Decisión nº PJ0572012000136 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 14 de Agosto de 2012

Se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y consecuentemente se anule la sentencia recurrida, todo de conformidad con el artículo 488 y siguientes de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes.

Se declare la nulidad del acto en la fase de sustanciación en la cual cristalizó el dolo procesal relacionado con la falta de contestación de la demanda y la promoción de pruebas por parte de las abogadas, presuntamente motivado a una expectativa pecuniaria no satisfecha por el cliente, y de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil se abra la articulación probatoria correspondiente.

Se reponga en interés de su patrocinado y de la justicia a tenor previsto de los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 17, 206, 207, 211, 212, 213 y 214 del Código de Procedimiento civil, el lapso de diez días previstos en el artículo 474 para la contestación de la demanda, es decir que a partir del auto del Tribunal donde consta la conclusión de la fase de mediación se conceda un plazo de diez días y a partir de allí se fije la fase de sustanciación a los fines de que pueda ejercer correctamente su derecho a la defensa.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA DOCUMENTALES

1. - Copia Simple del Documento de compra-venta del bien Inmueble ubicado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, Avenida Ayacucho, Residencias Independencia, Torre 1, piso 14, apartamento 143, inscrito en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Girardot, M.B.I. y Costa de Oro, en fecha dos (02) de febrero dos mil seis (2006), anotado bajo el numero 6, folios 38 al 47, protocolo primero, Tomo 9, a nombre del ciudadano T.C., marcado con la letra “A”, riela en la pieza 1, folios 17 al 26: este Tribunal Superior Segundo de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y por ser demostrativa de la propiedad del inmueble que ha servido de asiento a la comunidad conyugal y donde reside actualmente el recurrente, y así se declara.

2. - Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos A.R. y T.C. marcada con la letra B, cursante en el folio 27 y 28 de la pieza I, este Tribunal Superior Segundo, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia del encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativa del vínculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución; y así se declara.

3. - Copia certificada del Acta de Nacimiento del n.I.O.C.R., de cuatro (04) años de edad, marcada con la letra “C”, cursante en el folio 29, de la pieza 1, este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, y por ser demostrativa de la filiación entre el niño de autos respecto a los intervinientes de la causa; y así se declara.

4. - Copia certificada del expediente Nro. AP01-S-2010-014247, marcada con letra “D”, cursante del folio 30 al 65, de la pieza 1, ratificada en el escrito de promoción de pruebas cito: “especialmente, el acta (ver folio 57 del presente asunto), levantada en data 27 de Julio de 2010, en la cual el ciudadano T.C., ante los hechos ocurridos en esa oportunidad declaró: “…, sólo hubo empujones, y después de lo que ella me dijo, yo no la vi lesionada, ella se fue y no pude verla…(subrayado y negritas añadido); este Tribunal Superior Segundo lo otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, y por ser demostrativa de los excesos en que incurrió el demandado; y así se declara.

5. - Copia simple comprobante expedido por la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del C.I.C.P.C., marcado con la letra “E”, cursante en el folio 66, de la pieza I, este Tribunal Superior Segundo, le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literales “J” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de ello se desprende que la ciudadana A.G., fue evaluada por expertos forenses en virtud de la denunciada intentada por ésta contra su cónyuge por actos de violencia, y así se decide.

6. - Constancia expedida por la Asociación de Criadores y Propietarios de Caballos de Paso del Centro, cursante en la pieza 1 folio 68, este Tribunal Superior Segundo la desecha por ser un documento privado y por cuanto no aporta ningún elemento de convicción para la resolución del asunto aquí planteado, y así se declara.

7. - Copia de la Revista Opinión Éxito 21, del mes de mayo del año 2000, cuya portada es la actora, cursante en la pieza I, en el folio 69, este Tribunal Superior Segundo la desecha por ser un documento privado y por cuanto no aporta ningún elemento de convicción para la resolución del asunto aquí planteado, y así se declara.

8. - Constancias expedidas por la Dirección de Deportes de la Universidad Central de Venezuela, en el mes de febrero de 2001 a favor de la ciudadana A.G., cursantes en la pieza I, folios 21 y 22, este Tribunal Superior Segundo, si bien desde el punto de vista del principio de la libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450 literales “J” y “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pudiera ser demostrativa de la condición física de la accionante para esa fecha; la misma se desecha, ya que no aporta nada al fondo del presente asunto, y así se decide.

9. - Constancia de calificaciones expedida por la Universidad Central de Venezuela a la actora, en la Carrera de Estudios Internacionales, cursante en la pieza I folios 73 y 74, este Tribunal Superior Segundo la desecha por ser un documento privado y por cuanto no aporta ningún elemento de convicción para la resolución del asunto aquí planteado, y así se declara.

10. - Constancia de reposo e informe médico suscrito por la Dra. C.C., cursante en la pieza I, marcado con la letra”I”, cursante en el folio 75, referente al niño de autos, este Tribunal Superior Segundo la desecha por ser un documento privado y por cuanto no aporta ningún elemento de convicción para la resolución del asunto aquí planteado, y así se declara.

11. - Conjunto de facturas, solicitud de reembolso recibida por la Dirección de Bienestar Social de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, orden de servicios, indicaciones médicas y récipes, referente al niño de auto, marcado con letra “J”, cursante en el folio 77 al 97, este Tribunal Superior Segundo la desecha la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.-

12. -Informes Médicos emitidos por Especialistas en: Traumatología y Ortopedia, Medicina, Patología y Cirugía de Hombro, Medicina Física y Rehabilitación, de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, Unidad de Medicina Física y Rehabilitación 2009, Centro Integral de Rehabilitación, Dirección de Servicios Médicos, entre otros, de las evaluaciones practicadas a la ciudadana A.R., marcado con letra “G”, cursantes en la pieza I, en el folio 99 al 181, le otorga valor probatorio de acuerdo al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450 literales “J” y “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ser demostrativa de la condición física de la accionante para esa fecha, y así se decide.

