Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 30 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Mayo de 2007.

196º y 148º

PARTE ACTORA: A.B.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 2.643.869.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.G.M. y L.A.A.T., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.090 y 59.146, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO, registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 09 de Noviembre de 1976 bajo el Nº 241, Tomo 1, folio 122 Protocolo Primero.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: E.C.D.P.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 86.764.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 20 de Junio de 2005, por el abogado I.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2005, oída en ambos efectos el 05 de Octubre de 2005.

Mediante auto de fecha 06 de Marzo de 2007, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó por auto de fecha 13 de Marzo de 2007, para el 28 de Mayo de 2007 a las 09:00 a.m., fecha en la cual se celebró.

Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora alegó en su reforma a la demanda que comenzó a prestar servicios para el Asociación Civil I.N.C.E Turismo, con el cargo de Gerente a partir del 2 de Septiembre de 1991 hasta el 30 de Julio de 2002, cuando egresa por despido injustificado; que le cancelaron por concepto de prestaciones sociales Bs. 8.212.611,10; que no le fueron otorgados los aumentos contractuales del 5% cada 16 meses, contados a partir de la vigencia del contrato colectivo de Abril de 1998, en cuyo caso en Agosto de 1999 le correspondía el primer aumento del 5%, lo cual a partir de esa fecha ello alteraba significativamente el sueldo de la trabajadora por el aumento del 20% según decreto del Ejecutivo Nacional a partir de Mayo de 2000 y el aumento contractual del 5% correspondiente a Diciembre de 2000 así como el aumento del 10% de Enero de 2001; igualmente el 10% originado en la prima de profesionalización a partir del 01 de Enero de 2002, contemplada en la cláusula 21 del Contrato; el 5% correspondiente al mes de Abril de 2002; que en razón de que le fue cancelada sus prestaciones sociales de forma incompleta al no concederle los aumentos ello da lugar la aplicación de la cláusula 10 del Contrato Colectiva; que en cuanto a las cláusulas 35 y 40 del contrato colectivo se establece el pago por movilización del sitio de trabajo y la prima por hijo; que en cuanto a la prima de profesionalización la misma le corresponde; que es por los hechos antes expuestos que demanda a la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo para que le cancele o sea condenado por el Tribunal a pagar los siguientes conceptos y cantidades: diferencias de sueldo del 01-08-99 al 31-07-02 generado por los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional y los aumentos contractuales y el 10% de la prima de profesionalización vigente a partir del 01-01-02 Bs. 2.550.498,72; diferencia de antigüedad generada por los aumentos Bs. 489.606,70; diferencia de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones derivados de los aumentos de sueldo Bs. 1.135.135,53; intereses de prestaciones sociales Bs. 164.901,22 más los intereses que se continúen causando hasta la oportunidad de dictar sentencia los cuales deben ser determinados por una experticia; diferencia de bonificación por estímulo Bs. 718.904,10; diferencia de preaviso Bs. 571.620,60; diferencia por despido injustificado Bs. 272.513,15; intereses moratorios generados por el retardo en el pago de la diferencia de sueldo Bs. 1.303.414,93 más los intereses que se sigan causando; cesta ticket Bs. 4.706.400,00 y cláusula 10 del contrato colectivo Bs. 3.905.000,88, estimando la demanda en Bs. 20.255.496,23.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demandada alegó que la actora ocupó el cargo de Gerente General por lo que negó, rechazó y contradijo le corresponda un aumento de sueldo de 20% a partir del 01 de Mayo de 2002 y un aumento de 10% a partir de Enero de 2001, según decretos emanados del Ejecutivo ni los intereses derivados de los mismos en virtud de que los referidos decretos excluyeron de su aplicación al nivel gerencial; negó que sea beneficiara de las cláusulas 28 (bonificación de fin de año) 15 (aumento salarial) 27 (bonificación y estímulo al trabajo) y cualquier otra cláusula de la convención colectiva por cuanto los cargos de gerentes de dirección o confianza no se encuentran amparados por el contrato colectivo toda vez que dicha cláusula establece que es aplicable a todos lo trabajadores obreros y demás trabajadores con excepción de los gerentes que ejerzan funciones de dirección o de confianza; que la actora desempeñaba funciones de dirección y confianza y sus funciones se encuentran establecidas en el manual de Organización del INCE; que en relación al beneficio de la bonificación de fin de año la misma fue cancelada íntegramente a la trabajadora; negó que le corresponda la indemnización por despido injustificado debido a su condición de gerente pues no se encuentra amparado por estabilidad alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó que le corresponda cesta ticket por cuanto la ley establece en su artículo 4 que es elección del empleador otorgar a los empleados el beneficio o la instalación de comedores propios de la empresa y el INCE cumplía con las exigencias alimenticias porque incluso servía para el entrenamiento de los participantes de los ayudantes de cocina y mesonero aunado al hecho que estaba excluida del beneficio al devengar más de 2 salarios mínimos, por lo que negó que se le adeude Bs. 12.401.512,54.

