Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 1 de Agosto de 2014

De la Procedencia de la Medida Cautelar de Coersión

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son:

En resumen y con fundamento a las actuaciones policiales, tales como Acta de Policial de fecha 19-06-2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, donde se dejan constancia de los hechos. Acta de Entrevista de Testigo J.C. de fecha 19-06-2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, Inspección Técnica N° 771-06-14 de fecha 20-06-2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, Experticia Química Botánica N° 9700-073- LTF-085, de fecha 20-06-2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Toxicología en vivo N° 9700-073-LTF-308, de fecha 20-06-2014.

Las validadas de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en esta primera fase. Corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de la comisión del hecho punible, así mismo debe verificar que la conducta supuestamente desplegada por el sujeto activo, sin lugar a dudas corresponda con la establecida por el legislador para acreditar la responsabilidad penal.

…OMISSIS…

En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas. El arraigo en el país de los imputados, su condición socioeconómica, sus conductas dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.

En nuestro caso los imputados son venezolanos, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprenden del acta de presentación, su principal asiento familiar y trabajo se encuentra en esta isla, su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. En canto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: el quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma.

…OMISSIS…

En este caso en concreto, debemos de considerar repito, que mis defendido ut supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificada plenamente su residencia en las actas que integran la causa, locuaz demuestra arraigo, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, así mismo, esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuando la presunción juris tantum de peligro de fuga.

Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales, temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena, excepcionalmente procede únicamente esta medida mas mas gravosa cuando las otras resultan realmente insuficiente para asegura su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer la finalidad del proceso y asegura la comparecencia de los sub judicie a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad.

Por todo lo antes expuesto y teniendo en cuenta que nuestro sistema penal y penitenciario tiene al juzgamiento en libertad de sujetos, considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por todo lo ante expuesto y teniendo en cuenta que nuestro sistema penal y penitenciario tiende al juzgamiento el libertad de sujetos, considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Petitorio

Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

Se decrete con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÖN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización de la verdad…’

De la contestación al recurso de apelación:

Aparece del folio 14 al folio 20, escrito presentado por las abogadas L.K.L.V. e YSANDRA L.R., Fiscalas Provisoria Décima Primera (11ª) y Auxiliar Interina Décima Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia de Drogas, respectivamente, quienes dan contestación al recurso de apelación, manifestando, entre otras cosas lo que a continuación se transcribe:

‘…Nosotras, L.K. LISTA VELÄSQUEZ Y L.R.Y., procediendo en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino, respectivamente, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con Competencia en Materia Contra las Drogas, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÖN, que interpusiere la Defensa Pública, a cargo de la Abogada L.M.; en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Junio de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizó en Leo términos siguientes:

…OMISSIS…

Alegatos del Recurreste

La defensa técnica argumenta en el recurso, en primer lugar que la decisión dictada por el Juez Primero de Control Viola el Derecho Fundamental a la L.P., previsto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar que en el presente causa no proceden los supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por último alega la presunción de inocencia prevista en el Artículo 49, numeral 2 de la Constitución Nacional.

Ciudadano Magistrados, que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la l.p., pero si no fuera así, resultaría imposible asegura la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentad principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad.

…OMISSIS…

En el presente caso, vemos que los imputados de autos están siendo investigados por los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGHAS, previsto y sancionado en el Artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud a que para el momento de su detención fueron encontrados suficientes elementos de interés criminalístico, en e lugar en donde estos se encontraban para el momento en el que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, aprehensión flagrantemente a los ciudadano JAVIOER A.R.S.; L.R.M.S., Y.L.L.M., al igual que el ciudadano estos se entraban un objeto que previamente había lanzado uno de los mismos, para luego emprender todos veloz huída, cuyo objeto fue colectado por los funcionarios una vez que logran aprehender a los sujetos y en presencia de un testigo, cuyo objeto se trató de un envoltorio contentivo de restos vegetales, el cual a Experticia Botánica realizada, signada con el N° 9700-073-LYF-085, de fecha 20/06/2014, resultó ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) con un Peso Neto de Cuarenta y Tres (43) Gramos con Seiscientos (600) Miligramos, quedando las circunstancias de la incautación de la sustancia en el Acta policial, por lo que ésta representación Fiscal, solicitó fuera decretada una Medida Judicial Privativa de Libertad para los imputados, en virtud, a que se encuentran cubiertos los supuesto previsto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado, a Experticias Toxicologicas realizadas a cada uno de los imputados, resultando todos los ciudadanos POSITIVO para el consumo y manipulación de la sustancia incautada.