13. - Copia simple de las actuaciones del expediente AP51-V-2010-012652, marcado F, cursante en la pieza I en los folios 184 al 311, copia certificada del libelo y la sentencia, cursante en la pieza II, en los folios 15 al 24, correspondiente al procedimiento de Responsabilidad de Crianza que seguían las partes de marras, ante el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial; este Tribunal Superior Segundo de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 13, 59 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, por ser demostrativa la demanda interpuesta por el hoy demandado contra la actora, la cual fue declarada sin lugar, pero del cual se evidencia las desavenencias suscitadas entre las partes, y así se declara.

14. - Copias simples del documento notariado del Vehículo automotor que se encuentra a su nombre del demandado cursante en el cuaderno de medidas folios 16 a 28; este Tribunal Superior Segundo, la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

    PRUEBAS DE INFORMES

1. - Oficio emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Coordinación Nacional de Ciencias Forense, Medicatura Forense de Bello Monte mediante el cual remiten copia del examen practicado a la ciudadana ALEXANDRA RODRÌGUEZ, en fecha 27/07/2010, signado bajo la nomenclatura 9829, arrojando el siguiente resultado: EXAMEN EXTRAGENITAL: equimosis en glúteo derecho, uno de 2x2cm, y otro de 1x1 cm. ESTADO GENERAL: SATISFACTORIO, TIEMPO DE CURACIÓN: SEIS DÍAS SALVO COMPLICACIONES, PRIVACIÓN DE OCUPACIONES: SEIS DÍAS SALVO COMPLICACIONES. ASISTENCIA MÉDICA: SI CARÁCTER: LEVE;” a esta prueba se le concede todo el valor probatorio, conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aplicación supletoria por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto del mismo s desprende que ciertamente la ciudadana A.G., sufrió lesiones físicas, las cuales son demostrativas de la causal invocada en la demanda, y así se declara.

2. - Comunicación dirigida al Banco Mercantil para que remita al Tribunal los movimientos de cuenta durante el año 2009 y los primeros seis meses del año 2010, de la cuenta corriente del demandado Nro. 1100079874, así como información respecto a si el demandado posee otra cuenta en dicha institución, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.-

3. - Comunicación dirigida al Instituto de Previsión Social de los profesores de la Universidad Central de Venezuela, a los fines de que informen el monto de las prestaciones sociales, del conyugue T.C.C.C., este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.-

4. - Comunicación al Poder Judicial para que informe el monto de las prestaciones sociales de la conyugue ALEXANDRA RODRÌGUEZ, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara

5. - Comunicación dirigida al Fondo de Jubilaciones de la Universidad Central de Venezuela a los fines de que informe el monto de la hipoteca que versa sobre el inmueble, este Tribunal Superior Segundo esta prueba es desechada en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

   DOCUMENTALES:

1. - Estado de Cuenta por N.I.C: 1056391, expedido por CADAFE, de fecha 16/06/2011, cursante en el folio 29 del Cuaderno de Medidas Cautelares signado con el Nro. AH52-X-2011-000338, a nombre da la Ciudadana A.R., relativo al servicio prestado al apartamento ubicado en Maracay, Estado Aragua, Avenida Ayacucho, Residencias Independencia, Torre 1, piso 14, apartamento 143, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara

2. - Carta suscrita pro el ciudadano T.C. a la ciudadana A.G., de fecha 03 de abril de 2006, cursante en los folios 30, 31, 32 y 33 del Cuaderno de Medidas Cautelares signado con el Nro. AH52-X-2011-000338, la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

3. - suscrita pro el ciudadano T.C. a la ciudadana A.G., correspondiente al año 2006, donde el efectúa una evaluación de los cinco (5) años de relación como pareja con la ciudadana A.G., vale decir, desde el año 2001 hasta el 2006, sumando 5 años en total para esa fecha,” la cual fue promovida a fin de demostrar la existencia de una comunidad concubinaria procedimiento este que fue desistido por la actora en fecha 12 de enero de 2012, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

4. - Comunicación enviada por el Conjunto Residencial Independencia a la parte demandada en fecha 24/05/2005 y planilla de actualización de datos de dicho conjunto, consignado a los fines de demostrar la existencia de una comunidad concubinaria procedimiento este que fue desistido por la actora en fecha 12 de enero de 2012, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

5. - Memorando DSM-Nº 07/184 suscrito por la Dirección de los Servicios Médicos a La Dirección de Estudios Técnicos, cursante en la pieza II, mediante el cual informan que de acuerdo al resultado de los exámenes clínicos y complementarios, hacen constar que el 17 de julio de 2009, la ciudadana A.G., no sufría de enfermedades que le impidieran el desarrollo de sus actividades laborales, en cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reiteró el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara.