La parte actora apelante alegó que: En este caso, este proceso cada día me genera un mayor aprendizaje, estamos tratando de buscar la justicia. El artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el Juez debe establecer que quien alega un derecho debe sostenerlo pero el Juez debe fundamentar su decisión en lo alegado y probado en autos. La relación laboral termina por un despido injustificado. El cargo de la trabajadora era de coordinador; ingresa en el 91 hasta el 97 se mantiene en ese cargo. En el 97 y 98 su sueldo mensual era de Bs. 440.000,00; es el caso que en el 99 por efecto de un Decreto del Ejecutivo se hizo un aumento del 20% y llega a Bs. 528.000,00 los cuales constan en los recibos aportados. En el año 2000 se le cambia la denominación del cargo a Gerente Regional pero su sueldo no varió en nada. Su sueldo llega a Bs. 633.000,00 por Decreto Presidencia del 20% que se le hizo extensivo. En el año 2001 se le hace un aumento del 10% y le llega Bs. 696.600,00 ese sueldo lo aumentan por efecto del aumento derivado por el ejecutivo. Luego la accionada dice que los aumentos por decreto presidencial no le corresponden a la trabajadora porque a su decir es un personal de dirección. Se le pago el preaviso pero no la indemnización del artículo 125. De acuerdo a la cláusula 15 se establece un 5% de aumento cada 16 meses el cual no le fue otorgado, este genera una diferencia de prestaciones sociales, de los intereses y de la corrección monetaria.

La parte demandada alegó que: Esta representación quiere ratificar todo lo alegado y probado en su debida oportunidad; es decir la contestación la promoción y evacuación. Es todo. En este estado el Juez haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa a interrogar a la parte actora. El objeto fundamental de la demanda es el 5%? A lo que respondió: De acuerdo a la cláusula 15 del contrato Colectivo. Ese 5% le corresponde en Agosto de 1999, Diciembre de 2000 y Abril 2002. Eso va a incidir en los aumentos anteriores. No se discute los otros aumentos porque si le fueron otorgados.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de esta, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por ésta porque en definitiva es quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a las condiciones de trabajo denominadas exorbitantes como horas extraordinarias, domingos y feriados laborados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Si el demandado niega la relación laboral, el actor tiene la carga de la prueba.

La parte demandada debe al contestar la demanda determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar los hechos o fundamentos de la defensa y se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la debida determinación, ni aparecieren desvirtuados por algún elemento del proceso, conforme a la norma antes citada y a la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez –vs- Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández –vs- Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.

La sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio declaró sin lugar la demanda y no condenó en costas a la actora por devengar menos de 3 salarios mínimos.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio los siguientes hechos: que la trabajadora prestó sus servicios para la parte demandada y que ejercía el cargo de Gerente.

