Decisión nº WP02-R-2015-000289 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 12 de junio de 2015

204º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-001692

Recurso WP02-R-2015-000289

Corresponde a esta conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada KARELYS BRICEÑO, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario en fase de Proceso del imputado A.R.B.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.767.320, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2015, mediante la cual DECRETO en contra del mencionado imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Abogada KARELYS BRICEÑO, alego entre otras cosas que:

...Considera en su humilde criterio esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el articulo 236 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2°, que es indispensable que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible, pluralidad (sic) esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto el fiscal del Ministerio Público, no acreditó durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, pues como podemos observar que lo único que existe en actas procesales es el acta de entrevista de un testigo instrumental...Cabe destacar ciudadanos MAGISTRADOS (sic) que de las actas policiales que rielan (sic) la siguiente investigación no costa (sic) de una experticia química que determine la presunta marihuana que se le incautó a mi representado (sic), igualmente mi representado manifiesta que no fue aprendido en ningún momento en la calle, se encontraba en su casa durmiendo en compañía de sus familiares (mamá, esposa e hijos)...En relación al delito precalificado por el Ministerio Público esta defensa considera que no encuadra en el tipo penal antes indicado, toda vez que de las actas procesales se desprende que el peso de la sustancia incautada arrojo (sic) un peso neto de 135.35 gr de Marihuana (sic) verificación de sustancia en la cual donde pesan los supuestos envoltorios que se les incautaron presuntamente, para determinar el peso antes señalado, evidentemente no estamos en presencia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución...En el supuesto negado que se encuentre (sic) acreditados los dos primeros ordinales (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procederían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 242 ejusdem (sic)...ya que a consideración de esta defensa lo que encuadra en los hechos narrados por el fiscal del Ministerio Público es el delito de POSESION ILICÍTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (sic) articulo 233 del texto penal adjetivo establece que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado deberán ser interpretadas restrictivamente...Por todos los razonamientos expuestos, es que solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, que el presente recurso sea Admito y declaro Con Lugar conforme a derecho, decretando la L.S.R. de mi representado B.R.A.R., por cuanto no existen elementos de convicción que comprometan su presunción de inocencia, o en su defecto una (sic) medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad (sic) de las previstas en el artículo 242 por no estar llenos los extremos exigidos en el numeral 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...

Cursante a los folios 1 al 4 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En el escrito de contestación los representantes del Ministerio Público, alegaron entre otras cosas que:

...En su escrito de descargo...señala que en el caso que nos ocupa no están satisfechos los extremos previstos en el artículo (sic) 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues considera, que el juez de la recurrida inobservó los referidos artículos, al considerar que existen suficientes elementos de convicción...en consecuencia difiere de la decisión toma por el Tribunal Quinto (sic) de Control por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita a la Corte de Apelaciones revoque la aludida decisión que impuso medida privativa de libertad a sus patrocinados...Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Primero (sic) en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas Constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, obvia el recurrente que la actuación de los funcionarios policiales, se encuentra ratificada a través del testimonio del testigo COLINA PINERO L.E., quien se encontraba cerca del lugar donde se hallaban los funcionarios policiales, a quienes le solicitaron su colaboración para que fungieran como testigo de la revisión, corroborando plenamente el dicho de los funcionarios actuantes toda vez que el mismos presenciaron (sic) la revisión efectuada al imputado quien se encontraba en posesión de la sustancia ilícita que le fue incautada, un arma de fuego tipo pistola marca PRIETO BERETTA, calibre 7.65 color plateada y dinero en efectivo, cuyas características y peso se evidencian en el acta de inspección de sustancias que riela inserta en las actuaciones que reposan en el juzgado de control. En tal sentido es importante señalar que la aprehensión de los ciudadanos (sic) A.R.B.R., cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. En cuanto, a que hasta la presente fecha no consta una "experticia química", es menester ilustrar a la recurrente que la sustancia incautada en el caso de marras corresponde a restos de semillas y vegetales de color verde de la presunta sustancia denominada MARIHUANA la cual arrojó un peso bruto de ciento treinta y cinco gramos (135Grs). con lo cual lo procedente es la práctica de una experticia botánica a los fines de determinar con certeza la naturaleza de la sustancia es cuestión, sin embargo el legislador en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas establece que si la identificación de la sustancia incautada no se ha logrado por experticia durante la fase preparatoria de investigación, la naturaleza de la sustancia a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios que intervinieron en la captura o incautación de dicha sustancia, tal y como se desprende la actuación policial en el ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 22 de abril de 2015...En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano A.R.B.R., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal...