6. - Informe médico de fecha 28/09/2010, cursante en la pieza II, suscrito por la Médico Cirujano, Dra. I.Z., adscrita a la Dirección General de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, copia de Informe médico de fecha 04/10/2010, suscrito por la Médico Fisiatra, Dra. W.B., adscrita a la Dirección General de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

7. - Totalidad de los reposos emitidos por la Dirección General de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; constancias de asistencia a fisioterapias y terapias ocupacionales, cursante en la pieza II; este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

8. - Informes médicos de fechas 10/11/2010, 03/06/2011, 28/09/2011 y 23/11/2011, copia de los informes médicos de fechas 03/11/10, 18/11/10, 09/03/2011, 13/10/2011, 07/11/2011, emitidos por el Dr. E.E., Médico Fisiatra, cursantes en la pieza II, en los folios 98 al 106 revisar, citó: en la cual se demuestra las terapias a la parte actora producto de las lesiones producidas a la ciudadana A.R., entre la noche del 26 y la madrugada del 27 de Julio de 2010, este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

9. - Informes médicos de fechas 07/04/2011, 02/08/2011, 27/09/2011, elaborados por la Dra. C.P., cursante en la pieza II, citó:” en la cual se demuestra las lesiones y la intervención quirúrgica a la cual fui sometida, producto de la violencia física del ciudadano T.C.”; se observa en el informe donde sugiere antes de la cirugía realizar evaluación por medicina forense por todas las patologías antes descritas , coloca: cura de inestabilidad multidireccional y lesión de pethes agravada por la distensión brusca en el momento del trauma por clausuloplastia con anclaje con sutura especializada, así mismo, se evidencia del informe postoperatorio, que la lesión de alpsa se repara con doble anclaje, se evidencia lesión de capsula y espacio de los rotadores amplio que lleva a inestabilidad el cual se cierra con anclaje glenoideo, se repara Slap del bicep con anclaje con anclaje, se repara subescapular side to side con desgarro , pinzamiento interno; este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

10. - Informe médico de fecha 04/02/2011, elaborado por el Dr. Kelvis Valencia, Médico Traumatólogo, esta prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.

11. - Resultados del Examen realizado en fecha 14/06/2011, elaborado por el Dra. C.P., Médico Radiólogo, esta prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.

12. - Copia del Informe médico de fecha 01/07/2011, elaborado por el Dr. Héctor Estévez, Médico Traumatólogo, esta prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.

13. - Informe médico de fecha 22/07/2011, elaborado por el Dr. C.N., Médico Traumatólogo, esta prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.

14. - Currículo con sus respectivos recaudos correspondientes a la ciudadana A.G., , este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

15. - Informe médico Psiquiátrico practicado a la actora, en fecha 04/02/2011, quien acude por primera vez a su consulta el 11 de agosto 2010, por la Dra. Y.F., adscrita a la Dirección General de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, observa este Tribunal que en relación al examen mental, suscribe la Psiquiatra: “Afecto irritable, con tendencia al llanto fácil. Motricidad: Inquietud, memoria, atención y concentración conservado, juicio de realidad conservado.” (negritas añadido), Este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser demostrativo de la conflictividad de pareja que atraviesa, por lo cual de acuerdo al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, se le otorga valor probatorio, en atención a lo previsto, y así se declara.

16. - Informe psicológico practicado a la ciudadana A.G., en fecha 10/02/2011 por la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, previsto en el artículo 450, literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

17. - Informe psicológico, de fecha 02/06/2011, suscrito por la Licenciada Neugim Pastori Psicólogo Clínico, FPV-4982, Cédula de Identidad V-4.282.800, cuyas conclusiones son del tenor siguiente: “a manera de resumen se podría concluir que en el caso de la Sra. Rodríguez no se observó ningún cuadro agudo de ansiedad, depresión, y mucho menos un síndrome de distorsión de la realidad; ni caracterológico como por ejemplo de tipo esquizoide, obsesivo, histérico, psicopático, etc, que impida su buen funcionamiento.”, este Tribunal superior Segundo le otorga valor probatorio, conforme al principio de libertad probatoria y a las normas de la libre convicción razonada, se le otorga valor probatorio, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

18. - Informe psicológico de fecha 29/11/2011, suscrito por la Licenciada Neugim Pastori Psicólogo Clínico, FPV-4982, cédula de identidad V-4.282.800, mediante el cual, en el examen mental, suscribe: “La Sra Rodríguez siempre se ha presentado a la consulta bien arreglada, vistiendo apropiadamente; su actitud siempre cordial y colaboradora Orientada en tres planos y con las funciones de atención, concentración y memoria adecuadas. El nivel intelectual aparenta ser promedio alto. Su pensamiento y lenguaje son acelerados pero coherentes, no muestra ideas de tipo rumiantes, ni bizarras; tampoco tiene alterada la sensopercepción. La afectividad aparece como resonante y no se observan sentimientos hacia el polo depresivo, eufórico o labilidad afectiva. Tiene conciencia de su problemática y disposición para enfrentarla pues se muestra como una persona optimista y resiliente ante las dificultades”, este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme principio de libertad probatoria y a las normas de la libre convicción razonada, se le otorga valor probatorio, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

    2.2) DE LA EXHIBICIÓN

1. - Petición de intimación al ciudadano T.C., para que exhiba el contrato de prestación de servicio eléctrico suscrito en fecha 18/11/2004, entre la ciudadana A.R. y la extinta CADAFE (Hoy Corporación Eléctrica Nacional CORPOELEC), para la prestación del servicio en el apartamento ubicado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, Avenida Ayacucho, Residencias Independencia, Torre 1, piso 14, apartamento 143; donde habita actualmente el citado ciudadano, consignado a los fines de demostrar la existencia de una comunidad concubinaria procedimiento este que fue desistido por la actora en fecha 12 de enero de 2012, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

   2.3) FOTOGRAFÍAS:

1. - Varias fotografías, cursante en la pieza II: dos (2) fotografías del acto de imposición de medallas en la Universidad Central de Venezuela, de fecha 09 de Diciembre de 2004, este Tribunal Superior Segundo la desecha por no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

