Decisión nº WP01-R-2009-000167 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 15 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 15 de Junio de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Dra. FRANZULY M.A. en su carácter de Defensora Pública Penal de los imputados A.G.T., venezolano, natural de La Guaira, titular de la cédula de identidad N° 19.444.886, nacido el 13/10/1988, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mototaxy, hijo de R.T. (F) y R.R. (v), residenciado en Mamo, sector El Desague, casa S/N, color blanca, cerca de la Bodega de Mireya, Tle N° 02129147602 y el ciudadano C.E.G.P., venezolano, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad N° 14.768.177, nacido el 27/02/1981, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de E.G. (v) y M.P. (v), residenciado en C.L.M., Barrio Catamare, Callejón V.d.C., casa N° 80, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

La Defensa fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la norma contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mis defendidos en el ilícito imputado. Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Cabe destacar que nuestro sistema acusatorio La Libertad es La Regla y La Privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momento de ser llevado a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible y el participe del mismo, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad a los ciudadanos A.G.T. Y C.E.G.P., por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido participes en la comisión del hechos punible que se le imputa; y además, no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendido son unos ciudadanos venezolano, que ambos residencia en C.l.M., Estado Vargas…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN SU CONTRA Y EN SU LUGAR DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, O EN SU DEFECTO, LA SUSTITUYA POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 256 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo (sic) de Control de este Circuito Judicial en fecha 08-05-2009 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos T.A.G. y G.P.C.E., fueron precalificados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el 80 y 277, todos del Código Penal Vigente, siendo que el delito más grave establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 07/05/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 9 al 12 de la incidencia, cursa acta policial levantada por el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigaciones, de fecha 07/05/2009, en la que entre otras cosas se lee:

…Siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde del día de hoy 07-05-2009, cuando me desplazaba por la avenida Alamo, específicamente adyacente al edificio de las residencias M.A., Parroquia Macuto, en sentido este-oeste, aviste al Oficial de Policía (PEV) 5-178 M.Z., v-14.567.492, quién esta adscrito a la Comisaría Naiquatá y que a bordo de su vehiculo particular tipo moto marca Bajaj, de color vino tinto, placas ABU167, se le acercaba con las precauciones del caso a dos (02) ciudadanos desconocidos, uno de ellos portando un arma de fuego tipo revolver en las manos, quienes a bordo de un vehiculo particular tipo moto marca Honda, de color gris, tenia sometido a un ciudadano despojándolo de un dinero, siendo el primero de contextura delgada, estatura media, de tez moreno, vestido con pantalón Jean y franela de color negra, este era el que conducía la moto, el segundo de contextura delgado, estatura media, de tex blanco, vestido con pantalón Jean y franela de color blanco, este era el parrillero y el que portaba el arma de fuego, en tal sentido procedí a acercarme para el apoyo del referido oficial y en el momento en que me disponía a acercarme, observe que el oficial en mención les dio la voz de alto a los ciudadanos antes descritos, luego de identificarse como funcionarios policial, aplicándole la retención preventiva, en ese instante el segundo de los descritos opto por arrojar al pavimento el arma de fuego tipo revolver que portaba y que el ciudadano a quien tenían sometido le arrebato de las manos al mismo, una fuerte suma de dinero en efectivo, acto seguido procedí a colectar del pavimento un (01) arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Weston, modelo Magnum, calibre 357mm, de color plateada, serial CCN=61465-5, serial de tambor C7810614, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, contentivo en sus alvéolos de seis (06) balas del mismo calibre sin percutir, luego les solicité a ambos ciudadanos retenidos la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos, manifestándonos no ocultar nada, por lo cual les indiqué que serian objeto de una revisión corporal…no logrando incautarles ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificados según datos filiatorios aportados por ellos mismos como: 1.- T.R.A.G.…y 2. G.P.C.E.… Seguidamente me entreviste con el ciudadano a quién anteriormente lo avían despojado de un dinero en efectivo, quién se identificó como ZAMBRANO C.W.S.…el mismo haciéndome entrega de la cantidad de veinte mil (20.000) bolívares fuertes, de aparente circulación legal en cuatrocientos (400)billetes de cincuenta (50) bolívares fuertes…manifestándome que todo este dinero es el que anteriormente le habían despojado los ciudadanos retenidos y que minutos antes había retirado del banco Mercantil, el cual esta ubicado en el Centro Comercial Costa del Sol, en el sector del Caribe, parroquia Caraballeda, de igual manera me entreviste con el ciudadano R.J.C.F.…quien me indico observado todo lo ocurrido desde el momento en que los ciudadanos retenidos portando arma de fuego llegaron al lugar a bordo de un vehiculo tipo moto y despojaron al ciudadano denunciante del dinero en efectivo hasta la actuaciones policial…

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano R.J.C.F., quien entre otras cosas manifestó:

…el día de hoy 07-05-09, a las 01:00 horas de la tarde aproximadamente, cuando acababa de llegar del Banco Mercantil, que esta ubicado en el Centro Comercial Costa del Sol de la parroquia Caraballeda, acompañado de mi socio W.Z., que él acababa de retirar un dinero, nos bajamos de mi vehículo marca Jeep, modelo Compac, de color negra, luego íbamos caminando mi socio iba para su vehiculo y yo me dirigía a abrir la oficina, que esta ubicada casi frente al edificio M.A.d.M., luego veo que a mi socio se le acercaron dos sujetos en una moto de color gris, el primero era de contextura delgado, estatura media, de tez blanco, vestido con pantalón Jean y franela de color blanco, este era el parrillero, el segundo era de contextura delgada, estatura media, de tez moreno, vestido con pantalón Jean y franela de color negra, este era el que conducía la moto, en ese momento el primero de los sujetos que era el parrillero le saco una pistola y le dijo algo a mi socio, luego observe que WILLIAM le entrego un dinero al sujeto, pero en ese instante llego un policía de Vargas en una moto y llego apuntando con su arma directo a los sujetos luego el sujeto tiro la pistola al suelo y mi socio le volvió a quitar el dinero al sujeto, después el funcionario los pego contra la pared, después llegaron otros funcionarios, detuvieron a los sujetos y agarraron la pistola que el primero de los sujeto había arrojado en el suelo, luego nos dijeron que teníamos que acompañarlos a este despacho para que nos tomaran una entrevista de lo sucedido…

Al folio 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano ZAMBRANO C.W.S., quien entre otras cosas manifestó:

…el día de hoy 07-05-2009. aproximadamente a las 01:00 horas de la tarde, cuando estaba parado abriendo la puerta trasera de mi vehículo marca Jeep, modelo Grand Cherokee, color azul, placa GCM-96T, frente al edificio M.A. en la parroquia Macuto, para guardar un dinero que acababa de retirar del banco Mercantil, que esta ubicado en el Centro Comercial Costa del Sol de la parroquia Caraballeda, cuando de repente llegaron dos (02) sujetos en una moto de color gris, pero no se cual es su marca, el primero de los sujetos era de contextura delgado, estatura mediana, color de piel blanco, vestido con un pantalón Jean y franela de color blanco, este venía de parrillero y fue el que me apunto con una pistola, el segundo era de contextura delgada, estatura mediana, color de piel moreno, vestido con un pantalón Jean y franela de color negra, este era el que venia conduciendo la moto, luego el primero de los sujetos que venia de parrillero me dijo ME ENTREGAS EL DINERO O TE QUIEBRO, le entregue un paquete contentivo de veinte mil (20.000) bolívares fuertes, en ese momento llego un funcionario de la policía de Vargas en una moto y fue directo a los sujetos apuntándolos y diciéndole al primero de los sujetos, que soltara la pistola y el sujeto la tiro al suelo, rápido le volví a quitar el dinero de las manos al sujeto y el funcionarios los pego contra la pared, luego llegaron mas funcionarios, detuvieron a los sujetos y tomaron la pistola que el primero de los sujetos había tirado en el piso, también les entregue el dinero que le volví a quitar al sujeto, luego me dijeron que tenía que acompañarlos a este despacho para que me tomaran una entrevista de los sucedido…

Posteriormente, en fecha 08/05/2009 los ciudadanos A.G.T. y C.E.G.P., rinden declaración ante el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional al momento de efectuarse la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras cosas manifestaron:

…A.G.T. RODRIGUEZ… En ningún momento a nosotros nos agarraron con ningún dinero, únicamente con la pistola, es todo…C.E.G.P.…Lo que le puedo decir señorita fiscal nosotros en ningún momento hechos hecho nada, apiádese de nosotros señor juez, el policía nos agarró solamente con el arma. No se en que momento llegó ese señor diciendo que nosotros le habíamos quitado un dinero. Yo le dije al policía tu sabes que cuando nos montaron en la patrulla nosotros no teníamos dinero, a nosotros nos agarraron sin dinero, después supuestamente llegó el señor y fue el que entregó el dinero diciendo que nosotros lo habíamos querido robar, es todo…

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 07 de mayo de 2009, en horas del mediodía, en las adyacencias de las residencias M.A., Parroquia Macuto, Estado Vargas, un funcionario policial detuvo a dos sujetos, uno de ellos portando arma de fuego, los cuales se encontraban a bordo de un vehículo tipo moto y tenían sometido a un ciudadano al cual lo estaban despojando de su dinero, al momento de darles la voz de alto el sujeto soltó el arma y el ciudadano que fue despojado de su dinero lo volvió a recuperar; circunstancia estas que fueron corroboradas con las deposiciones de los testigos presenciales, las cuales fueron anteriormente trascritas; siendo que al ciudadano T.R.A.G. se le debe atribuir el ilícito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y al ciudadano G.P.C.E., se le imputan los ilícitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal. Asimismo, el dicho de los imputados de autos referido en la audiencia para oír al imputado con relación a que a ellos sólo le consiguieron el arma más no el dinero, no se encuentra demostrado en actas, razón por la cual se desecha lo alegado por los interfectos. Y así se decide.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta:

Que el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En este sentido, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que uno de los ilícitos investigados produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados A.G.T. y C.G.P., por lo que se desechan los alegatos de la defensa. Y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 08/05/2009, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados A.G.T. y C.G.P., pero al primero de los nombrados por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y al segundo por la comisión de los ilícitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2009-000167