Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 20 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal – Cumaná.

Cumaná, 20 de noviembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2008-001430

ASUNTO : RP01-R-2008-000111

JUEZ PONENTE: J.G.H.L.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.H.G.F., en su carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en materia de drogas, contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 11 de junio de 2008, mediante el cual decreto la excepción establecida en el articulo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia dictó el Sobreseimiento de la causa a favor de imputado A.J.R.N., venezolano, de veinticinco (25) años de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.775.253, domiciliado en la Urb. Barrio Sucre, Vda. 13, Casa N° 04, Cumaná, Edo. Sucre, otorgándole en consecuencia Medida Cautelar Sustitutiva consistente en régimen de presentaciones cada cinco (05) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal de Cumaná, a quien se le sigue causa penal N° RP01-P-2008-1430, nomenclatura interna del mencionado Juzgado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones para decidir sobre su Admisibilidad hace las siguientes consideraciones:

Recibidas las respectivas actuaciones se le dio cuenta de ello al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia por distribución automática al Juez Superior J.G.H.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTA

POR EL ABG. C.H.G. GUERRA

Fundamenta el recurrente el recurso de apelación en los artículos 447 numeral 2 y 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente, que el Juez A quo plasmo en la recurrida un criterio, que seria el principio de los mayores actos de impunidad, por cuanto la solicitud de la realización de diligencia hecha por la defensa y la aprobación de las mismas por parte de esa representación Fiscal, se limita al lapso preclusivo para interponer la acusación, lapso que ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene como condición para su representación la materialización de diligencias.

Continua alegando el recurrente, que en la fase de investigación existen diligencias que están dirigidas a órganos o personas que de conformidad con la Ley se encuentran bajo la dirección del comisionado de la investigación, y otra serie de diligencias que están bajo el perímetro de acción de la defensa, como es el caso de los testigos por ella promovidos, por lo que arguye que es un error y un precedente peligroso para la seguridad del estado, ya que se estaría generando impunidades y fraudes procesales.

Arguye el pretendiente, que al imputado de autos no se le transgredió ningún precepto constitucional, que esa representación acordó la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, y que dicha defensa interpuso su escrito promoviendo medios de prueba, en cumplimiento a la sentencia 478 de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, por lo que en virtud de ello, la excepción alegada por la defensa y acordada por el A quo, en fecha 11-06-2008, y en la que un mismo acto, se anuló, se desestimó, y se sobreseyó la causa a favor del mencionado imputado, generando así, alega el representante de la vindicta pública una reposición infructuosa, por cuanto la defensa estaba garantizada de conformidad con el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala que como el A quo, hizo querencia de la jurisprudencia N° 478, de fecha 06-08-2007, y a través de la misma se baso para decretar con lugar la excepción planteada por la defensa, anulo la acusación, interpuesta por esa representación Fiscal, y repuso la causa al estado en que se realicen las diligencias, y no hizo uso de esa misma jurisprudencia la cual establece: “…Se mantienen los efectos de la pretensión judicial preventiva de libertad…”

Manifiesta que no puede aplicarse determinada parte de la jurisprudencia a manera de conveniencia, y emplearse el resto del texto en perjuicio de la otra parte.

Finalmente solicita de manera muy respetuosa a esta Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, y se anule la decisión del A quo, y en consecuencia se decrete Orden de Aprehensión contra el imputado A.J.R.N..

El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las decisiones Judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley.

Por otra parte, el recurso de apelación se fundamentó en los artículos 447 numeral 2 y 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la decisión impugnada declare la procedencia del decreto de la excepcion establecida en el articulo 28, numeral 4, literal e del Código Organico Procesal Penal, y en consecuencia se dicto el sobreseimiento de la causa; y por cuanto no se encuentran entre las causales de inadmisibilidad, establecidas en el artículo 437 ejusdem, lo procedente es declarar su Admisión.

