Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Julio de 2012

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

El ciudadano J.A.V.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.216.384.

APODERADAS JUDICIALES:

Las ciudadanas abogadas BEXAIDA CAMPOS RENDÓN y M.C.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.273 y 12.319, respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:

La ciudadana L.D.V.R.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 11.436.017.

CAUSA:

DIVORCIO, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

EXPEDIENTE NO.:

N° 12-4148

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto inserto al folio 135, de fecha 02 de Febrero de 2012, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta al folio 134, en fecha 25 de Enero de 2012, por la co-apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia inserta del folio 116 al 127, de fecha 19 de Septiembre de 2011, que declaró la SIN LUGAR la demanda de divorcio presentada por el ciudadano J.A.V.G., contra la ciudadana L.D.V.R.M..

Siendo la oportunidad legal para decidir este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. - Límites de la controversia

   1.1.- Alegatos de la parte demandante.

   A los folios 2 y 3 del presente expediente, cursa escrito presentado por la abogada BEXAIDA COROMOTO CAMPOS RENDÓN, en su condición de Co-apoderada judicial del ciudadano J.A.V.G., mediante el cual alegó lo que de seguida se sintetiza:

   • Que su representado en fecha 17 de julio de 1987, contrajo matrimonio civil con la ciudadana L.D.V.R.M., por ante la prefectura de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez, Estado Sucre.

   • Que inmediatamente celebrado el matrimonio civil, su representado y su cónyuge establecieron su domicilio conyugal en la calle Principal de Cachunchu Viejo, casa S/N, Quinta “Ita”, de la Ciudad de Carúpano, Estado Sucre.

   • Que a la semana de casados se mudaron por razones de trabajo a esta ciudad de Puerto Ordaz, estableciendo su domicilio en el Roble por dentro, calle 5, No. 22, el cual viene a constituir su único domicilio conyugal.

   • Que el matrimonio de su representado y su cónyuge se mantuvo durante los primeros cinco meses de matrimonio dentro de un ambiente de amor y armonía conyugal, iniciándose sus problemas matrimoniales en el mes de Diciembre, debido a que la cónyuge de su representado se negaba a atender a su esposo cuando este regresaba del trabajo.

   • Que no le preparaba comida alguna y le decía que el tenía que lavarse su ropa y encargarse de sus cosas personales.

   • Que lo mas grave del caso es que el día 24 de diciembre de 1987, como a las 4:00 p.m., la cónyuge de su representado abandonó voluntariamente el hogar conyugal sin dar explicaciones a pesar de que su esposo la trataba siempre con respeto, amor y consideración, trasladándose a vivir a la urbanización Angosturita, calle principal, casa No. 9, de la ciudad de San Félix, Estado Bolívar y desde esa fecha no ha vuelto a hacer vida en común, viviendo ambos en distintos domicilios.

   • Que la cónyuge de su representado ha incumplido con los deberes que le impone la Ley al matrimonio, los cuales están expresamente establecidos en el artículo 137, primer aparte del Código Civil Venezolano.

   • Que en razón de todo lo expuesto es que demanda a la ciudadana L.D.V.R.M., en DIVORCIO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 185 ordinal 2º del Código Civil Venezolano vigente.

   • Que fundamente la presente acción en la causal 2º del artículo 185 del Código Civil Venezolano y en el artículo 137, primer aparte eiusdem, en concordancia con los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil.

   • Que durante el matrimonio no se procrearon hijos y no existen bienes gananciales que liquidar.

   • A los folios del 04 al 06 constan recaudos acompañados junto con el libelo de demanda.

   - Riela del folio 08 al 10, auto de fecha 19 de Diciembre de 2007, mediante el cual se admite la demanda y se ordena la fijación de de los actos conciliatorios, y en el caso de que no se logre la reconciliación de los cónyuges y si el demandante insistiere en continuar el juicio la demandada queda emplazada para la contestación de la demanda lo cual tendrá lugar al quinto día siguientes contados a partir del día siguiente a aquel en que tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, asimismo se ordenó notificar a la Fiscal séptima de Protección Integral de la Familia del Niño y del Adolescentes de este Circuito y Circunscripción Judicial.

   - Riela al folio 13, diligencia de fecha 18 de Enero de 2008, suscrita por la abogada M.E.C.R., mediante la cual consigna al Tribunal los emolumentos necesarios para que el Alguacil practique la citación del demandado a los fines de evitar la perención breve prevista en la ley.