Cursante al folio 29 al 34 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 23 de abril de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

...PRIMERO: Este Tribunal considera que la aprehensión se hizo conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se acuerda la aprehensión por flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Vista que la defensa no se opuso a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal considera que de manera objetiva nos encontramos en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. CUARTO: En relación a la medida solicitada por la defensa esgrimido (sic) las falta de diligencias que aun falta (sic) por practicar, tales como la declaración del testigo que llego 3 horas después de la aprehensión, este Tribunal observa que del acta de entrevista es levantada a las 10:50 hora de la mañana y refiriendo el propio testigo que los hechos ocurrieron a las 8:00 de la mañana lo cual concuerda con el acta de aprehensión de los funcionarios policiales, desechándose así el argumento de hecho realizado por la defensa, en relación a la falta de experticia química, estamos en presencia de procedimiento ordinario y el Ministerio Público la realizara, siendo que hasta este momento procesal, solamente contamos con la incautación y la cadena de custodia, este Tribunal debe apreciar la pericia de los funcionarios actuantes con lo cual considera que estamos en presencia de marihuna (sic), por ello este Tribunal acogió la calificación jurídica anteriormente expuesta, este Tribunal habiendo escuchado al hoy imputado observa que el mismo como medio de desvirtuación de la imputación realizada por el Ministerio Público trajo a colación hechos que no se encuentran presentes en las actuaciones, como lo es el lugar de la aprehensión así como personas que estuvieron presentes en la misma, por lo cual este Tribunal considera que hasta este momento procesal no hay ningún elemento que nos haga presumir la desvirtuación (sic) de las actuaciones que cursan en autos ya en el devenir de la investigación deberá solicitar al Ministerio Público las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, siendo así considera este Tribunal que existe suficientes elementos de convicción tales como; el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios, el acta de testigo, la cadena de custodia tanto del arma como de la sustancia incautada, con lo cual considera este Tribunal que están lleno (sic) los extremos del articulo 236 así como el articulo 237 en su numeral 2 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido estando llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238, se DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL al ciudadano A.R.B.R., identificado con la cédula de Identidad N° 14.767.320, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones...

Cursante a los folios 17 al 22 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, ya que no existe experticia química que determine que la sustancia incautada es ilícita, razones por las que solicita se acuerde la L.s.r. o una medida menos gravosa al ciudadano A.R.B.R..

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión emanada del Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, que con los elementos que cursan en actas se dan por satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto a sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas la n.P.A. consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 22 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde deja constancia de la siguiente diligencia:

   ...Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, vestido de civil, plenamente autorizado por la superioridad, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-070 MOLINA FRANKLIN...siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, cuando nos encontrábamos por el barrio S.A., jurisdicción de la parroquia Maiquetía, Estado Vargas, recibimos una llamada radiofónica que nos trasladáramos a la altura del sector el Tanque, ya que en el lugar se encontraba un ciudadano portando arma de fuego, trasladándonos al lugar ya que nos encontrábamos cerca dejando la moto en la vía, procedimos a realizar un recorrido a pie por las escaleras, observando a un sujeto de contextura delgada, tez morena, vestido con un short tipo bermuda color gris y una franela color blanco, llevaba también un bolso tipo koala color rojo y negro colgado en el hombro de manera cruzada, por lo que rápidamente le dimos la voz de alto...a fin de neutralizarlo preventivamente, al tiempo que nos hicimos acompañar por un ciudadano en calidad de testigo identificado como: L.C....procediendo así a acercarnos al ciudadano antes descrito, solicitándole la exhibición de los posibles objetos que pudiera ocultar, asimismo y en presencia del testigo le practicamos una inspección corporal...logrando incautarle en la pretina del short: un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca PIETRO (sic) BERETTA, calibre 7.65, plateada, con las tapas da la empuñadura de material sintético color marrón, con un cargador de metal contentivo de una bala calibre 7.65 sin percutir; de igual manera se le incautó: un (01) bolso tipo koala, color rojo, blanco y negro con unas inscripciones que se leen: "PLAN VACACIONAL B.B.", contentivo de una bolsa de material sintético transparente, con la cantidad de Cuarenta y Dos (42) envoltorios elaborados con papel metálico, contentivos cada uno de vegetales y semillas compactados de color verduzco, todo de presunta droga de la comúnmente denominada MARIHUANA; un (01) teléfono celular color rojo, marca HUAWEI, modelo G6007, con el numeral: FCC ID: QISG6007, con su batería y un chip de la línea MOVISTAR y la cantidad de doscientos Bolívares (Bs. 200), desglosados en dos (02) billetes con la denominación de cien bolívares, seriales: G72571660 y P52485695. Quedando identificado este ciudadano retenido como: A.R.B.R., de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad V.-14.767.320. En este estado, procedimos a practicarle la aprehensión a dicho ciudadano, imponiéndolo de sus derechos constitucionales...Siendo pesada la sustancia incautada con un peso bruto aproximado de Ciento Treinta y Cinco gramos con quince miligramos (135,15 Grs)...