   2.4) INFORMES

1. - Resultas de comunicación emitida a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), a fin de que Informe si en esa oficina fue suscrito contrato e incorporado al sistema en fecha 18/11/2004, a nombre de A.T.D.V.R.G., con el objeto de prestar el servicio al apartamento ubicado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, Avenida Ayacucho, Residencias Independencia, Torre 1, piso 14, apartamento 143, a los fines de demostrar la existencia de una comunidad concubinaria procedimiento este que fue desistido por la actora en fecha 12 de enero de 2012, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

2. - Resultas de comunicación emitida al C.N.E. (CNE), a fin que informe el centro de votación al cual esta inscrita la ciudadana A.T.D.V.R.G. y desde que año mantiene el mismo, , a los fines de demostrar la existencia de una comunidad concubinaria procedimiento este que fue desistido por la actora en fecha 12 de enero de 2012, este Tribunal Superior Segundo la desecha en virtud de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.

3. - Resultas de la comunicación emitida a la Fiscalía Centésima Trigésima Quinta (135°) del Ministerio Público con competencia en Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a fin de solicitarle informe si posee un expediente abierto con relación a la denuncia donde figura como víctima la ciudadana A.R., titular de la cédula V-15.512.988, en contra del ciudadano T.C., por violencia física, psicológica y sexual, del mismo modo informe, si esa representación fiscal, presentó acusación en contra del referido ciudadano por la comisión de los delitos antes descritos; informe consignado en fecha 02/05/2012, Cursante en la pieza III, en los folios 06 y 07, mediante el cual informan: “que ante este Despacho Fiscal cursa denuncia formulada por la ciudadana A.T.R.G., titular de la cédula de identidad V-15.512.988, en contra del ciudadano T.C.C., titular de la cédula de identidad V-11.114.136, de fecha, causa 01-F135-846-10, por los delitos Violencia Psicológica y Violencia Física contemplados en los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; de igual manera me permito notificarle que la causa se encuentra en fase preparatoria”, (negrita añadida); este Tribunal Superior Segundo le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

4. - Resultas de comunicación dirigida a la Dirección General de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de que remitan copia certificada de la totalidad de la Historia Clínica de la ciudadana A.R., la cual indica: “donde se evidencia la discapacidad parcial y temporal de la cual es victima la accionante, producto de la violencia física por parte del ciudadano T.C.. Cursante en la pieza II, consignada en fecha 02/02/2012, este Tribunal Superior Segundo a la precitada prueba se le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

5. - Informe, suscrito por la Asociación Venezolana para la Educación Sexual Alternativa (AVESA) mediante el cual remiten en fecha 24/02/2012, Informe Psicológico practicado a la parte actora, en el cual en relación a los resultados suscribe la psicóloga lo siguiente: La separación la motiva el malestar intenso de la paciente en relación a diversos episodios de violencia…, se presenta a las sesiones vigil y con apariencia a su edad y contexto, se observa con frecuencia que presenta elevados niveles de angustia, los cuales se evidencia en hablar rápido y abundante (taquilalia y verborrea) y en el movimiento amplio al realizar gestos mientras realiza los relatos; se pudo observar que estos comportamientos se presentan en asociación a la descripción de los diferentes episodios de violencia de los cuales señala fue victima….se observó tendencia a minimizar los hechos de violencia como una forma de disminuir el malestar, la tristeza y dolor emocional derivado de los episodios de violencia reportados (subrayado y negritas añadidos)… Durante el curso de la evaluación se pudo conocer por el reporte de la paciente que esta presenta un pinzamiento en la columna, la Sra. Alexandra señala que esta lesión está asociada a los diferentes episodios de violencia física de los cuales señala fue victima y que muestra mayor asociación con el episodio denunciado que motiva la presente evaluación…Aunque manifiesta acuerdo respecto al régimen de visitas respecto al hijo en común, esta situación dista del ideal de familia y expectativas de familia de la Sra. Alexandra… se ha encontrado altamente afectada a nivel laboral, lo que ha implicado múltiples inasistencias, permisos y reposos en su lugar de trabajo, así como un descenso en su productividad y en la calidad de su trabajo; dichos descenso se encuentra asociada a los episodios de violencia descritos. Igualmente se vio afectado su nivel de rendimiento en los estudios de derechos que se mantenía cursando para el momento de realizar la presente evaluación; así mismo, observa este Tribunal que en relación a los resultados suscribe la psicóloga en la síntesis diagnostica: “A partir de la evaluación clínica del caso se pudo observarla presencia de INDICADORES PSICOLÓGICOS DE VIOLENCIA física, psicológica y sexual, en los relatos lógicos, consistentes, veraces, congruentes y lógicos, así como en los indicadores en las pruebas psicológicas administradas. La Sra. Alexandra presenta durante el curso de la evaluación síntomas de tipo ansioso, y asociados a cuadros de estrés postraumáticos”; este Tribunal Superior Segundo le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

6. - Informe suscrito por la División de Evaluación y Diagnostico Psiquiátrico Mental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la Experticia Psiquiátrica Forense y Psicológica, practicada a la parte actora el 11/11/2010 y 25/11/2010 respectivamente cursante en la pieza II consignado en fecha 23/04/2012 promovido: “por ser demostrativo que la demanda de responsabilidad de crianza incoada por el ciudadano T.C., es un acto de Injuria y Sevicia en mi contra”; cuyo diagnostico y conclusión son los siguiente: “Sin Evidencia de enfermedad mental …. Posterior a las evaluaciones psiquiátricas y Psicológicas se tiene que la consultante no presenta alteraciones en sus funciones mentales para el momento de la evaluación, con capacidad de juicio, discernimiento y libre actuar conservado; este Tribunal Superior Segundo, . le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por emanar de un órgano auxiliar de justicia, y así se declara.