Se tiene como controvertido si le corresponda un aumento del 5% de conformidad con lo establecido en la cláusula 15; si se le aplica la convención colectiva; si le fue cancelado o no el beneficio de la bonificación de fin de año; si le corresponde la indemnización por despido injustificado debido a su condición de gerente; si le corresponde o no el cesta ticket; por lo que le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, en consecuencia, una vez establecido ello, el Tribunal pasará a decidir si es procedente o no la demanda.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con el libelo, antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se consignaron documentales; empero, las pruebas fueron promovidas vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, las promovidas con el libelo se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil y las promovidas en la audiencias preliminar, de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Código de Procedimiento Civil, todo de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de demanda promovió a los folios 18 y 19, instrumento poder, y al folio 95, sustitución, el cual acredita la representación de los apoderados de la parte actora y se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 107 al 116, marcada “A”, liquidación de prestaciones sociales, que se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la actora ingresó el 02 de Septiembre de 1991, egresó el 30 de Julio de 2002, que el cargo ejercido es de Gerente, el motivo de egreso es despido y que en fecha 22 de Abril de 2002 se le canceló Bs. 8.592.088,79 por los siguientes conceptos: corte al 18-06-97 Bs. 2.640.000,00, antigüedad Bs. 8.638.156,73, incidencia de la prestación de antigüedad de la fracción de bono vacacional y bono de fin de año Bs. 456.696,15, bono vacacional fraccionado Bs. 1.380.465,26, bono de fin de año fraccionado Bs. 1.359.711,65, preaviso Bs. 2.090.880,00, pendientes por disfrutar 2000-2001 Bs. 606.285,42, vacaciones fraccionadas 2001-2002 Bs. 408.076,73 menos anticipo del año 97 Bs. 25.000,00, adelanto bono vacacional 2001-2002 Bs. 412.368,00, prestación de antigüedad depositada en banco Bs. 8.988.183,15.

A los folios 117 al 119, marcada “B”, copia simple de contratos, a los cuales se les confieren valor probatorio por no haber sido impugnados, de los mismos se evidencian que las partes suscribieron un contrato por el cual se regían las relaciones laborales.

A los folios 130 al 180, marcados “C”, copias simples de recibos de pago a los cuales se les confiere valor probatorio por no haber sido impugnados, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia que ejerció varios cargos siendo el último el de Gerente Regional.

Al folio 181, marcado “E”, copia simple de orden C.N.A. N° 908-98-07 de fecha 06 de Octubre de 1998, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el C.N.A.d.I. en reunión de fecha 05 de Octubre de 1998, ratificó la extensión de los beneficios para el Personal de Gerentes y Personal de Confianza y que la Gerencia General de Recursos Humanos quedó encargada de realizar los trámites a que hubiera lugar.

Al folio 182, marcada “F”, comunicación de fecha 06 de Mayo de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que en esa fecha fue despedida siendo efectiva a partir de la notificación, sin justa causa de conformidad con lo preceptuado en los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo y por aplicación en contrario del artículo 112 eiusdem, según se alega.

Al Capítulo II con fundamento en lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la prueba de exhibición del original de la orden administrativa N° 908-98-07 de fecha 06 de Octubre de 1998, que fue admitida por auto de fecha 03 de Mayo de 2005.

Consta a los folios 232 al 234, acta de audiencia de juicio celebrada en fecha 14 de Junio de 2005, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en la cual la parte actora solicitó el original de orden administrativa N° 908-98-07 de fecha 06-10-98, la parte demandada manifestó que si bien existe la orden no trajo la original por ser una prueba impertinente; al haberse valorado la copia conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es innecesaria la exhibición.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 92 y 93, 98 al 100, instrumento poder, el cual acredita la representación de los apoderados de la parte demandada y se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento.

A los folios 120 al 129, marcada “B”, copia de liquidación de prestaciones las cuales fueron valoradas anteriormente.

A los folios 183 al 185, marcada “C”, copia simple de contrato de fideicomiso, al cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada, de la misma se evidencia que el Banco Mercantil le entregó a la actora la cantidad de Bs. 3.247.941,28.

A los folios 186 al 210, marcada “D”, contrato colectivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 211 al 215, marcada “E”, Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio declaró sin lugar la demanda y no condenó en costas a la actora por devengar menos de 3 salarios mínimos.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio los siguientes hechos: que la trabajadora prestó sus servicios para la parte demandada y que ejercía el cargo de Gerente.

Se tiene como controvertido que le corresponda: los aumentos contractuales del 5% cada 16 meses, contados a partir de la vigencia del contrato colectivo de Abril de 1998; que le fuera aplicada la convención colectiva; si le fue cancelado o no el beneficio de la bonificación de fin de año; que le corresponda la indemnización por despido injustificado; si le corresponde o no el cesta ticket.