   Cursante al folio 10 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de abril de 2015, rendida por el ciudadano COLINA PIÑERO L.E., en la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Eran como las 08:00 horas de la mañana del día de hoy 22-04-2015, aproximadamente, yo me encontraba laborando como moto taxista, en el sector El Tanque, yo venía de dejar una carrerita por cuando unos funcionarios me pararon y se identificaron y me pidieron el favor para que fuera testigo que ellos iban a revisar a un ciudadano, en una escalera más debajo de donde me encontraba, los acompañe hasta la parte de abajo donde estaba un ciudadano, acompañado de un policía, era un ciudadano de mediana estatura, delgado, moreno estaba vestido, con un bermuda gris, franela blanca. Yo escuche cuando los funcionarios estaban revisando, y escuche cuando el sujeto les dijo que tenía algo, y le estaba ofreciendo dinero, "vi cuando de la bermuda le sacaron una pistola plateada, y cuando le abrieron el coala (sic) que tenía guindado le sacaron varias pelotas de papel aluminio, el policía la abrió y me mostró una de ella (sic), que parecía hojas de mata de color verde y un olor horrible, también me enseñaron un dinero que había dentro del coala (sic), luego me dijeron que los acompañara hasta esta oficina, para que le colaborara que me iban hacer una entrevista de lo que yo vi...

   Cursante al folio 11 del cuaderno de incidencias.

   3- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 22 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se asentó entre otras cosas:

   ...se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso...en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano: A.R.B.R....para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL JEFE (PEV) 5-011 BARRIOS MARCOS, V.-18.324.070, adscrito a la Sub Dirección de la Policía del Estado Vargas, OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-070 MOLINA FRANKLIN...funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: "un (01) bolso tipo koala, color rojo, blanco y negro con unas inscripciones que se leen: "PLAN VACACIONAL B.B.", contentivo de una bolsa de material sintético transparente, con la cantidad de Cuarenta y Dos (42) envoltorios elaborados con papel metálico, contentivos cada uno de vegetales y semillas compactados de color verduzco, todo de presunta droga de la comúnmente denominada MARIHUANA. Arrojando el siguiente resultado un peso bruto aproximado de Ciento Treinta y Cinco gramos con quince miligramos (135,15Grs.)". En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente...

   Cursante al folio 12 del cuaderno de incidencias.

   4- REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F., suscritas por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de los siguientes elementos colectados:

1. - “...un (01) bolso tipo koala, color rojo, blanco y negro con unas inscripciones que se leen: "PLAN VACACIONAL B.B.", contentivo de una bolsa de material sintético transparente, con la cantidad de Cuarenta y Dos (42) envoltorios elaborados con papel metálico, contentivos cada uno de vegetales y semillas compactados de color verduzco, todo de presunta droga de la comúnmente denominada MARIHUANA...” Cursante al folio 13 del cuaderno de incidencias.

2. - “...un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca PIETRO (sic) BERETTA, calibre 7.65, plateada, con las tapas da la empuñadura de material sintético color marrón, con un cargador de metal contentivo de una bala calibre 7.65 sin percutir...” Cursante al folio 14 del cuaderno de incidencias.

3. - “...un (01) teléfono celular color rojo, marca HUAWEI, modelo G6007, con el numeral: FCC ID: QISG6007, con su batería y un chip de la línea MOVISTAR...” Cursante al folio 15 del cuaderno de incidencias.