   TESTIMONIALES:

1. J.A.M.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 5.490.489, quien labora en el Estacionamiento del inmueble ubicado en la Residencias Lecuna, Av. Sur 5, S.R., Caracas.

   Pregunta la actora: ¿estuvo usted trabajando el 26 y 27de julio de 2010, puede describir el estado en que me encontraba como a las 2am cuando baje al estacionamiento de las Residencias Lecuna el 27 julio 2010? Respondió: En realidad la señorita se presentó allá, estaba yo trabajando solo, en estado de nervio demasiado fuerte, descalza en pijama y yo la auxilie. Juez: que fue lo que la Sra. Le dijo cuando llegó en descalza y en pijama hasta donde usted estaba? Que se iban a llevar a su hijo pero no me dijo mas nada. Juez: ¿en qué sentido la auxilio? Estuve buscando un carro un sitio donde ponerla ella estaba toda asustada. Juez: ¿Por qué? No se ella no me hizo mayor comentario de lo que estaba pasando después le entregué unos zapatos míos ella quería ir hacia arriba se fue donde Sr. D.P. la actora: Sr. José del conocimiento que usted tiene que me ha visto cual ha sido mi postura? En el momento de la tragedia de esa hora como le dije llegó en pijama, descalza, con los pies todos sucios, muy nerviosa, muy alterada Juez: cuando fue eso? en julio de 2010.Pregunta la actora: Los siguientes meses a esos hechos, usted se percató de que no salía para el trabajo a la misma hora, y de que no regresaba a la misma hora, que ropa era la que yo acostumbraba a usar y cuál era la postura de mi cuerpo, durante los siguientes meses que observó? Que cojeaba de una pierna y ella no me dijo nada. Pregunta de la actora: que observó en mi brazo en el 2011? Sé que fue operada cargaba un sujetador. Pregunta la representación del demandado: usted vio a la Sra. Alexandra con morados, golpes, hematomas?. No tenía como verle su cuerpo andaba como con un pantalón de pijama y una chaquetica arriba. Pregunta la representación del demandado: antes de esa noche usted alguna vez visitó la casa? Nunca. Pregunta la representación del demandado: sabe cómo era la relación como se comportaban? siempre con mucho respeto el Sr. Tony era muy respetuoso, igual que la Sra. Pregunta la representación del demandado: ósea usted nunca presenció discusiones, gritos? Nunca, Pregunta la representación del demandado: usted dice que cojeaba de una pierna después de los sucesos de esa noche, ósea que esa noche bajo cojeando y al día siguiente, todos los días estaba cojeando? Juez: reformule la pregunta él lo que dijo fue que después de los sucesos luego de ello el observó que la Sra., estaba cojeando. Testigo: Si Juez: en ningún momento el mencionó que bajo cojeando pregunta la representante del demandado: como la Sra. dice que tenia padecimiento del brazo en ningún momento de la pierna simplemente quería corroborar si había sido el brazo o la pierna lo que el había visto? Yo lo que vi en el brazo, posteriormente al hecho un año prácticamente después de los sucesos estaba con un sujetador; este Tribunal de Juicio la valora en el virtud que hubo un acontecimiento en el cual intervino el esposo de la actora, propiciado maltrato a la demandante; por lo que se le otorga pleno valor por no incurrir en contradicción y por cuanto manifestó los dichos coherente que demuestra la causal de sevicias e injurias invocada por la actora en el libelo de la demanda, y así se establece.

2. E.E.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-6863.113, trabaja en el Ministerio de Salud, distrito sanitario N° 4 correspondiente al Valle, en el Hospital Ortopédico Infantil, y por cuenta propia en una Unidad de Medicina Física y Rehabilitación de mi propiedad ubicada en los chaguaramos, es Médico Fisiatra.