   - Cursa al folio 23, diligencia de fecha 6 de mayo de 2008, suscrita por la abogada M.E.C.R., quien con el carácter de autos solicita se realice la citación por carteles, ello de conformidad con lo establecido al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. La misma fue acordado tal como consta al folio 24, mediante auto dictado en fecha 19 de mayo de 2008.

   - Riela al folio 26, diligencia de fecha 296 de mayo de 2008, suscrita por la co-apoderada judicial de la parte actora mediante la cual recibe del Tribunal cartel de citación expedido por el a-quo, en fecha 19-05-08; los mismos fueron consignados tal como consta de diligencia de fecha 7 de julio de 2008, cursante del folio 28 y 29 del presente expediente.

   - Cursa al folio 31, diligencia de fecha 17 de noviembre de 2008, suscrita por la abogada M.E.C.R., quien con el carácter de autos solicita en nombre de su representado se le designe Defensor Judicial de conformidad con la ley, lo cual fue acordado tal como consta al folio 32, mediante auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2008, designando como Defensor Judicial de la parte demandada al ciudadano H.A.H.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 120.187, al cual se ordenó librar boleta de notificación, asimismo manifieste su aceptación o excusa al cargo de Defensor Judicial designado..

   - Cursa al folio 34, diligencia de fecha 19 de enero de 2009, suscrita por el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa, mediante el cual consignó boleta de notificación firmada por el ciudadano H.A.H.C..

   - Consta al folio 36, acta de fecha 22 de enero 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante la cual el ciudadano H.H., aceptó el cargo de defensor Judicial.

   - Riela al folio 37, auto dictado en fecha 17 de marzo de 2009, mediante el cual se ordena el emplazamiento del abogado H.H., para que comparezca al primer acto conciliatorio.

   - Cursa al folio 40, diligencia de fecha 04 de mayo de 2009, suscrita por la abogada M.C.R., quine con el carácter de autos, solicita al Tribunal de la causa se sirva designar un nuevo defensor judicial para la continuación de la causa.

   - Riela al folio 41, auto dictado en fecha 11 de mayo de 2009, mediante el cual el Tribunal a-quo, insta a la parte solicitante se dirija al Alguacil para que practique la citación del Defensor Judicial de la parte demandada.

   - Consta al folio 42, escrito de fecha 17 de junio de 2009, presentado por la abogada M.C.R., co-apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual en cumplimiento de lo ordenado por el tribunal en el auto anterior se trasladó junto con el Alguacil del Tribunal al domicilio del Defensor Judicial designado no pudiéndose cumplir con lo ordenado por el a-quo, por lo que solicita nuevamente al Tribunal se sirva designar nuevo defensor Judicial para que se lleven a cabo los demás actos del proceso.

   - Cursa al folio 43, auto dictado en fecha 19 de junio de 2009, mediante el cual el Tribunal de la causa revoca el nombramiento efectuado en fecha 19-01-09, al ciudadano H.A.H.C., en consecuencia de ello se designa como nuevo Defensor Judicial de la parte demandada al abogado C.J.O., a quien se ordenó notificar para que concurra por ante el tribunal y manifieste su aceptación o excusa de dicho cargo.

   - Riela al folio 44, diligencia de fecha 27 de julio de 2009, suscrita por la co-apoderada judicial de la parte demandante mediante la cual consigna los emolumentos necesarios para el traslado del Alguacil del Tribunal a-quo, para notificar al Defensor Judicial designado, abogado C.O.H..

   - Cursa al folio 45, diligencia de fecha 04 de Noviembre de 2009, suscrita por el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa, mediante el cual consignó boleta de notificación firmada por el abogado C.J.O.H..

   - Consta al folio 47, acta de fecha 09 de Noviembre de 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante la cual el ciudadano H.H., aceptó el cargo de defensor Judicial.

   - Riela al folio 52, acta de fecha 27 de enero de 2010, mediante la cual se deja constancia de la realización del primer acto conciliatorio en el presente juicio, asimismo se deja constancia de la no comparecencia de la parte demandada, así como de la manifestación de l aparte actora de la no reconciliación, por lo que se ordenó la consecución del juicio, quedando emplazados para el segundo acto conciliatorio.