4. - “...la cantidad de doscientos Bolívares (Bs. 200), desglosados en dos (02) billetes con la denominación de cien bolívares, seriales: G72571660 y P52485695...” Cursante al folio 16 del cuaderno de incidencias.

   A los folios 17 al 22 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 23 de abril de 2015, por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, el ciudadano A.R.B.R., expuso:

   ...ellos me agarraron en mi casa, mi mujer estaba agarrando agua, tocaron la puerta, no presentaron ninguna orden de allanamiento y a la hora que llegaron fue a las 5 de la mañana, a esa hora solo estaba mi familia y dijeron que me estaban buscando por una moto, me agarraron por los pies, yo trabajo es para mis hijos, yo no le voy a dar mal ejemplo a mis hijos hace 12 años tuve una mala experiencia y no quisiera pasar por lo mismo, me hicieron firmar un papel que ni me dejaron leer, me metieron hasta corriente, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa pública para realizar preguntas; 1.-¿en (sic) presencia de quien se encontraba cuando lo aprehendieron? -Con toda mi familia, los policías llegaron como a las 5:00 horas deja mañana, actualmente estoy trabajando en una escuela en el juntito (sic) se llama sabaneta alta (sic), yo soy ayudante de cabulera. Es todo. Acto seguido el Ministerio Público realiza pregunta; 1.- Si manifiesta que fue aprehendido dentro de su casa; como es que existe un testigo que dice que lo aprehendieron afuera y que presenció todo lo incautado? No deseo contestar. 2.- ¿estuvo anteriormente ante un Tribunal? - No deseo contestar. Es todo, no hay mas preguntas...

   Del análisis efectuado a los recursos de apelación respectivos, suscritos por las partes y los elementos de convicción transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrado que en fecha 22 de abril de 2015, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, se encontraban de recorrido en las adyacencias del barrio S.A., parroquia Maiquetía, cuando observaron a un ciudadano quien al avistar la comisión policial tomo una actitud nerviosa, por lo que los funcionarios decidieron darle la voz de alto quedando identificado como A.R.B.R. por lo que procedieron a buscar alguna personas que fungiera como testigo para practicar la revisión del imputado, logrando localizar al ciudadano L.C., posteriormente los funcionarios policiales realizaron la revisión del hoy imputado en presencia del referido testigo, logrando incautarle en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo pistola así como un koala contentivo de la cantidad de cuarenta y dos (42) envoltorios elaborados con papel metálico, contentivos cada uno de vegetales y semillas de presunta droga de la comúnmente denominada MARIHUANA, la cual una vez realizado el pesaje dio como peso bruto de ciento treinta y cinco gramos con quince miligramos (135,15grs.), hecho este que se encuentra corroborado con la declaración del ciudadano L.C., quien es conteste en manifestar que cuando los funcionarios le hacen la revisión al ciudadano, logró observar el arma de fuego así como los envoltorios donde se encontraba unos envoltorios de presunta droga denominada marihuana, evidencias estas que aparecen descritas en las actas de cadena de custodia cursantes a los folios 13 al 16 del cuaderno de incidencias, elementos estos que satisfacen los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el A quo como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución y Porte Ilícito de Arma de Fuego; así como la autoría y participación del ciudadano A.R.B.R. en los referidos ilícitos, desechándose los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo el más grave el primero de los mencionados el cual establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo trascrito, se evidencia que uno de los ilícitos investigados producen un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente y a la referida en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; es decir, ocho (8) años en su límite máximo, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado A.R.B.R., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y así se decide.

   Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa con respecto a la falta de experticia química alguna que demuestre que efectivamente la sustancia incautada por los funcionarios actuantes sea ilícita, se advierte por un lado que lo decomisado se trata de vegetales y semillas compactados, por lo cual lo que procedería en el presente caso es una experticia botánica, a tal efecto considera esta Alzada que nos encontramos en la etapa investigativa razón por la cual de conformidad con el artículo 127 numeral 5 de nuestro Texto Adjetivo Penal corresponde a la defensa solicitar al titular de la acción penal la práctica de diligencias de investigación, con el fin de materializar su petitorio deseado en su argumentación, razón por la cual se desecha el presente alegato.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETO Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado A.R.B.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.767.320, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.-

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.C.R.

   EL JUEZ, PONENTE EL JUEZ

   LUIS MONCADA IZQUIERDO JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   WP02-R-2015-000289

   LMI/cc.-