Visto y analizados los argumentos de la Defensa, se tiene que la jueza actúo en estricto apego a lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así garantizar las resultas o las demás fases del proceso, del transcrito artículo no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida que la comparecencia de los ciudadanos a las demás fases del proceso.

…OMISSIS…

Como colorario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal de este Estado, realizó de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión de los hoy imputados. El Juez al momento de pronunciarse, señalado las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 30 ejsudem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados.

Petitorio

Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa d.C.d.A., lo siguiente:

Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 21 de Junio de 2014, dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa…’

Del fallo recurrido:

Desde el folio 21 al folio 26, aparece copia certificada de la decisión recurrida, de fecha 21 de junio de 2014, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con respecto a la solicitud e la defensa en cuanto a la inexistencia de elementos suficientes para imputar el delito de Distribución de Drogas, considera este tribunal que estando en la fase de investigación es suficiente, los elementos de convicción presentados, por cuanto, en primer lugar la droga efectivamente existe y la existencia de un testigo que si bien no manifiesta haber observado, este manifiesta que existe una droga junto con pistola y motocicleta, tenemos que los ciudadanos resultaron positivos, así como podrían manifestar que son consumidores también salen positivo en el raspado de dedos lo que se podría considerar que preparan la droga para su distribución, en virtud de eso considera este Tribunal que existen elementos de convicción, en este inicio de investigación, que hacen presumir que los ciudadanos imputados J.E.R.S., L.R.S.M., L.E.G.S. Y Y.L.L.M., podría llegar a ser autores o participes de los hechos atribuidos, tales como: Orden de Allanamiento Nº 2C-031-14, Acta Policial de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista, Testigo J.C., de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Inspección Técnica Nº 771-06-14 de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Reconocimiento legal Nº 895-06-14 de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Experticia Química Botánica Nº 9700-073-LTF-085, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Policiales y Criminalisticas , Experticia Toxicologica en vivo Nº 9700-073-LTF-308, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Policiales y Criminalisticas, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos J.E.R.S., L.R.S.M., L.E.G.S. Y Y.L.L.M., son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos J.E.R.S., L.R.S.M., L.E.G.S. Y Y.L.L.M., una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR , todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa de las presentes actuaciones. QUINTO: Se ordena la Destrucción de la Droga. SEXTO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Así mismo se acuerda se le informe al Juzgado Segundo de Control del Municipio Sucre, de primer circuito judicial penal de la circunscripción judicial del estado sucre, por cuanto el ciudadano L.R.S.M., se encuentra solicitado, según oficio numero 2C-1282-11, de fecha 05-02-2011, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO PERPETRADOR, asunto RPO-2011000-575, que se encuentra privado de libertad, por este Tribunal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:45 horas de la mañana, es todo…’

Motivación para decidir:

La abogada L.M.D.G., Defensora Pública Sexta (6ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos J.A.R.S., L.R.M.S. y Y.L.L.M., en su escrito impugnativo apostilla, de manera casi ininteligible, lo siguiente:

‘…Las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consíganos por el Ministerio Público en esta primera fase. Corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de la comisión del hecho punible, así mismo debe verificar que la conducta supuestamente desplegada por el sujeto activo, sin lugar a dudas corresponda con la establecida por el legislador para acreditar la responsabilidad penal.