   - Riela al folio 53, acta de fecha 15 de Marzo de 2010, mediante la cual se deja constancia de la realización del segundo acto conciliatorio en el presente juicio, dejándose constancia de la no comparecencia de la parte demandada, asimismo la parte actora insistió en continuar el juicio de divorcio incoado, quedando emplazados para el acto de contestación de la demanda.

   1.2.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

   - Riela a los folios 54 y 55, escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2010, presentado por el abogado C.J.O.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 115.238, mediante el cual con el carácter de autos alega lo siguiente:

    Que de conformidad con lo establecido en decisión No. 531, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional, siendo acogida por la Sala de Casación Civil en sentencia No. 817, de fecha 31 de octubre de 2006, agotó los medios que consideró necesarios para la ubicación de su representada, es decir, al sujeto pasivo de la relación jurídica.

    Que reconoce que su representada ciudadana L.D.V.R., contrajo nupcias con el actor de la presente demanda, tal y como se evidencia de acta de matrimonio la cual corre inserta a los autos.

    Que reconoce que establecieron como domicilio conyugal la Urbanización Angosturita, calle Principal, casa No. 9 en San F.E.B..

    Que desconoce que su representada haya tenido excesos, sevicia e injurias graves en contra del actor.

    Riela del folio 56 al 59, recaudos consignados junto con el escrito de contestación.

   1.3.- DE LAS PRUEBAS

   • Por la parte actora.

   - Cursa al folio 60, escrito de promoción de pruebas presentado por la co-apoderada judicial de la parte actora mediante el cual promovió lo siguiente

   • En el Capítulo I, promovió prueba testimonial de los ciudadanos J.V.M.D.B., titular de la cédula de identidad No. 2.258.362; N.E.V.R., titular de la cédula de identidad No. 6.493.139; N.A.V.G. y DIXON E.V.G., titular de la cédula de identidad No. 20.504.303.

   - Riela al folio 62, auto dictado en fecha 29 de abril de 2010, mediante el cual el Tribunal de la causa se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la parte actora.

   - Cursa al folio 63, Despacho comisión librado al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní, de este Circuito y Circunscripción Judicial.

   - Consta al folio 68 al 97, comisión librada al Juzgado Segundo del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial.

   - Riela al folio 99, auto dictado en fecha 11 de octubre de 2010, mediante el cual se recibió la comisión cumplida ordenándose agregar a los autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del C.P.C.

   - Cursa del folio 103 al 106, escrito de informes presentado en fecha 22 de noviembre de 2010, por la co-apoderada judicial del ciudadano J.A.V.G..

   - Consta al folio 108, auto dictado en fecha 25 de febrero de 2011, mediante el cual la abogada M.D.V.O.M., se abocó al conocimiento de la presente causa.

   - Consta a los folios del 116 al 127, sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2011, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la demanda de divorcio presentada por el ciudadano J.A.V.G., contra la ciudadana L.D.V.R.M..

   - Riela al folio 134, diligencia de fecha 25 de Enero de 2012, suscrita por la abogada M.C.R., co-apoderada de la parte actora mediante la cual apela de la sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2011, que declaró sin lugar la demanda de divorcio, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 02 de Febrero de 2012, tal como riela al folio 135.

   1.4.- Actuaciones realizadas en Alzada

   - Consta a los folios del 141 al 149 escrito de informes presentado por la co-apoderada judicial de la parte actora, abogada M.E.C.R..

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión

   El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 134, por la co-apoderada judicial de la parte actora abogada M.C.R., contra la sentencia inserta del folio 116 al 127, de fecha 19 de Septiembre de 2011, que declaró SIN LUGAR la demanda de divorcio, argumentando la recurrida entre otros que en el juicio de divorcio el actor está obligado a probar los hechos sobre los cuales descansa su pretensión de disolución del vínculo conyugal, ello es así no solo porque la regla general que gobierna la distribución de la carga de la prueba lo obliga a demostrar la verdad de sus afirmaciones de hecho, sino porque la propia estructura del juicio de divorcio exonera al demandado de la carga de contestar la demanda al punto que su no comparecencia es estimada como una contradicción general de la demanda lo cual lleva el efecto de hacer recaer en cabeza del actor la carga de la prueba, continua agregando la recurrida en sus argumentos que la parte actora en la etapa probatoria ejerció su derecho promoviendo las testimoniales de los ciudadanos J.V.M.D.B., N.E.V.R., A.V.G. y DIXON E.V.G., a los cuales la recurrida no le aporta ninguna credibilidad a la declaración de los ciudadanos J.V.M.D.B. y N.E.R., por lo que a su decir el demandante no demostró plenamente los hechos sobre los cuales descansa su pretensión, conforme al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por lo que desestima la demanda, asimismo -a decir de la recurrida- el defensor ad litem, menoscabó el derecho a la defensa de su defendida al no haber cumplido con las funciones inherentes a su cargo tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia No. 33-2004, al no estar presente en la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte actora con el fin de controlar la prueba, ni presentó informes, ni realizó observaciones a los informes presentados por el actor.

