Decisión nº 281-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 6 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-007762

ASUNTO : VP02-R-2009-000571

DECISIÓN N° 281-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: A.M.F.G., de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° Indocumentada, de 26 años, mecánico, hijo de A.F. y L.G., Residenciado en el Barrio Primero de Mayo, Sector Paraiso, Avenida 21, con calle N° 83, Numero 21-42, Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA: RUDIMAR GUTIÉRREZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado G.D.M.P., en su carácter de Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 ordinales 4° y 6° del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 22 de Junio de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada RUDIMAR GUTIÉRREZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, contra la decisión N° 1265-09, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Junio de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 29 de Junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Esgrime que en la declaración realizada por el imputado de autos, el mismo manifestó que fueron los ciudadanos A.S., JESÚS y EL APODADO EL NENO, quienes le ofrecieron solo el microondas y la cafetera, pero que en la denuncia se establece que además se llevaron una tostadora, 10 cajas de refrescos una licuadora completa, una escoba, 2 sillas plásticas, un lampazo y un tobo plástico para la basura, por lo que se puede evidenciar que no es mi defendido responsable de tal delito, por lo que considera la defensa de autos que el delito a tipificar sería el de APROVECHAMIENTO, el cual de igual manera no se le puede imputar.

Manifiesta la violación del precepto constitucional, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa; por cuanto el ciudadano A.M.F.G., no fue detenido ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos en flagrancia, los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.

Explana respecto a la denuncia de la ciudadana E.B.P., que de actas puede observarse que su denuncia es con posterioridad a la detención de mi defendido por lo cual dicho procedimiento debió ser puesto a la orden del Ministerio Público para que realizara las averiguaciones pertinentes, toda vez que la misma en ningún momento señaló a su defendido; ahora bien en la denuncia se evidencia que la ciudadana E.B.P. solo dice que la S.M. la violentaron, por lo que ella llego después de lo sucedido, no contando entonces el Ministerio Público con fundamentos serios para siquiera presentar a éste ciudadano ante un Juez de control y que además según su dicho los hechos acaecieron en la madrugada.

Indica que resulta discordante para esta defensa tales argumentos por cuanto no fue la denuncia de ésta ciudadana la que originó la detención del imputado de autos sino la del ciudadano J.C.H., y entendido esto en materia de flagrancia la doctrina y la jurisprudencia patria han sido contestes al definir dicha institución en nuestra ley adjetiva, de seguidas procedió a citar criterio doctrinal del tratadista Dr. E.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, en relación a la flagrancia

Refiere de igual manera, que existen en nuestro ordenamiento jurídico la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori.

La Flagrancia Real está definida por el mismo como “la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido”. En el caso que nos ocupa resulta un hecho notorio que no se configuró éste tipo de flagrancia. La Flagrancia presunta a posteriori, según el doctrinario “consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido…”. Es importante resaltar en este punto que pudiera ser éste tipo de flagrancia el único aplicable al caso concreto, sin embargo, este tipo de flagrancia trae consigo un supuesto sine qua non constituido por el despojo del detenido con instrumentos provenientes del delito cometido. Finalmente el legislador trae consigo la Flagrancia Expo Facto o Cuasi Flagrancia “es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista”. Esta la figura tampoco se enmarca en los hechos aquí acaecidos toda vez que la detención se produjo horas después de la ocurrencia de los hechos para que pueda configurarse dentro del supuesto que establece la ley como el momento inmediato después. Para reforzar los argumentos antes expuestos procedió a citar criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2580 de fecha 11 de Diciembre de 2002 en SALA CONSTITUCIONAL.

En este sentido dice la apelante, que la ley no especifica qué significa que un delito que “acabe de cometerse”. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Procedió a citar criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de Sala Constitucional de fecha 15 de Mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante,

Por otra parte, arguye que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violó los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, en razón de una decisión carente de elementos de convicción, no comprendiendo hasta el presente momento su defendido, los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona.

Continúa y expone, que no existe elemento alguno que pueda comprometer la responsabilidad penal de su defendido en relación a la calificación jurídica, y por consiguiente la decisión tomada por la Juez de Control al decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

En el punto denominado “petitorio” solicita sea declarada con lugar en la definitiva el presente recurso, y sea revocada la decisión N° 1265-09 de fecha dos (02) de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, y en consecuencia se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del ciudadano A.M.F..