Ahora bien para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantiítas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229,la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso…’

Al hilo de los asertos precedentes, en lo concerniente a las hipotéticas contravenciones de derechos y garantías, como el de estado de libertad y presunción de inocencia. Esta Alzada no aprecia transgresión de derecho, garantía o principio que rija el debido proceso penal. El sólo hecho de estar sub iudice genera, indefectiblemente, la mella de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, de acuerdo con una proporcional política criminal. Así, no suprime el estado de inocente de los justiciables el hecho que se encuentren sujetos a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la l.p., tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Sentencia 2.426, de fecha 27 de noviembre de 2001, en ponencia del Magistrado Emérito Iván Rincón Urdaneta)

De acuerdo a lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que, al estar la medida ambulatoria de privación de libertad debidamente judicializada y encontrase proporcionalmente ajustada tanto al contexto fáctico, así como al delito precalificado, la misma se encuentra totalmente legitimada no violentando de ninguna manera el principio de presunción de inocencia, ni ningún otro derecho o garantía constitucional, legal o pactista. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, sentó lo que sigue:

‘…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…’

Por lo que, como se ha reiterado supra, la medida de coerción personal de marras, no se opone en modo alguno la presunción de inocencia ni al principio de afirmación de libertad, debido que, su instrumentalidad afianza las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los encartados a los actos procesales.

De modo que, del estudio detenido de las actas procesales esta Superioridad observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, por el delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se verifica a cabalidad las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad; vale decir, la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, no se encuentran prescritos; la existencia de fundados elementos de convicción en contra del encartado.

Así las cosas, incumbe a esta Instancia Superior constatar si le asiste o no la razón a la legista recurrente, respecto de la supuesta inexistencia de elementos de convicción para decretar la medida de detinencia ambulatoria, y para ello, útil es consignar el contenido del artículo 236 de la ley penal adjetiva, que dispone:

‘Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

   Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.’

   De la inteligencia de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra de los prenombrados justiciables, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el precalificado delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los ciudadanos J.A.R.S., L.R.M.S. y Y.L.L.M., en la comisión del injusto penal ante indicado, y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el tribunal de garantía, que a su vez, los precisó en los términos que siguen:

   ‘…Con respecto a la solicitud e la defensa en cuanto a la inexistencia de elementos suficientes para imputar el delito de Distribución de Drogas, considera este tribunal que estando en la fase de investigación es suficiente, los elementos de convicción presentados, por cuanto, en primer lugar la droga efectivamente existe y la existencia de un testigo que si bien no manifiesta haber observado, este manifiesta que existe una droga junto con pistola y motocicleta, tenemos que los ciudadanos resultaron positivos, así como podrían manifestar que son consumidores también salen positivo en el raspado de dedos lo que se podría considerar que preparan la droga para su distribución, en virtud de eso considera este Tribunal que existen elementos de convicción, en este inicio de investigación, que hacen presumir que los ciudadanos imputados J.E.R.S., L.R.S.M., L.E.G.S. Y Y.L.L.M., podría llegar a ser autores o participes de los hechos atribuidos, tales como: Orden de Allanamiento Nº 2C-031-14, Acta Policial de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista, Testigo J.C., de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Inspección Técnica Nº 771-06-14 de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Reconocimiento legal Nº 895-06-14 de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Experticia Química Botánica Nº 9700-073-LTF-085, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Policiales y Criminalisticas , Experticia Toxicologica en vivo Nº 9700-073-LTF-308, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Policiales y Criminalisticas, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…’

3. - Es de estimar lo pautado en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, a los ciudadanos J.A.R.S., L.R.M.S. y Y.L.L.M., por el delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y de la revisión de la recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva. Ora, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, vista la eventual sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 875, de fecha 26 de junio de 2012, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ratificó la absoluta prohibición de concesión de beneficios procesales inherentes a tipos penales relativos a la materia de drogas, en los términos que siguen:

   ‘…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881)...’

   Con fuerza en las justificaciones que anteceden, este Órgano Colegiado estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada L.M.D.G., Defensora Pública Sexta (6ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de los ciudadanos J.A.R.S., L.R.M.S. y Y.L.L.M., contra la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, donde, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los prenombrados ciudadanos, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acogió la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la referida decisión recurrida. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por lo argüido precedentemente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada L.M.D.G., Defensora Pública Sexta (6ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de los ciudadanos J.A.R.S., L.R.M.S. y Y.L.L.M., contra la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, donde, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los prenombrados ciudadanos, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acogió la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

   S.R.S.

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

   Y.C.M.

   JUEZA DE LA CORTE

   A.J.P.S.

   JUEZ PONENTE

   MIREISI MATA LEÓN

   SECRETARIA

   Asunto OP01-R-2014-000228