiembre del 2005, interponiéndose Recurso de Reconsideración el 17 de octubre de ese año y la querella funcionarial fue interpuesta en fecha 21 de diciembre del 2005, por lo que se infiere que estuvo dentro del tiempo útil, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

A continuación este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, observando que el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-61, de fecha 07 de julio de 2005, por medio del cual se anuló la Resolución N° 094, de fecha 26 de julio del 2004, que otorgaba el ascenso al hoy recurrente, al cargo de Subdirector.

Este Tribunal pasa a verificar las pruebas que cursan en el expediente administrativo y al respecto se observa: Al folio 41 consta Resolución N° 025 de fecha 18-05-00, suscrito por la Directora General de Educación del Estado Miranda, mediante la cual le participan al recurrente que ha sido designado COORDINADOR(Encargado) adscrito a la N.E.R. 272, ubicado en la localidad de Río Chico, del Municipio Autónomo Páez, desde el 14/03/00 al 30/07/00.

Al folio 52 consta Resolución N° 030 de fecha 02-04-01, suscrito por la Directora General de Educación del Estado Miranda, mediante la cual le participan al recurrente que ha sido designado COORDINADOR(Encargado) adscrito a la N.E.R. 272, ubicado en la localidad de Río Chico, del Municipio Autónomo Páez, desde el 18/09/00 al 31/07/01.

Al folio 54 consta Resolución N° 323 de fecha 30-01-02, suscrito por la Directora General de Educación del Estado Miranda, mediante la cual le participan al recurrente que ha sido ascendido a COORDINADOR adscrito a la N.E.R. 272, ubicado en la localidad de Río Chico, del Municipio Autónomo Páez, a partir del 15/12/01.

Al folio 22 del expediente principal consta Resolución N° 094 de fecha 26/07/04, suscrito por la Directora General de Educación del Estado Miranda, mediante la cual le participan al recurrente que ha sido ascendido a SUB-DIRECTOR, adscrito a la N.E.R. 19, ubicado en la localidad de Caserío La Zona, del Municipio Autónomo Páez, en la Sub-Región 04, a partir del 26/07/04.

A los folios 27 y 28, del expediente principal se evidencia Resolución N° 112-61, de fecha 07 de julio de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual resuelve anular en todas y cada una de sus partes la Resolución de fecha 26 de julio de 2004, mediante la cual fue nombrado Sub-Director (Ascenso), en la N.E.R. 19, ubicada en el Municipio Páez, siendo notificado el recurrente el 28-09-05, mediante oficio N° AGR 111/05, de fecha 16 de septiembre de 2005, en el cual se ordena su reincorporación al cargo de Coordinador, adscrito al N.E.R. 19, Municipio Páez.

De lo antes mencionado se desprende que efectivamente al recurrente le fue asignado el cargo de Sub-Director (Ascenso) en la N.E.R. 19, Municipio Páez del Estado Miranda, el cual fue posteriormente anulado, por el Gobernador del Estado Miranda.

Ahora este Tribunal pasa analizar los alegatos de las partes y al respecto se tiene que la parte recurrente señala, que el acto administrativo impugnado carece de motivación, ya que no contempla los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó el Gobernador del Estado Miranda para emitir la nulidad absoluta de la Resolución N° 094 del 26-07-04, así como las razones que hubieren sido alegadas y los fundamentos legales pertinentes, como lo exige el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto observa que, de la lectura del acto impugnado se desprende que la Administración señaló como fundamento de la decisión los artículos 126 y 134 numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 14 de la Ley de Administración del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le habilita para reconocer la nulidad de sus propios actos, siempre y cuando éstos se encuentren afectados por un vicio calificado por el ordenamiento jurídico como de nulidad absoluta. Por lo que en el presente caso se observa, que la Administración motivó su acto en los supuestos legales anteriormente expuestos, y en el hecho que a su decir, se otorgaron ingresos y ascensos sin seguir el procedimiento establecido para ello, lo cual constituye los fundamentos sucintos de las razones de hecho y de derecho en que la Administración sustenta su acto, lo cual determina la inexistencia del vicio de inmotivación denunciado, razón por la cual debe desechar el argumento expuesto y así se decide.

Así mismo, señala el recurrente que impugna, rechaza, desconoce, niega y contradice dicha resolución por considerarla un acto administrativo de carácter particular que viola el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnera sus derechos subjetivos y particulares, así como sus derechos legítimos, personales y directos generados y adquiridos a través de la Resolución N° 094; por su parte, la representación del Estado Miranda negó tales argumentos señalando que la resolución anulada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por ser contraria a los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 146 y legales artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 32 del Reglamento de la Profesión Docente, esgrimiendo que el fundamento para anular el acto de ascenso, fue la ausencia de los concursos de mérito y oposición para la designación del cargo de Sub Director.

Al respecto este Tribunal debe señalar que siendo la Administración la que detenta la dirección, gestión y ejecución de la función pública, es ella la llamada a abrir los correspondientes concursos y a la que corresponde, en primer lugar, determinar cuáles vacantes existen, para proceder a llenarlas de acuerdo a los postulados constitucionales y legales. Surge así el derecho al ascenso como uno de los pilares de la carrera administrativa en general y en especial de la carrera docente como caso que nos ocupa en esta oportunidad. En este sentido, el artículo 1 de la Ley Orgánica de Educación señala:

La presente Ley establece las directrices y bases de la educación como proceso integral; determina la orientación, planificación y organización del sistema educativo y norma el funcionamiento de los servicios que tengan relación con éste.