La apelación de la parte actora se basó en lo siguiente: La relación laboral termina por un despido injustificado. El cargo de la trabajadora era de coordinador; ingresa en el 91 hasta el 97 se mantiene en ese cargo. En el 97 y 98 su sueldo mensual era de Bs. 440.000,00; es el caso que en el 99 por efecto de un Decreto del Ejecutivo se hizo un aumento del 20% y llega a Bs. 528.000,00 los cuales constan en los recibos aportados. En el año 2000 se le cambia la denominación del cargo a Gerente Regional pero su sueldo no varió en nada. Su sueldo llega a Bs. 633.000,00 por Decreto Presidencia del 20% que se le hizo extensivo. En el año 2001 se le hace un aumento del 10% y le llega Bs. 696.600,00 ese sueldo lo aumentan por efecto del aumento derivado por el ejecutivo. Luego la accionada dice que los aumentos por decreto presidencial no le corresponden a la trabajadora porque a su decir es un personal de dirección. Se le pago el preaviso pero no la indemnización del artículo 125. De acuerdo a la cláusula 15 se establece un 5% de aumento cada 16 meses el cual no le fue otorgado, este genera una diferencia de prestaciones sociales, de los intereses y de la corrección monetaria.

En consecuencia, corresponde al Tribunal establecer si le corresponde a la actora el aumento de 5% cada 16 meses, la bonificación al estímulo del trabajo, la diferencia por bonificación de fin de año y bono vacacional, cesta tickets, si procede o no el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta el pago de las prestaciones sociales, conforme a la cláusula 10 del contrato colectivo, para lo cual debe tomarse en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado, lo cual hace en los siguientes términos:

La cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Ince, establece que se aplicará el contenido del acta de fecha 16 de Marzo de 1998, asimismo la demandada se obligo en aumentar el salario básico del personal administrativo e instructores en un 5% por cada 16 meses ininterrumpidos de servicio contados a partir de la firma de la convención.

Según memorando que cursa al folio 181 del 06 de Octubre de 1998 del C.N.A.d.I. para la Gerencia General de Recursos Humanos, en su reunión ordinaria N° 908 del 05 de Octubre de 1998, se ordenó la extensión de beneficios para el personal de gerentes y personal de confianza de las Asociaciones Civiles y del Ince, por tanto a partir de esa fecha el aumento contractual le era aplicable a los gerentes y personal de confianza, de manera que no es procedente excluir a la demandante alegando que desempeñó un cargo de nivel gerencial, condición que no está probada en virtud de que si bien se alega que la demandante desempeñaba un cargo de dirección o confianza, nada se probó al respecto, se pagaron en la liquidación de prestaciones sociales promovida por la demandada, marcada “B”, folio 120 y “A” 107 promovida por la parte actora, que se pagaron conceptos como bono vacacional fraccionado (5,92 x 10) y bono de fin de año fraccionado (8.33 x 7) de acuerdo a la convención colectiva que en su cláusula N° 2 excluye no a los gerentes, sino a los gerentes que ejerzan funciones de dirección o de confianza, hecho sujeto a prueba por parte de la demandada, carga que no cumplió, aunado a que la clasificación de un cargo como de dirección o de confianza no depende de la denominación que las partes hayan atribuido al mismo, sino a la naturaleza real de los servicios prestados de acuerdo al artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia es improcedente sostener que no se aplica la convención colectiva.

De tal manera que le corresponden los aumentos contractuales del 5% cada 16 meses, es decir desde Abril de 1998 así: Agosto de 99 5%, Diciembre de 2000 5% y ello a su vez en los aumentos otorgados por el Ejecutivo Nacional por no haber sido negados correctamente y porque no consta que el cargo desempeñado por la demandante de gerente regional este excluido de la aplicación del decreto N° 107 del 26 de Abril de 1999, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.388 extraordinario.

Diferencia de sueldo: La parte actora alega que se le adeuda una diferencia de sueldo desde el 01-08-99 al 31-07-02 generado por los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional y los aumentos contractuales y la prima de profesionalización. La parte demandada lo negó pura y simplemente; razón por la cual este Tribunal considera que los mismos son procedentes, es decir, Bs. 2.550.498,72

Diferencia de antigüedad: Al ser procedente la diferencia de sueldo por el aumento no pagado, es procedente la diferencia de antigüedad desde Agosto de 1999 hasta el 31 de Julio de 2002, generadas por los aumentos no concedidos a la trabajadora, es decir, Bs. 489.606,70.