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS

Emplazado como ha sido el abogado E.R., en su carácter de Defensor Privado, éste no dio contestación al Recurso de Apelación interpuestos por el abogado C.H.G.F., Fiscal Undécimo del Ministerio con Competencia en Materia de Drogas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“…Este Tribunal Cuarto de Control administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los términos siguientes: El defensor del imputado A.J.R.N. opuso a la acusación formulada por el representante del Ministerio Público, la excepción de acción promovida ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, prevista en numeral 4to. (letra “e”) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Fundamentó su pretensión en los siguientes términos: “Ratifico en todos y cada unos el escrito relativo a la no admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, presentado en fecha 04-06-2008 y que cursa a los folios 137 al 148 de la presente causa, por lo que considero no se admite la acusación presentada por el Ministerio Público y se le otorgué una medida cautelar de las contenida en el Artículo 256 del copp, por cuanto a mi defendido se le han violentado todos los derechos contemplados en el copp y constitucional, de considerar el pedimento de la defensa, se admita las testimoniales ofrecidos y que están insertos en el folio 143 de la presente causa". Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, para decidir hace las siguientes consideraciones: El Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 125, numeral 5, el derecho de todo imputado a solicitar al Ministerio Público …“la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen”. Este derecho se reitera en el artículo 305 ejusdem, norma que además establece una obligación o carga para el Ministerio Público, al exponer que “el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. Estas normas procedimentales constituyen el desarrollo del derecho constitucional de petición y oportuna respuesta (artículo 51 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), según el cual “toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública, sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo”. En el caso que nos ocupa, el imputado solicitó al Ministerio Público, en la fase de investigación, que se tomara declaración a unos testigos, pedimento que obtuvo una respuesta parcialmente positiva, en el sentido de que se ordenó tomar dichas declaraciones y se ofició a la Guardia Nacional para que notificara debidamente a los ciudadanos mencionados como testigos de los hechos. Es de advertir que no consta en los autos que el Ministerio Público hubiere insistido ante la Guardia Nacional, sobre los resultados de la antedicha comisión, ni tampoco que haya realizado las entrevistas de los testigos señalados por el imputado, pese a disponer incluso del lapso de prórroga para la presentación de su acto conclusivo. Sobre esta materia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 425, del 2 de diciembre de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) decidió que “el investigado solicitó ante la Fiscalía la producción de algunas pruebas (experticias a facturas y grafotecnia a letra de cambio), alegando que no le merecían fe los expertos y que las pruebas ya producidas se efectuaron sin que pudiera acceder a ellas, sobre lo cual la Fiscalía no emitió pronunciamiento alguno, contraviniendo lo que al respecto ordena el artículo 305 (antes 314) del Código Orgánico Procesal Penal”. Así, en tales casos “resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos… cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas”. Concluye afirmando esta sentencia que en tales situaciones procede la declaratoria de nulidad absoluta, por violación del derecho a la defensa, del derecho a la igualdad, del debido proceso y del principio de contradicción. Así lo expone: Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquier de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad”. En igual sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 3.602, del 19 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero), la cual ha precisado que la vulneración de los derechos constitucionales del imputado se da en estos casos cuando la petición de actuaciones no es admitida, pese a ser adecuada; cuando no se admite, sin motivar; o cuando, una vez admitida, no se practica. Esta doctrina es desarrollada por la Sala Constitucional en los siguientes términos: “En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique . En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique. En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano L.J.L.R.B., en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”. Consta asimismo que, concedida la prórroga en cuestión, el 6 de octubre de 2002, el Ministerio Público presentó formal acusación contra el prenombrado imputado; sin embargo, en los autos de la investigación no aparece que se hubiese practicado la experticia psiquiátrica ordenada por el Ministerio Público, sino que además en el escrito contentivo de la referida acusación, el representante Fiscal manifestó que la misma no pudo ser practicada, sin explicar de manera alguna la razón por la cual la experticia solicitada por la defensa no se realizó. Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga de del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa”. La Sala Constitucional ha reiterado este criterio jurisprudencial en los siguientes fallos: a) Sentencia Nº 3103, del 05 de Junio de 2004, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta; b) Sentencia Nº 689, del 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño; c) Sentencia Nº 2.022, del 25 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón; y, d) Sentencia Nº 1.661, del 03 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Asimismo, la Sala de Casación Penal ha ratificado dicha doctrina en su decisión Nº 478, del 6 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte. Después de analizadas las actas de la presente causa, y oídos y valorados como fueron los alegatos de las partes en torno a la excepción interpuesta, este Tribunal, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara con lugar la excepción de acción promovida ilegalmente pon incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, basada en el artículo 28, numeral 4, letra e, del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que se toma con fundamento en el artículo 330, numeral 4, ejusdem. SEGUNDO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme a los artículos 33, numeral 4, y 330, numeral 3, del Código adjetivo penal. TERCERO: Se desestima la acusación del Ministerio Público, por defectos en su promoción. CUARTO: Se decreta la nulidad absoluta de la acusación formulada por el Ministerio Público, por violación de los derechos a la igualdad, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, de petición y oportuna respuesta, al debido proceso y del principio de contradicción; y se repone la causa, al estado de que el Ministerio Público tome las correspondientes entrevistas a los testigos señalados en su oportunidad por la Defensa en la fase preparatoria, para que haga su debida valoración en la oportunidad de presentar nuevo acto conclusivo. QUINTO: Por cuanto el imputado A.J.R.N. está privado judicialmente de su libertad, se declara con lugar el pedimento de la Defensa y se decreta su libertad, imponiéndose en su contra las medidas cautelares sustitutivas de presentación cada CINCO (05) días por ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de Cumaná, así como la prohibición de salir del país sin la autorización previa de este Tribunal, tal como prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 3 y 4…”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Planteado así el recurso, para decidir se observa:

En primer término, debemos verificar la fase del proceso en la cual nos encontramos, para poder establecer la necesidad de la petición que nos ocupa, en el caso subjudice, es obvio que nos encontramos en la fase preparatoria, donde el Ministerio Público prepara la acción penal, explanada en un hecho que constituye delito y que acarrea una sanción conforme a la legislación venezolana, para se debatida en un eventual juicio. En esta primera fase del proceso le corresponde al Ministerio Público ordenar la práctica de diligencias tendientes a investigar los hechos y hacer constar su comisión, porque el objetivo de dicha fase es la investigación y recolección de elementos para la preparación del debate oral y público.

Durante esta fase preparatoria, existe la posibilidad que el Ministerio Público solicite al Juez de Control, que decrete la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de un sujeto, fundamentando su petición en el hecho de coexistir elementos que indiquen que es el autor o participe en el hecho punible que se investiga, tomando en cuenta el tipo penal que se imputa y la no existencia de otra medida cautelar que pueda garantizar las resultas del proceso que se ha iniciado, bien sea porque se encuentra presente el peligro de fuga, es decir existen circunstancias para sospechar que esta persona evadirá el proceso, o bien se estimar que esta persona obstaculizara la investigación.

Consta desde los folios 3 al 5, de la pieza uno, de la presente causa, acta procesal, con fecha 01 de abril de 2008, suscrita por los funciones policiales (actuantes), C/2do. MOLINA COLINA JHON y DTGDO. CONTRERAS S. JORGE ambos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando regional N° 2, Destacamento N° 24, Cuarta Compañía, Comando de Valencia, Estado Carabobo, mediante la cual señalan lo siguiente:

…Siendo aproximadamente la una y treinta (01-30) horas de la mañana del día Martes 01 de Abril del presente año en curso, y encontrándome de servicio de segundo turno de ronda en el Aeropuerto Internacional “Arturo Michelena” de valencia, al momento de supervisar el chequeo de encomiendas y valijas que iban con destino al Oriente de Venezuela. Observamos en el monitor de la máquina de rayos x una encomienda consistente en: Una (1) cajas (sic) de cartón de color marrón, con el logo de Serecer, que al ser expuesta en la máquina de rayos “x” mostraba unas sombras no comunes para este tipo de encomienda, inmediatamente se procedió a solicitar la presencia de tres (3) testigos quienes quedaron identificados como 1.- E.A.A. PALENCIA, 2.- J.J. DIAZ DIAZ Y O.E. SOLORZANO PINTO, (DATOS FILIATORIOS EN ACTA ANEXA, SOLO PARA USO EXCLUSIVO DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO), posteriormente procedimos a efectuar llamada telefónica al Dr. E.S. Fiscal Vigésimo Noveno (299 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con la finalidad de notificar el procedimiento y a la vez de solicitar su autorización para proceder abril y desmantelar la referida caja, ordenando que se practicaran todas las diligencias respectivas para el esclarecimientos del hecho que se investiga, seguidamente se procedió a revisar el contenido de la valija pudiéndose detectar en su interior, un paquete de pañales pampers de 20 unidades, dos paquetes de nutricereales de un kilo cada uno, de la marca “La pradera” cuatro cajas de maizina americana de 800 gr. Cada una, que el ser abierta contenían un envoltorio tipo panelas en cada una para un total de cuatro (4) envoltorios confeccionadas en material plástico transparente y en su interior una sustancias en consistencia de polvo olor fuerte y penetrante que al aplicarle la prueba de orientación de campo conocida como narcotest, arrojo una coloración azul indicando positivo en la presunta droga denominada Clorhidrato De Cocaína, con peso bruto de CUATRO (4) KILOS DOSCIENTOS (200) GRAMOS, siendo su remitente según guía aérea de la precitada empresa de encomiendas nro. 2408000-00038714, una ciudadana presuntamente de nombre: C.G., teléfono 0416-9784263 con dirección presuntamente en: MACHIQUES EDO. ZULIA y su destinatario una ciudadana presuntamente de nombre R.R., con dirección en Cumaná Estado Sucre. Igualmente hago de su conocimiento que lo antes descrito fue resguardado en una (1) bolsas (sis) plásticas (sic) transparente, con los precinto (sic) empresa fedex, de color rojo, signados con los N°. 5429237 (Presunta Droga) y 5429238 Presunta Evidencia), (…), igualmente se hicieron las coordinaciones con la sede de la empresa M.R.W, ubicada en la venida perimetral, sector A.R., local N° 3, al lado del antiguo super cine, de la ciudad antes mencionada, para lograr la aprehensión del ciudadano consignatario de la encomienda al momento en se presente a retirarla. Siendo apróximamente, las 11:45 horas de mañana de esta misma fecha, se tuvo conocimiento por parte del ciudadano Capitán (GNB) Comandante de la 1RA. CIA. D. 78-CR-2, que la comisión actuante, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana lograron la aprehensión del ciudadano A.J.R.N. C.I: V-18.775.253, cuando se disponía a retirar la encomienda, utilizando la cédula de identidad laminada de la ciudadana R.R.…”.

Cursa también al folio N° 16, de la pieza uno, de la presente causa, acta de recolección de muestras, con fecha 01 de abril de 2008, suscrita por las Tenientes C.P.M., Yoelys Galvis Mendez, expertos adscritos al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y Capitán L.R.M., Comandante de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 24, y jefe de la Sala de evidencias Físicas, y Cabo Primero de la Guardia Nacional Bolivariana. R.Z.R., auxiliar de la Sección de Investigaciones Penales del Destacamento n° 24, mediante la cual dejan constancia de:

…por medio de la presente, que se recibió y se entrego: Una bolsa de material sintético transparente, contentivo de cuatro (04) envoltorios de forma rectangular de 19,5X14 cm, elaborados en material sintético transparente, contentivos todos de una sustancia de una sustancia compacta de color blanco, los cuales se identificaron con los nros del 1 al 4.

Posteriormente se realizó el ensayo de orientación, pesaje, colección de muestra para análisis y devolución del remanente de las muestras recibidas (en presencia del jefe de la sala de evidencia, CAP (GNB) L.R.M., C.I: 11.977.646, Comandante de la Cuarta Compañía del Destacamento nro. 24 y Jefe de la Sala de Evidencias Físicas, y del C/1 (GNB) R.Z.R., C.I 10.518.539 auxiliar de la Sección de Investigaciones Penales del Destacamento nro. 24 del Comando regional nro. 2 de la Guardia Nacional Comandante del Destacamento nro. 24 de la Guardia Nacional Bolivariana, la misma guardan relación con el expediente X-864-024 de fecha 01ABR08. se obtuvo el siguiente resultado:

ENSAYO DE ORIENTACIÓN (muestras 1 al 4): SCOTT (para cocaína) positivo.-

EVIDENCIA PESO BRUTO MUESTRA PARA PESO BRUTO

RECIBIDO (gr) ANÁLISIS (gr) DEVUELTO (gr)

1 al 4 4166,4 0,3 4166,1

(…)…

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En la presente causa, se observa al folio 83 que cursa Experticia Química X, N° de experticia, 9700-263-T-0192-08, fecha 02 de abril de 2008, donde se lee: “Imputado A.R.. Muestra 01, Descripción de Contenido: Una (01) bolsa, elaborada en material sintético de color negro, contentiva de un saco, elaborado en papel de color blanco y marrón con las inscripciones donde se lee ”BOÑUELOS COLMAIZ”, Resultados: Conclusiones, CONTENIDO: Sustancia polvo de color blanco, Peso Neto: Trece Kilos con ochenta gramos (13 K con 080 g)…”.