   En escrito de demanda tal como se evidencia a los folios 2 y 3 del presente expediente el actor entre otras cosas alegó lo siguiente que su representado en fecha 17 de julio de 1987, contrajo matrimonio civil con la ciudadana L.D.V.R.M., por ante la prefectura de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez, Estado Sucre; que inmediatamente celebrado el matrimonio civil, su representado y su cónyuge establecieron su domicilio conyugal en la calle Principal de Cachunchu Viejo, casa S/N, Quinta “Ita”, de la Ciudad de Carúpano, Estado Sucre, a la semana de casados se mudaron por razones de trabajo a esta ciudad de Puerto Ordaz, estableciendo su domicilio en el Roble por dentro, calle 5, No. 22, el cual viene a constituir su único domicilio conyugal. Que el matrimonio se mantuvo durante los primeros cinco meses dentro de un ambiente de amor y armonía conyugal, iniciándose sus problemas matrimoniales en el mes de Diciembre, debido a que la cónyuge de su representado se negaba a atender a su esposo cuando este regresaba del trabajo; que no le preparaba comida alguna y le decía que el tenía que lavarse su ropa y encargarse de sus cosas personales, que lo mas grave del caso es que el día 24 de diciembre de 1987, como a las 4:00 p.m., la cónyuge de su representado abandonó voluntariamente el hogar conyugal sin dar explicaciones a pesar de que su esposo la trataba siempre con respeto, amor y consideración, trasladándose a vivir a la urbanización Angosturita, calle principal, casa No. 9, de la ciudad de San Félix, Estado Bolívar y desde esa fecha no ha vuelto a hacer vida en común, viviendo ambos en distintos domicilios, que la cónyuge de su representado ha incumplido con los deberes que le impone la Ley al matrimonio, los cuales están expresamente establecidos en el artículo 137, primer aparte del Código Civil Venezolano, por lo que demanda a la ciudadana L.D.V.R.M., en DIVORCIO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 185 ordinal 2º del Código Civil Venezolano vigente, fundamentando la presente acción en la causal 2º del artículo 185 del Código Civil Venezolano y en el artículo 137, primer aparte eiusdem, en concordancia con los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, durante el matrimonio no se procrearon hijos y no existen bienes gananciales que liquidar.

   En fecha 23 de marzo de 2010, rielante a los folios 54 y 55, cursa escrito de contestación presentado por el abogado C.J.O.H., mediante el cual con el carácter de autos alega lo siguiente: Que de conformidad con lo establecido en decisión No. 531, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional, siendo acogida por la Sala de Casación Civil en sentencia No. 817, de fecha 31 de octubre de 2006, agotó los medios que consideró necesarios para la ubicación de su representada, es decir, al sujeto pasivo de la relación jurídica, que reconoce que su representada ciudadana L.D.V.R., contrajo nupcias con el actor de la presente demanda, tal y como se evidencia de acta de matrimonio la cual corre inserta a los autos, que reconoce que establecieron como domicilio conyugal la Urbanización Angosturita, calle Principal, casa No. 9 en San F.E.B., que desconoce que su representada haya tenido excesos, sevicia e injurias graves en contra del actor.