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la precalificación dada por el Ministerio Público y el Juzgado A quo al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, así mismo la circunstancia de que existe la presunta violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el imputado de autos no fue detenido por una orden judicial o en flagrancia; y finalmente el hecho de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento de que el Juez no tomó en consideración lo declarado por el imputado de autos en la audiencia de presentación, precisa esta Sala, que si bien es cierto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 209 de fecha 09.05.2007 ha señalado en relación a la valoración que debe hacer el Juez respecto a la declaración rendida por el acusado durante la fase de juicio que:

… el juez está en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la misma con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio y que de no hacerlo constituye un vicio de la sentencia, lo que traería como consecuencia la inmotivación de la sentencia…

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En el caso de autos, debe precisar esta Sala, que tal doctrina no resulta aplicable, dado que el presente proceso se encuentra en fase preparatoria; asimismo, debe destacarse que por cuanto el hecho de que la declaración del imputado fue efectuada durante el desarrollo de la audiencia de presentación, la falta de pronunciamiento por parte del A quo en relación a lo depuesto por éste, no afecta el derecho a la defensa y al debido proceso que le otorga la Constitución y demás leyes de la República, pues de una parte el pronunciamiento hecho por la instancia estuvo circunscrito a determinar la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada; y de la otra, la declaración que respecto de los hechos hagan los imputados como medio de defensa, el Juez solo dará valor con mayor asidero, por cuanto existen otros elementos en esa fase primigenia que la soporten o le dan credibilidad de certeza, sin que implique pronunciamiento sobre cuestiones que aún no se han investigado y pudieran constituir un delante de opinión al fondo, aunado a que puede ser durante la fase intermedia y de juicio, por lo cual no se le causa un gravamen irreparable que afecte de manera cierta, concreta y directa los derechos que le asisten.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al argumento, referido a que el Juzgado A quo, debió haber modificado la precalificación hecha por el Ministerio Público, pues no estaba acreditado el delito de Hurto Calificado, sino el delito de Aprovechamiento; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de Febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar los presentes considerandos de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte el alegato expuesto por la defensa en el escrito recursivo relativo a que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesario antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Una vez realizada la anterior acotación, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda como lo establece el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos, ya que aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, la denuncia formulada por la víctima, actuaciones de la cuales se acredita la comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en los artículos 453 ordinales 4° y 6° del Código Penal, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentre prescrito, aspecto que consta en el caso de marras.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimado en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el acta policial de fecha 01 de Junio de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual consta la aprehensión del imputado, por tanto objetos provenientes del delito, Acta de Inspección Técnica levantada por funcionarios adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, el acta donde consta la denuncia interpuesta por la ciudadana E.B.P.; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo esta también proponerlas de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la concurrencia, de la gravedad del daño que el delito precalificado en la audiencia de presentación ocasiona, pues se trata de un hecho delictivos contra una institución pública, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 ordinales 4° y 6° del Código Penal, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer, y el daño social que este causa, circunstancias estas hacen presumir que existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omisis

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

Omisis

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

omissis

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado, que vanamente alega la defensa.

En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En lo atinente al argumento de la defensa relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1°, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro p.p., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de Julio de 2003 señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el p.p. en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer termino verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional

un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por el defendido de la recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado de la recurrente, el tipo penal precalificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado, en virtud de denuncia realizada en su contra, y de la información aportada por ciudadano J.C.H. quien informó la presunta comisión del delito (posteriormente ratificada mediante denuncia por la ciudadana E.B.P.), y luego de ser perseguido por funcionarios policiales debido a la referida información suministrada respecto a la ubicación geográfica del mismo, fue detenido con algunos de los objetos producto del hurto; Conocida esta figura por la doctrina como cuasi flagrancia o flagrancia a posteriori, por cuanto la detención la detención del imputado, se realizó un prudencial tiempo después de haber cometido el delito con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con el presunto delito precalificado.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 ordinales 4° y 6° del Código Penal; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de este imputado, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada RUDIMAR GUTIÉRREZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano A.M.F.G., en consecuencia se DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada RUDIMAR GUTIÉRREZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano A.M.F.G., contra la decisión N° 1265-09, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Junio de 2009, y en consecuencia se DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano A.M.F.G., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 281-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.