Igualmente cursa en las mismas actas del presente expediente, actuaciones que dan certeza del hecho punible que se le imputa al ciudadano A.J.R.N., como lo es la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente el delito de Ocultamiento. Todo lo cual se desprende en conjunto y en armonía de las actas anteriormente extraídas tales y como han sido agregadas al expediente.

Cursa también al folio 91, de la pieza N° 1, con fecha 28 de abril de 2008, escrito s/n, presentado por el ciudadano abogado P.A.R.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con Competencia en Materia de Drogas, mediante el cual solicita al Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Pena lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito PRORROGA DE QUINCE (15) DÍAS, en la causa N° 19-F11D-1C-0071-08, seguida contra (sic) del imputado A.J.R.N., por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y encontrándome dentro del lapso legal para realizar dicha solicitud, se hace necesaria en virtud de que falta resultado Pericial Químico de la Sustancia incautada, tomarle actas de entrevista a los efectivos de la guardia nacional que efectuaron el procedimiento, así como actas de entrevistas de las personas promovidas por la defensa y que fueron tramitadas en su oportunidad, igualmente faltan las resultas de las comunicaciones libradas a la entidad bancaria BANESCO y de la Notaria Pública, tal como consta en autos y son necesarias para que esta Representación Fiscal presente el respectivo acto conclusivo.”.

Observa esta Corte de Apelaciones, que cursa desde los folios 86 hasta el 90, auto mediante el cual la representación fiscal acuerda librar boleta de citación a nombre de los ciudadanos Federic Maestre Emer´s, Fadel K.M., y Yolimar Acosta Lemus, en virtud del escrito presentado por el Defensor Privado abogado E.R., mediante el cual solicita a esta Representación fiscal sean citados los mismos a los fines de que sean entrevistados, así como también la negativa de oficiar a la oficina de MRW.

Por otra parte, en el cuerpo de la decisión recurrida se observa, en la exposición del representante del Ministerio Público, lo siguiente: “…en el escrito de la defensa, alude falta de diligencias por parte del Ministerio Público, considero que debe ser declarado sin lugar el escrito presentado por la defensa, de que se aparte del escrito acusatorio, toda vez que las diligencias si fueron practicadas y cursan a los folios 87, 88 y 90, por lo cual no le asiste la razón al defensor, toda vez que esto crearía una peligrosidad en cuanto a la buena fe del Ministerio Público, solicitándose declaración (sic) testigos que posteriormente citados no pueden ser ubicados. En cuanto a la negativa de solicitud de la oficina de MRW, considera la representación fiscal que lo asiste la razón a la defensa ya que no existe ninguna violación de derecho…”

De lo antes indicado, se evidencia que el Representante del Ministerio Público fue diligente, en cuanto y tanto a la solicitud planteada por el Defensor Privado, en virtud de que se pudo constatar que ciertamente cursa desde los folios 86 hasta el 90, auto mediante el cual la representación fiscal acuerda librar boleta de citación a nombre de los ciudadanos Federic Maestre Emer´s, Fadel K.M., y Yolimar Acosta Lemus, en virtud del escrito presentado por el Defensor Privado abogado E.R., mediante el cual solicita a esta Representación fiscal sean citados los mismos a los fines de que sean entrevistados, así como también se negó la solicitud de oficiar a la oficina de MRW, así como también en su exposición explica de forma clara que negó la solicitud de oficiar a la Oficina MRW, por considerar que ello no le violenta ningún derecho a su representado. Actuando conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia mediante opinión breve en su exposición, actuando con apego al orden procedimental establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, respectando las peticiones del Defensor Privado y su auspiciado, como director de la investigación.

Ahora bien, con lo antes expuesto se evidencia la comisión de un delito, contenido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, así como también se observa del contenido de las actas anteriormente señaladas que deja claro las circunstancias como se efectuó el procedimiento, por medio del Ministerio Público.