La educación, considerada como sistema, tal como lo establece la citada norma, es impartida por personal capacitado dentro de un sistema estatutario y de carrera, cuyo ejercicio de la profesión docente está fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, de conformidad con las previsiones del artículo 76 eiusdem.

A su vez, el reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su artículo 30, señala que el ascenso es el pase progresivo del profesional de la docencia en las jerarquías administrativas y categorías académicas de la carrera docente, en virtud de la calificación eficiente de su actuación y desarrollo profesional, y del cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos para el correspondiente pase a la jerarquía o categoría inmediata superior.

Ahora bien, para pasar a la categoría de docente directivo, tal como lo constituye el cargo de Director, resulta igualmente necesario participar en un concurso y resultar ganador, toda vez que dicho concurso garantiza la democratización del ejercicio del cargo, dentro del universo de personas que puedan cumplir con los requisitos para optar al mismo, otorgando igualdad de oportunidades a todas ellas, de forma tal, que quienes se encuentren interesados en obtener dicho ascenso, les son aplicables los mismos principios de igualdad ante la ley y el sistema de méritos y capacidad de manera objetiva, tal como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, que indican que la provisión de los cargos de carrera mediante ascenso deberá realizarse estrictamente bajo un sistema de méritos.

Sin embargo, actualmente se ha observado como un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, ya sea mediante ingreso o por ascenso, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo anular los nombramientos con el argumento de que éstos fueron otorgados sin el cumplimiento de los respectivos concursos, para de esa manera continuar anulando los nombramientos del personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, con el simple propósito de ocupar dichos cargos con personas distintas, que de igual forma acceden a dichos cargos sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley, circunstancia que constituye una flagrante violación de las previsiones Constitucionales. En este orden de ideas, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en todo caso que se otorgue el ascenso a una persona a un cargo de carrera sin que se cumpla con el requisito señalado, dicho particular se encuentra amparado por el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo mediante ascenso, y quien resulte en consecuencia ganador, ocupe dicho cargo de manera definitiva.

Es de hacer notar que el caso de autos no consta en el expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el recurrente haya participado en concurso alguno para ascender al cargo de Sub-director, condición establecida en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente anteriormente mencionado. Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designado fue el de Sub-Director, conforme se desprende del acto impugnado; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió la obligación al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que el actor desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho.

En tal sentido, el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, al grado de simplemente revocar su nombramiento y no proceder al concurso para proveer dicho cargo; por lo que el modo de subsanar la irregular forma de ascenso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce y su reincorporación al cargo anteriormente desempeñado, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones.

Bajo las anteriores consideraciones, tal y como se emitió el acto administrativo impugnado, incide en su nulidad por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional, que contempla igualmente el derecho a lograr el ascenso, con carácter definitivo y obtener la estabilidad en el ejercicio de dicho cargo.

Debe indicar este Tribunal, que tanto el ingreso a los cargos como el ocupar cargos superiores en los cuales se exija el concurso como requisito, sin que la Administración cumpla con obligación del llamado al mismo, da lugar a situaciones irregulares que además de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, lo que viola de forma flagrante los derechos previsto en la Constitución. Adicionalmente debe desestimar este Órgano Jurisdiccional la argumentación de la parte querellada referida a la ausencia de derechos subjetivos, argumentando la falta de pago de la remuneración correspondiente al cargo de Sub-Director, puesto que ello representa otra falta por parte de la Administración que afecta al hoy recurrente, siendo que los derechos se originaron desde el mismo momento que fue notificado el ascenso, naciendo con ello el derecho de ejercer el cargo y recibir las respectivas remuneraciones.

Por las razones antes mencionadas, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordena restituir al querellante al cargo que desempeñaba como Sub-Director adscrito a la N.E.R. 19, del Municipio Páez, del Estado Miranda, debiendo permanecer el ahora actor en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que el mismo cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda que proceda a la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, y así se decide.

En cuanto a las costas, este Tribunal debe señalar que mientras podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas, estas deben negarse en el caso de autos, toda vez que se trata de una querella funcionarial. Si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas “demandas”, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la Administración y un funcionario de la misma, que debe ser conocido por la denominada “querella” y que de conformidad con los privilegios acordados a la República, extensibles a los entes regionales por mandato de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias en su artículo 33, de forma tal, que contrariamente a lo expuesto por el actor de que las costas coadyuvarían a una sana administración de justicia, dicha condenatoria en casos como el de autos, resultaría contraria a principios legales, razones por las cuales debe desestimarse la solicitud planteada y así se decide.

Por todos los razonamientos antes mencionados este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano A.J.F.P., asistido por el abogado P.B.L., identificado en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-61 de fecha 07-07-2005, emanada del Gobernador del Estado M.D.C., mediante la cual declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 094 de fecha 26-07-2004; en consecuencia:

1. - SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-61 de fecha 07 de julio 2005, emanado del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 094, de fecha 26 de julio de 2004.

2. - SE ORDENA la reincorporación del ciudadano A.J.F.P. al cargo de Sub-Director que venía ejerciendo. Así mismo, se ordena el pago de los sueldos que dejó de percibir desde el momento en el que se anuló el acto administrativo de ascenso, hasta la efectiva restitución al cargo de Sub-Director de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así como el reconocimiento de dicho tiempo en el mencionado cargo a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de todos aquellos beneficios económicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

3. - SE NIEGAN las costas y costos de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 12 días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

En esta misma fecha, siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

Exp. Nro. 06-1347