   Pregunta la actora: doctor podría con palabras sencillas explicar el siguiente diagnostico cervicobraquialgia derecha, contractura miofascial hemitórax ipsilateral, acompañado de parestesis en territorio del radial, omalgia derecha discapacitante que limita las actividades de la vida diaria, pinzamiento subacromial derecho, lumbortalgia listesis de grado 1 de l5sobre s1? La cervicobraquialgia es un síntoma que involucra dolor en el cuello, en el hombro, y llega al brazo derecho, acompañado de parestesias, es una sensación de hormigueo, una sensación de adormecimiento desagradable, en el caso que nos compete territorio del área del radial que corresponde al borde interno del brazo y los 2 o 3 primeros dedos de la mano, además de eso un dolor que también se irradia a la parte superior del toras de ese mismo lado que abarca el área del pezón del seno de ese mismo lado, había dolor lumbar que se acompañaba de la misma sintomatología descrita para el miembro superior solo que en este caso para el miembro inferior y en las imágenes se evidencia desplazamiento de un cuerpo vertebral sobre el otro. Juez ¿generalmente a que se debe todos estos síntomas que usted describe, puede ser producto de que cuando una persona padece de estas cosas que usted está mencionando y que están en ese informe generalmente a que se deben? en el caso de la espolalintesis lumbar generalmente es por causa traumática golpe caída pregunta la actora ¿patadas también pudiesen ser? podrían ser; pregunta la actora podría usted basándose en su experiencia como médico, confirmar como posible causa u origen de la patología observada en la Sra. A.R. fuera producto de la violencia física? podría ser; pregunta la actora usted me mandó rehabilitación de que tipo me mandó como yo llegué a su centro de rehabilitación, es cierto que me remitió el poder judicial a una clínica del dolor? pregunta la juez a la actora: en qué fecha llegó al consultorio del dr? octubre de 2010 los hechos ocurrieron en julio de allí vino el receso judicial, yo estuve de vacaciones en septiembre en el poder judicial me remitieron a clínica del dolor por eso es que voy a ese centro de rehabilitación que estaba afiliado a FASDEM; testigo si yo soy proveedor del fondo autoadministrado de salud de la DEM, proveedor de servicios médicos, la paciente llega referida por otra colega que trabaja en el servicio médico, para el tratamiento del dolor, porque con los métodos tradicionales la paciente no mejoraba ¿cómo llegó? con mucho dolor en el cuello dolor en el brazo parestesia que las describí anteriormente imposibilitaban el movimiento de ese brazo y marcha con cojera, además había una contractura miofasial que es un tipo de contractura muscular que no es común, que se acompañan de una especie de nudo que que se forma en las vandeletas de los músculos de difícil tratamiento, llegó con mucha discapacidad juez pregunta: de acuerdo a ese diagnostico que usted en ese momento existe una posibilidad de determinar el momento desde el cual nace la patología, en alguna forma existe algún método para que el médico determine esto es de larga data, no es de larga data, esto es reciente o ese traumatismo es viejo, te caíste hace 5 años, hay alguna forma de determinar esa data? si la paciente narra que el dolor tiene larga evolución es ineludible que el origen comenzó hace mucho tiempo, pero si el paciente se venía desenvolviendo en sus actividades de la vida diaria e inclusive en el ámbito laboral con normalidad y te refiere que desde hace unos meses para acá está presentando esas limitaciones y al examen físico uno evidencia que el paciente no disimula dolor que efectivamente el dolor existe fue referida por otro colega, de hecho fue necesario que yo la refiriera a otra colega, porque mejoró algo mejoró algo el dolor cervical, persistía el dolor en el hombro, y a mi me tenía en lo personal como profesional muy preocupado no poder mejorar aquella situación entonces solicité estudios más sofisticados de imágenes que me ampliaran el panorama de cuál era la causa que estaba produciendo tanto dolor y tanta discapacidad en el hombro ya que yo había aplicado todos los métodos que mi experiencia me permite aplica, tanto agentes físicos, ejercicios, masajes, terapia del dolor, terapia neural infiltración local, bloqueo de nervio y no mejoraba el dolor, decidí hacer una resonancia magnética y fue la que finalmente me arrojó el dolor y la referí a otro colega porque era de eminente resolución quirúrgica juez sinceramente fue operada posteriormente a esa lesión, hubo que ser necesario referir a un cirujano de hombro uno de los mejores del país para que interviniera y resolviera, porque de otra manera no iba a mejorar pregunta la actora: podría indicar las posibles consecuencias de la no intervención indicada a mi persona en el hombro derecho y adicionalmente y adicionalmente usted dijo marcha con cojera quiere decir que caminaba de esta manera? si era la marcha que presentaba cuando llegó eso mejoró bastante juez y de no haber sido operada: iba a persistir el cuadro de dolor la limitación y la limitación de sus rangos articulares, estaban bastante marcada sobre todo los movimientos hacia delante, hacia atrás, hacia los lados, hacia adentro hacia fuera del hombro y al tener dolor y limitación del rango articular iba a haber mayor compromiso para la realización de las actividades de auto cuidado, alimentación, vestido, el cuidado de su hijo supe que tenía un bebe pequeño, por supuesto la actividad laboral. Pregunta la actora: la Dra. C.p. quien no pudo venir hoy por sus intervenciones quirúrgicas que tenía, dice en su informe médico antes de la cirugía realizar evaluación por medicina forense por todas las patologías antes descritas si fuese a hacer una intervención quirúrgica en mi caso, usted sugeriría algo como lo que hace la Dra. C.P.? es difícil ponerme en esa posición porque no soy cirujano sin embargo, podría decir bajo la perspectiva como médico y conociendo el origen de las lesiones que lo conocí posterior, mucho tiempo posterior del cual ella ingresó al centro definitivamente si porque eso lo conocí después. Pregunta representante del demandado: como tuvo conocimiento de las lesiones de la Sra. Alexandra? transcurridos varios meses después de que ella ingresó al centro de rehabilitación ella siempre dijo que se había caído pero más nada, una caída uno siempre pregunta en el interrogatorio como te caíste, salí del apartamento apurada y me caí por las escaleras, pero transcurrido varios meses y viendo que el dolor no mejoraba, mira a mi me tiene muy preocupada que tu no mejoras entonces cónchale que caída tan catastrófica la tuya, entonces fue cuando la paciente me