   En informes presentados en esta Alzada por la co-apoderada judicial de la parte actora, abogada M.E.C.R., la misma alegó entre otros que la Juez de la Instancia en su sentencia dictada en el presente juicio de Divorcio y objeto de la presente Apelación partió de una errada interpretación de los hechos y de una errada valoración de las pruebas aportadas en el presente juicio al señalar que el testigo DIXON E.V.G., dio respuesta a las interrogantes demostrando que no tiene conocimiento personal y directos sobre los hechos objeto del testimonio, que los hechos controvertidos no fueron presenciados o percibidos por éste y sus respuestas sólo las dio con base a lo comentado por el demandante y por ello la Juzgadora desecha la declaración del testigo, y con relación a la credibilidad que merecen los testigos J.V.M.D.B. y N.E.V.R., la Juzgadora encuentra que los testigos no señalaron las razones por las que afirman que la demandada el día 24 de diciembre de 12987, abandonó el hogar donde habitaba con su cónyuge, ni aportaron mayores datos que permitan dar credibilidad del abandono voluntario alegado por el demandante, por lo que la recurrente señala que de un simple análisis de las testimoniales promovidas y evacuadas en el juicio por la parte demandante quedó demostrado y probado que los testigos fueron hábiles y contestes en sus dichos y dejando demostrado los hechos en que se fundamentó la demanda no se contradijeron en sus dichos, no fueron repreguntados, impugnados, ni tachados, que los testimoniales demostraron y probaron que se produjo la causal de divorcio voluntario prevista en e artículo 185, ordinal 2º del Código Civil Venezolano Vigente, al quedar demostrado que la cónyuge de su representado incumplió gravemente con el matrimonio al abandonar el hogar y todas sus obligaciones conyugales en forma intencional e injustificada, que el presente juicio de divorcio esta plenamente comprobado que el abandono voluntario de que fue objeto su representado es grave por cuanto la separación de ellos fue definitiva a tal punto que desde hace mas de 20 años no hacen vida conyugal comun, que tal abandono fue intencional por cuanto la cónyuge estaba conciente de que estaba abandonando desde la fecha de su separación todas las obligaciones y deberes que le impone el matrimonio como lo es vivir juntos, guardarse fidelidad y ayudarse mutuamente y además fue injustificado por cuanto su representado jamás incumplió con sus deberes conyugales, en cambio su cónyuge no tenía justificación alguna para proceder en la forma que lo hizo, que en el presente caso quedó demostrado y probado los hechos constitutivos del abandono voluntario previsto en el artículo 185 ordinal segundo del Código Civil, quienes fueron contestes en afirmar que su representado y su cónyuge desde hace mas de 20 años viven en domicilios separados y no hacen vida conyugal en común.

   2.1.- Punto Previo.

   Como punto previo este Juzgado pasa a analizar las actuaciones realizadas por el Defensor Ad Litem, abogado C.J.O.H. y en tal sentido destaca lo siguiente:

   • Notificación firmada por el Defensor Ad Litem, consignada por el Alguacil del Tribunal de la causa, en fecha 04-11-2009, tal como consta al folio 45 de la presente causa.

   • Contestación de la demanda, presentada en fecha 23 de marzo de 2010, tal como consta al folio 54 y 55.

   Es así que a fin de determinar si las defensas del Defensor Judicial son cónsonas con la conducta procesal que debe observar de acuerdo a la ley, este Tribunal considera propicio citar la sentencia No. 33, dictada en fecha 26 de Enero del año 2.004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 02-1212, que dejó sentado lo siguiente:

   … Omissis…

   Para decidir, la Sala observa:

   El derecho de defensa en el proceso contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

   La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares ; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

   Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito:

   1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avazar y se dicte la sentencia de fondo.

   2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

   Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizares el demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante – quien se beneficia a su vez de la institución – quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

   Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que se desmejore su derecho de defensa.

   Pero debe esta Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

   En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuenten, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

   El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

   Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándolo su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

   A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que igualdad de circunstancias a los parientes del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

   Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casado) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

   Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial –que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

   En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 40 constitucional y así se declara.

   Constató además la Sala, por ser un hecho admitido por las partes que concurrieron a la audiencia, que el fallo de la alzada impugnado, decidió el fondo del juicio, sin que dicho fondo hubiere sido conocido por la primera instancia.

   Ante tal vicio, donde en la causa se saltó una instancia, el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, también quedó infringida, y así se declara.

   Debe la Sala precisar, que estando la causa donde se dictó la sentencia impugnada, en estado de ejecución forzosa, hoy accionante asumió un compromiso de pago. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal compromiso, asumido en un proceso plagado de vicios constitucionales, donde se enervó el derecho a la doble instancia, mal puede producir efectos, debido a que la fase ejecutiva donde ocurrió, es el resultado de un proceso irrito. En consecuencia, la Sala a los efectos de este amparo no otorga ningún efecto al convenio de pago y no lo considera convalidación de los vicios del proceso, que por su magnitud atentan contra el orden público constitucional.