Cabe señalar, que nuestra jurisprudencia patria ha establecido reiteradamente, que los delitos contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos de Lesa Humanidad, por lo tanto están exentos de medidas cautelares, así lo refiere la sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, dictada por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, caso R.A. COY, Y.C. ESTUPIÑAN Y M.O.E., sostuvo lo siguiente:

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos de crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado

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Observa esta Alzada que el delito imputado en el presente asunto es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, sin embargo si las cantidades de drogas no exceden de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis (06) a ocho (08) años de prisión, indicando la norma que estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

En el caso que se analiza, nos encontramos que la acción penal fue iniciada por un delito de los catalogados pluríofensivos, por la diversidad de intereses que lesiona, que nos encontramos en fase preparatoria, que se deduce de los elementos de convicción antes expuestos la participación del imputado A.J.R.N. en el hecho que se investiga, que las consideraciones expuestas por el A quo para declarar con lugar la excepción planteada por el Defensor Privado, y decretar el sobreseimiento de la causa, desestimando con ello la acusación fiscal por defecto en su promoción, razonamientos estos que no comparte esta alzada y que se desvanecen con el acta procesal, con las actas de entrevistas del Cabo Primero (GNB) T.S.U MORENO BRICEÑO A.M., con el acta de colección de muestras, con las boletas de citación libradas a los ciudadanos Federic Maestre Emer´s, Fadel karin Millan y Yolimar Acosta Lemus, de acuerdo a la solicitud planteada por el Defensor Privado para que sean entrevistados, y más aún con su explicación de los motivos por cuales no fueron entrevistados los ciudadanos antes señalados, y de la negativa de la solicitud de oficiar a la oficina MRW. Y más aún considerándose que todos los delitos contenidos en la ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tales como el trafico, la distribución, el transporte y el ocultamiento de drogas, uno de sus fines, aparte del comercial es el consumo y siendo la droga letal contra el género humano, todos estos tipos de delitos son de lesa humanidad.

En consonancia con todo lo antes señalado, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.H.G.F., Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de drogas, y anula la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en fecha 11 de junio de 2008, declaró con lugar la excepción de acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción basada en el artículo 28 numeral 4, letra “e”, y decretó el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 33 numeral 4, y 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal. y se ordena remitir la presente causa a un Tribunal con Funciones de Control distinto al que dicto la decisión recurrida. Así se decide. Dicha decisión se toma conforme a los artículos 190, 191, 250, 251 y 434, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así anulada la decisión del A quo, y se le instruye al Tribunal en Función de Control que conozca del presente asunto ordene la aprehensión y el reingreso del imputado A.J.R.N. al sitio de reclusión que se encontraba para el momento de celebrarse la audiencia preliminar, imponiéndolas de la presente decisión, y una vez aprehendidas comenzaran a computarse los treinta (30) días, para la realización del nuevo acto de audiencia preliminar.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara ADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.H.G.F., en su carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en materia de drogas, contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 11 de junio de 2008, mediante el cual decreto la excepcion establecida en el articulo 28, numeral 4, literal “e” del Código Órganico Procesal Penal, y en consecuencia dictó el Sobreseimiento de la causa a favor de imputado A.J.R.N., venezolano, de veinticinco (25) años de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.775.253, domiciliado en la Urb. Barrio Sucre, Vda. 13, Casa N° 04, Cumaná, Edo. Sucre, otorgándole en consecuencia Medida Cautelar Sustitutiva consistente en régimen de presentaciones cada cinco (05) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal de Cumaná, a quien se le sigue causa penal N° RP01-P-2008-1430, nomenclatura interna del mencionado Juzgado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; TERCERO: Se ANULA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, con fecha 11 de junio de 2008. CUARTO: Se ORDENA remitir la presente causa a un Juez con Funciones de Control distinto al que dicto la decisión recurrida. Y se le instruye al Tribunal en Función de Control que conozca del presente asunto ordene la aprehensión. Todo de conformidad con las previsiones establecidas en los artículos 433, 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese, regístrese y remítase las presentes actuaciones a la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, para que sea distribuida entre los Tribunales de Control, excluyendo al que dicto el fallo recurrido, para que den cumplimiento a la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, y continúen el curso de la misma.