Diferencias de sueldos por concepto de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones: la parte demandada en su escrito de contestación, folio 221, alegó que la misma le fue cancelada íntegramente tal como consta en la liquidación final de prestaciones sociales.

Al respecto este Tribunal observa que en la planilla de liquidación, en el rubro N° 6 aparece pagado la fracción de 7 meses por la cantidad de Bs. 1.359.711,65 y por bono vacacional fraccionado Bs. 1.380.465,26. Ahora bien, al haberse considerado que corresponde una aumento contractual del 5%, le corresponde la diferencia de sueldo por estos conceptos, es decir, Bs. 1.135.135,53.

Bonificación por estímulo al trabajo: La actora alega que le fue acordada una prima de profesionalización del 10% sobre el salario y que se le pagó Bs. 696.960,00 y que se le adeuda Bs. 2.550.498,72. La parte demandada negó de manera pura y simple que le correspondiera tal concepto, aunado al hecho que en el rubro N° 7 de la planilla de liquidación se lee que no tiene el año completo para cancelar fraccionado, lo cual quiere decir que corresponde; por lo que al no haber sido canceladas le corresponde tal diferencia Bs. 718.904,10.

Indemnización por despido: Con relación al preaviso demanda una diferencia de Bs. 571.620. La parte demandada alegó que no le corresponda la indemnización por despido injustificado debido a su condición de gerente al no encontrarse amparado por estabilidad alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este caso se ha establecido que la parte demandada no probó que la demandante se desempeñara como trabajador de dirección excluido del régimen de estabilidad, respeto a lo cual el Tribunal observa que el preaviso por el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, únicamente le corresponde a los trabajadores que no gozan de estabilidad, que no es el caso de autos y no se puede acumular con la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no corresponde su pago, ni la adición del tiempo por preaviso omitido, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre otras, en sentencia N° 307 del 07 de Mayo de 2003, expediente N° AA60-S-2002-000664. Así se establece.

En consecuencia, le corresponde por indemnización por despido injustificado lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 30 días por año de servicio, 30 x 11 = 330, pero el máximo legal es 150 días x Bs. 29.583,35, total Bs. 4.437.502,50.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 90 días que le corresponden a razón de un salario de Bs. 29.583,35, total Bs. 2.662.501,50 menos lo anteriormente pagado Bs. 2.090.880,00 = Bs. 577.621,50.

Cesta Tickets: Con respecto al pago de los cesta tickets la parte actora alega que le corresponden 56 cupones a razón de Bs. 3.700,00 de Enero de 1999 hasta el 30 de Abril de 1999; del 01 de Mayo de 1999 al 30 de Abril de 2000, 222 cupones a razón de Bs. 4.800 y del 01 de Mayo de 2000 al 01 de Julio de 2001 le correspondían 392 cupones a razón de Bs. 5.600,00; de 08 de Enero de 2002 hasta el 31 de Julio de 2002 le correspondían Bs. 114 cupones a razón de Bs. 5.600,00, total Bs. 4.706.400,00. La parte demandada alegó que no le corresponde por cuanto la ley establece en su artículo 4 que es elección del empleador otorgar a los empleados el beneficio o la instalación de comedores propios de la empresa y el INCE cumplía con las exigencias alimenticias porque incluso servía para el entrenamiento de los participantes de los ayudantes de cocina y mesonero aunado al hecho que estaba excluida del beneficio al devengar más de 2 salarios mínimos.

El artículo 2 de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores establece que los empleadores del sector privado y público que tengan a su cargo más de 50 trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta 2 salarios mínimos mensuales el beneficio de previsión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo se estipule lo contrario.