   Tampoco otorga efectos a un desistimiento de esta acción de amparo supuestamente ocurrido en la señalada fase ejecutiva, el cual no consta en autos; y de constar tampoco impediría a esta Sala sanear los vicios del proceso.

   Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, se anula la sentencia del 14 de marzo de 2.002, pronunciada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se anulan las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se repone el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia. Así se decide.

   Dada la actuación de la abogada …, como Defensora ad litem, la Sala acuerda remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Carabobo, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de dicha abogada.

   …Con lugar la acción de amparo interpuesta …, se anulan las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se repone el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia.

   Se suspende la medida cautelar acordada por esta Sala, en decisión del 12 de mayo de 2.003. …

   . (Ramirez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCVIII, Enero – Febrero, 2.004, Pág. 102 al 107).

   Asimismo se cita la sentencia No. 809, dictada en fecha 07 de Abril del año 2.006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 05-2280 – Sent. No. 809, la cual establece:

   “…La sentencia que fue remitida a esta Sala para su revisión, declaró con lugar la apelación que había sido interpuesta contra el fallo que pronunció el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 18 de agosto de 2.003, que declaró la confesión ficta de Inversiones …, en el juicio que por cobro de bolívares incoó en su contra la Asociación …, ante la falta de contestación de la demanda y de promoción y evacuación de pruebas por parte del defensor ad litem que se nombró para la representación de la demandada; en consecuencia, anuló la referida decisión y repuso la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, Inversiones …

   Por su parte, el artículo 362 de Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento,

   De lo anterior observa esta Sala que, en realidad, era innecesario que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta desaplicase, por control difuso de la Constitucionalidad, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, mediante aplicación que hizo de la doctrina que estableció esta Sala en sentencia No. 33 del 26 de enero de 2.004, en la cual, entre otras cosas, se estableció que “…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado no pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem, no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejores su derecho de defensa”. La desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil habría debido tener como consecuencia necesaria la inaplicación de la consecuencia jurídica que dispone esa norma, esto es, la confesión ficta del demandado por su negligencia en la presentación de la contestación a la demanda, en la formulación de oposición a la misma y en la promoción de pruebas y, en consecuencia, la Juez de alzada habría debido entrar al conocimiento del fondo del asunto y no la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado, que fue lo que hizo, en acatamiento a la sentencia de esta Sala que citó como fundamento de su decisión. En consecuencia, declara que, en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligente de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. Así se declara.

   En consecuencia, esta Sala declarada que ha lugar a la revisión parcial de la sentencia que fue sometida a su conocimiento, en el sentido de que se tendrá por no hecha la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que hizo en aquella el Juzgado remitente. Así se decide. …”(Ramirez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCXXXII, Abril, 2.006, Pág. 354 y 335).

   Es así, que en aplicación de las jurisprudencias antes mencionadas, en fecha 23 de marzo de 2012, el abogado C.J.O.H., en su carácter de Defensor judicial, presenta escrito de contestación de la demanda y entre otros alegó que de conformidad con lo establecido en decisión No. 531, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional, siendo acogida por la Sala de Casación Civil en sentencia No. 817, de fecha 31 de octubre de 2006, agotó los medios que consideró necesarios para la ubicación de su representada, es decir, al sujeto pasivo de la relación jurídica, señalando que reconoce que su representada ciudadana L.D.V.R., contrajo nupcias con el actor de la presente demanda, tal y como se evidencia de acta de matrimonio la cual corre inserta a los autos, que reconoce que establecieron como domicilio conyugal la Urbanización Angosturita, calle Principal, casa No. 9 en San F.E.B., que desconoce que su representada haya tenido excesos, sevicia e injurias graves en contra del actor.

   Lo anterior refleja que el Defensor ad litem designado, no realizó las gestiones pertinentes para ubicar a la parte demandada, pues sólo enuncia haber cumplido con ubicar a la demandada, sin detallar cuales fueron esos medios que agotó para ubicarla, además de en atención a sus actuaciones, en las mismas no se garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso, garantías esta que consagra la constitución; no siendo cónsono con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Enero de 2004, por cuanto que éste debe contactar personalmente a su defendido para que este aporte las informaciones que le permitan defender al demandado, así como los medios de prueba con que éste cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida, no limitándose a contestar la demanda, sino que debe realizar otras actuaciones a favor de su defendido, y así se establece.