dijo mire doctor, me contó que fue lo que pasó; pregunta la representante del demandado: lo que sucede es que en la historia médica de la DEM aparece varias consultas médicas, una es del 9/12/2009 donde visita a traumatología, luego asiste a una consulta el 17/02/2010 y aquí en efecto reportan una caída por escalera esto es ante de los hechos de julio de 2010 y la doctora dice traumatismo en cuello, brazo, derecho, región lumbar derecha ósea que ya desde febrero de 2010 ella manifestaba por esta caída traumatismos en cuello brazo derecho, región lumbar derecha usted tenía idea de esto? no en lo absoluto; Juez quiero hacerle una pregunta al Sr. del estacionamiento: usted refirió que la señora estaba cojeando después del hecho cuando ella sale corriendo descalza al estacionamiento que usted de alguna manera la auxilia le presta unos zapatos pero que después de eso la vio que cojeaba después de los hechos de julio? Si; pregunta la representante del demandado: doctor en la demanda de divorcio y escrito de pruebas señala que ella es o fue deportista, que practicó tenis, natación, amazona incluso ganó premios, es decir una persona que durante bastante tiempo siendo estudiante en la ucv practicó distintas disciplinas deportivas le pregunto estas dolencias que presenta en el hombro, brazo, esas dolencias en el manguito rotador no tienen que ver con esa practica de esos deportes, usted podría además explicarme que significa el hombro de tenista? el hombre de tenista no lo conozco, codo de tenista si, es una epicondinitis, inflamación de uno de los extremos del codo por el movimiento de extensión y flexión forzada, pero el término hombro de tenista yo no lo conozco juez: reformulo la pregunta retomando el tema la sra presente dice que para el año 2001 practicaba deportes como natación tenis etc, pudiera relacionarse la lesión que usted trato recientemente con esos deportes que fueron practicados por ella en el año 2001?dependiendo, si ella venía desenvolviéndose con total normalidad y el dolor se presentó en una fecha específica, a partir de esa fecha comienza el dolor y comienza la discapacidad no la relacionaría con la práctica de deportes anteriores; pregunta la representante del demandado: otros hechos como cargar a un niño de 2 años, cargar objetos pesados, manejar carro sincrónico, todo este tipo de circunstancias no pueden afectar también? si podría pero entonces todos estuviésemos, anduviésemos, enfermos; pregunta la representante del demandado: a donde quiero llegar es al punto si usted pudiese asegurar al 100% que las lesiones que sufrió la Sra. son producto de los supuestos golpes que le dio? no eso no lo puedo asegurar juez: la pregunta es impertinente lo que se trata de esclarecer es de que se trata el diagnostico que el Dr. le dio a la Sra. aquí presente ahora que el determine si fue producto de una golpiza, de unos estrujones o no, caramba eso es pretender que el testigo tenga la capacidad de adivinar lo que no vio o elucubrar sobre hechos que definitivamente no puede haber visto, porque eso ocurrió supuestamente tras los muros del hogar y usted estaría bien lejos en ese momento, la pregunta es totalmente impertinente doctora reformule la pregunta la representante del demandado: y la caída que sufrió en febrero de 2010 puede haber influido en esas dolencias, porque además aquí se habla de cuello, región derecha región lumbar derecha? podría un traumatismo relacionarse con los síntomas con los que yo la abordé, lo que yo no podría asegurar es en que fecha y en que lugar, ni cuando ocurrió eso por cuanto yo no estaba presente. Juez: pregunta al Sr. del estacionamiento, la vio cojeando antes de los hechos del estacionamiento? No; el doctor: el dolor era muy severo, muy agudo, de carácter crónico, y una persona que se desenvuelve en un ámbito laboral rodeada de tanta gente habría que contar con el testimonio de las demás personas seria de gran ayuda. pregunta la representante del demandado: cuando acude a su consulta por primera vez: en octubre de 2010 pregunta la representante del demandado: y los hechos sucedieron en julio de 2010 ósea pasaron 2 meses? juez: el doctor refirió que la paciente le fue referida por otro médico que primero la atendió doctor: si eso otro medico la refirió juez: el Dr. detecta otra cuestión hace imágenes magnéticas detecta otro asunto y la remite a un cirujano, y en ese ínterin pasaron unos meses doctor: me la refieren a mi porque yo dentro de mi especialidad tengo la sub especialidad de tratamiento del dolor, para que trate el dolor que era lo que estaba produciendo la discapacidad y es posterior a ello cuando la remito al cirujano porque no mejoraba con el tiempo. Pregunta la representante del demandado: de esos golpes que si fueron tan fuertes no debió haber quedado algún tipo de morado, moretón? en efecto eso es así, lo que pasa es que llega a mi consulta varios meses después y la biología no se equivoca tiene una fases y desde que ocurre un traumatismo pasa por varias etapas hasta llegar a tener sensibilidad como en efecto ella lo tenía; pregunta la representante del demandado: lo que me llama la atención es que en el informe del C.I.C.P.C. no aparece ninguna lesión, equimosis en el hombro, ni en el brazo, ni en la mano? juez: para complementar la pregunta doctor puede una persona recibir unos estrujones y empujones y no aparecer morados en el momento? si pudiera de hecho hay en el mundo cuerpos tanto policiales como de represión que se encargan de torturar a personas y lo hacen de manera tal que no sean evidentes las lesiones. Pregunta la representante del demandado: cuál es el mecanismo de formación de un hematoma? Doctor: básicamente ruptura de los glóbulos rojos hace que se deposite amociserina que es un componente de la sangre y quedan depositadas desde las capas mas profundas hasta las mas superficiales de la piel y los cambio que van ocurriendo los va haciendo progresivamente desde el azul casi negro pasando por el morado, violáceo, verde, hasta que al final queda una mancha amarilla pero eso desaparece a los cuatro meses; pregunta la representante del demandado: y eso aparece inmediatamente después del golpe doctor? no aparece a las 24 horas. Juez: aparece en todas las personas, le pongo un ejemplo conozco una persona que se da golpes frecuentemente con los escritorios y no le aparecen morados sino después? pudiera variar en cada persona dependiendo del grado de concentración de hemoglobina que esa persona tenga en la sangre; este Tribunal de Juicio la valora en virtud de los hechos de violencia que llevaron a la parte hoy actora acudir al fisiatra, quedando probado los hechos alegados en el libelo de la demanda, y así se establece.