Ahora bien, de la planilla de liquidación que riela a los folios 107 al 116, se observa que para el año 1999 el salario mensual era de Bs. 530.000,00, para el año 2000 era de Bs. 636.200,00, para el 2001 era de Bs. 699.560,00, para el 2002 el último salario era de Bs. 699.560,00. El salario mínimo vigente para el año 1999 era de Bs. 120.000,00 según resolución N° 0180, de fecha 29 de Abril de 1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.690; para el año 2000 de Bs. 144.000,00, según resolución N° 892 de fecha 04 de Julio de 2000, publicada en Gaceta Oficial N° 36.988; para el año 2001 de Bs. 158.000,00, según decreto N° 1.428 de fecha 29 de Agosto de 2001 publicado en Gaceta Oficial N° 37.271 y para el año 2002 era de Bs. 190.080,00, de acuerdo al decreto N° 1.752 de fecha 28 de Abril de 2002, Gaceta Oficial N° 5.585, por lo que se evidencia que la actora devengaba más de 2 salarios mínimos, en consecuencia, no le corresponde dicho concepto. Así se declara.

Cláusula 10 del Contrato Colectivo: Con respecto a los salarios dejados de percibir, la cláusula 10 de la convención colectiva establece:

Las Asociaciones civiles e institutos sectoriales INCE, se obligan a pagarle al trabajador, la indemnización que puede corresponderle de antigüedad o años de servicios prestados, cuando la relación termine por cualquier causa. Asimismo Asociaciones civiles INCE e Instituciones Sectoriales INCE, continuará pagándole el sueldo o salario al trabajador que dejo de prestarle servicio, hasta tanto ésta no le hayan cancelado la indemnización de antigüedad y otros conceptos laborales.

Del análisis de la cláusula precedentemente transcrita, se desprende que las partes convinieron que una vez culminada la relación de trabajo, la demandada pagaría como es de ley, las prestaciones sociales y demás conceptos laborales y adicionalmente el salario desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, hasta que se paguen las prestaciones sociales, la relación laboral culminó el 30 de Julio de 2002 y la fecha de notificación fue le 30 de Abril de 2002. La liquidación fue preparada en fecha 22 de Abril de 2002 y fue firmada por la actora en fecha 06 de Mayo de 2002, por tanto, en el presente caso no procede el pago del salario, tomando en cuenta que al haber un pago de prestaciones sociales cesa la obligación de continuar pagando el salario según la mencionada cláusula, aunque exista alguna diferencia posterior que pagar por efecto de un cálculo errado. Así se declara.

Intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales: Le corresponden los intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales condenada durante la vigencia de la relación laboral, desde el 02 de Septiembre de 1991 hasta el 30 de Julio de 2002, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de 1997, según el período antes o después del 19 de Junio de 1997; a la cantidad que resulte debe deducírsele lo pagado por este concepto.

Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 30 de Julio de 2002 hasta el pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se establece.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, a los fines de que calcule los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses de mora y la indexación en los términos y con las exclusiones señaladas en el fallo.

Indexación: Le corresponden desde la fecha de admisión de la demanda 18 de Marzo de 2003 hasta el pago de la obligación, que debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en virtud de que la demandada goza de privilegios. Así se establece.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO, deberá pagar a la ciudadana A.B.V. la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 9.909.269,05), por los siguientes conceptos: diferencia de sueldo Bs. 2.550.498,72; diferencia de antigüedad Bs. 489.606,70; diferencias de sueldos por concepto de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones Bs. 1.135.135,53; bonificación por estímulo al trabajo Bs. 718.904,10; indemnización por despido Bs. 4.437.502,50; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 577.621,50, más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora e indexación calculados por experticia en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 20 de Junio de 2005, por el abogado I.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2005, oída en ambos efectos el 05 de Octubre de 2005. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales, intentó la ciudadana A.B.V. contra ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO. TERCERO: Se ordena a la ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO pagar a la ciudadana A.B.V. la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 9.909.269,05), por los siguientes conceptos: diferencia de sueldo Bs. 2.550.498,72; diferencia de antigüedad Bs. 489.606,70; diferencia de sueldos por concepto de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones Bs. 1.135.135,53; bonificación por estímulo al trabajo Bs. 718.904,10; indemnización por despido Bs. 4.437.502,50; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 577.621,50, más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora e indexación calculados por experticia en la forma establecida en este fallo. CUARTO: REVOCA el fallo apelado dictado por Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2005. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de Mayo de 2007 AÑOS 196º y 148º. -

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 30 de Mayo de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

ASUNTO N°: AC22-R-2005-000052

EXP N° 2783-T

JCCA/JPM/yro