   De todo lo anterior se obtiene de los hechos explanados en este juicio, que el abogado C.J.O.H., le fue imposible cumplir con su carga de contactar personalmente a su defendido tal como lo dispone la aludida sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que una vez realizada la contestación de la demanda el defensor judicial no realizó ninguna actividad dirigida a garantizar la defensa y la tutela judicial efectiva de la representación asumida, tal situación trasluce la vulneración del derecho a la defensa de la ciudadana L.D.V.R., lo cual fue convalidada por la Jueza de la causa, al dictar la sentencia definitiva.

   Además tal hecho aquí cuestionado, refleja que el desempeño del defensor ad litem en el ejercicio de su ministerio fue incorrecto, pues su defensa fue limitada no observándose una defensa sustanciosa que pudiera demostrar conocimiento del caso en estudio, en relación a los hechos planteados en la demanda que encabeza esta causa, por lo que una vez constatado lo anterior se colige la falta de actuación del defensor judicial en cumplimiento de sus funciones.

   Señalado lo anterior se advierte que, ciertamente la actuación del defensor judicial en la persona C.J.O.H., resulta censurable, por cuanto si bien es cierto que se cumplieron las formalidades para dar por válida la citación del demandando, el defensor debió agotar las gestiones destinadas a poner en conocimiento al demandado de su designación, y a todo evento ejercer todo los medios de defensa a su alcance a favor de su defendida ciudadana L.D.V.R., pues su omisión al deber de defensa dejó en franca indefensión a la referida ciudadana, lo cual a juicio de este Juzgador es demostrativo de una conducta alejada de la ética que los profesionales del derecho deben guardar en el cumplimiento de sus elevadas funciones como servidores de justicia.

   Establecido lo anterior esta Alzada considera inoficioso pronunciarse sobre el asunto controvertido en juicio.

   Como corolario de todo lo antes expuesto, esta Alzada debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la abogada M.C.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano J.A.V.G., la cual cursa al folio 134, en la demanda de DIVORCIO, interpuesta por el ciudadano J.A.V.G., contra la ciudadana L.D.V.R., y en consecuencia se anula la sentencia dictada en fecha 19 de Septiembre de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por cuanto la Jueza debió velar por el cumplimiento de los deberes del defensor judicial, y esperar hasta el fallo definitivo para emitir su pronunciamiento, y por consiguiente, se ordena reponer el juicio al estado del nombramiento de nuevo defensor judicial para la contestación de la demanda, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO TERCERO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: NULA la sentencia inserta del folio 116 al 127, de fecha 19 de Septiembre de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la demanda de DIVORCIO incoada por el ciudadano J.A.V.G. contra la ciudadana L.D.V.R.M., ampliamente identificados ut supra, de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia de ello:

   Se REPONE LA CAUSA, al estado de nombramiento de nuevo defensor judicial para la contestación de la demanda

   Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada M.C.R., en su condición de co-apoderada judicial del ciudadano J.A.V.G., en la demanda de DIVORCIO incoada por el ciudadano J.A.V.G. contra la ciudadana L.D.V.R.M., ampliamente identificados ut supra.

   Por cuanto la presente decisión fue pronunciada fuera del lapso legal correspondiente, por encontrarse este Tribunal Superior en la publicación de las sentencias de los expedientes signados con los Nos. 11-4070, 12-4180, 12-4156, 12-4124, 11-3944, 11-4089, 12-4149, 12-4169, 11-4086, 12-4154, 11-4086, 12-4154, 11-4057, 12-4203, 12-4193, 12-4204, 12-4133, 12-4157, 11-4067, 11-3858, 12-4140, 11-4072, 11-4087, 11-4045, 11-4075, 11-3975, 12-4132, 11-4090, 12-4206, 12-4207, 12-4213, 12-4201, 12-4152, 12-4226, 12-4129, 11-4108, 11-3889, 12-4231, 11-3820, 11-4063, 12-4212, 12-4228, 11-4118, 11-4071, 12-4196(Amparo Constitucional), 11-4028, 11-4071, 12-4156, 11-4099, 12-4219, 12-4236, 12-4250, 11-3952, y 11-4112; se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículos 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de Julio de dos mil doce (2012).- Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. J.F.H.O.

   La Secretaria Acc.,

   Lic. Ingrid Guevara

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde (02:25 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria Acc.,

   Lic. Ingrid Guevara

   JFHO/lal/mr

   Exp. Nº 12-4148