3. J.D.B., Venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 3.820.500, quien es el Trabajador Residencial de la Residencias Lecuna, Av. Sur 5, S.R., Caracas.

   Pregunta la Juez ¿A qué se dedica usted? Soy el trabajador residencial de Residencias Lecuna. Pregunta la Juez: ¿Que hace el trabajador residencial? Como anteriormente se conocía el conserje me encargo de la limpieza y el mantenimiento Pregunta la Juez ¿También vive en la Residencia Lecuna? También, pregunta la actora ¿ en la madrugada del 27 de julio 2010mas o menos como a las 2 de la mañana yo le toque la puerta de la usted puede relatarme en qué estado me vio, cuál era mi postura, que fue lo que le manifesté, cuál era mi angustia, preocupación? eran como las 2,30 a.m. aproximadamente, yo estaba dormido y como menciono ella toco la puerta y la hija mía me dijo papa lo buscan pregunte quien, creo que es la señora que tiene un muchachito, usted Si la conoce, vive aquí en el edificio , si dijo, yo me asomo y dije, a si es Alexandra, espérese un momento, me cambie y le pregunte que paso, bueno señor Daniel, estaba completamente nerviosa, asustada, sin zapatos, así como cuando alguien le arranca violentamente la ropa a otro. Señor Daniel que mi esposo llego a la casa insultándome, pegándome inclusive me dio hasta con los pies, una pregunta el es una persona que es etílica, que consume licor o esta bajo algún efecto de estupefacientes, porque esas son las reacciones de personas que están bajo esos efectos que yo sepa no sé, le pregunte que iba a hacer, me contesto que iba a bajar al sótano donde el señor Mendoza para que la auxilie y le dije me gustaría auxiliarte pero la verdad nosotros no tenemos mueble donde pueda albergarte que te quedes en la sala durmiendo porque estamos toda la familia allí, no contamos con eso que piensas hacer al respecto, bueno bajar al sótano y que vas a hacer allá donde te vas a quedar, espero no sea dentro del carro, no porque el señor esta tan agresivo que de repente me busque en el carro entonces bueno háblate con Mendoza que otro sitio te puede ocultar, una pregunta mas y que piensas hacer tu al amanece, yo voy a exponer al caso a los organismos competentes; como se trata de maltrato físico y verbal, yo te sugiero que lo denuncies al C.I.C.P.C. bueno así lo haré y así lo hizo, al amanecer vino el C.I.C.P.C. y yo vi cuando bajaron al señor esposado. Pero el asunto no termina ahí paso ese tiempo y las consecuencias viene después, el después seria que yo veo que ella empieza a sentir dolor y cosas así por el estilo a consecuencia de ese maltrato físico; que piensas hacer, tengo que consultar al médico, bueno vaya al médico y a la larga se determino que había que operarla y de hecho la operaron en brazo derecho, pero aun así, lo que me llama mas poderosamente la atención a pesar es como un terremoto espiritual lo que le sucedió a ella sin embargo ella se sobrepuso en gran manera, tan es así que ella tiene una profesión de política, esta graduada en esa cuestión y aparte de ello se logro graduar de abogado y es admirable a pesar de que la situación haya sido tan embarazosa para ti y has experimentado dolor, sufrimiento porque básicamente el dolor de ella en si consistía en que el señor en su arrebato de cólera como estaba le secuestro al niño y era la preocupación de ella más que todo, volviendo a retroceder si quiere subimos, te acompaño para ver en que puedo yo mediar en la situación, no, no subas porque el señor está muy agresivo como es que te quiere secuestrar al niño, si se lo quiere llevar en el transcurso de esta noche hacia Maracay, imagínese, si ese niño está durmiendo le van a causar ese problema a ese niño, espera que a ella amanezca y resuelven ese problema al amanecer y así como lo mencione así sucedió; Pregunta la actora Sr. Daniel le manifesté que el señor quería matarme? Si ella me dijo eso, esas son reacciones por la experiencia que yo tengo de personas que he visto, en esos casos de personas que están bajo los efectos etílico psicotrópicos, sin embargo, yo le insistí a ella, el hace uso de eso, y dijo hasta donde yo sé no sé; pregunta la actora yo considero que la demanda de responsabilidad de crianza constituyó un atentado contra mi estabilidad, usted que ve, está allí y todas las tardes yo paso lo saludo mi hijo le tiene mucho cariño, como vio usted que la demanda de responsabilidad de crianza me afectó en mi dignidad como mujer, como profesional y como madre? Como acabo de decir la afectó espiritualmente, emocionalmente y físicamente, sin embargo no retrajo de su responsabilidad que tiene como madre respecto a su hijo, porque lo trata, a mi me consta, lo trata de una excelente manera con educación, no lo regaña, si va a corregir algo lo hace conscientemente con prudencia como tiene que ser y lo que yo aprecio es que ha sido una mujer correspondiente con sus responsabilidades; pregunta la actora: El ciudadano T.C. en su libelo de demanda me puso como una mujer de una vida disoluta, desequilibrada mental, usted me ha visto alguna vez, que usted me conoce en estado, que llego de madrugada, como me ha visto en los cuatro años que tengo viviendo en la Residencia Lecuna? La apreciación mía como mencioné hace rato una mujer elegante, una mujer con juicio sano, en todos los aspectos a pesar a pesar de lo que acabo de mencionar que ha sido una situación bastante embarazosa, sin embargo, se mostró a la altura de la situación, enfrentó esa situación valientemente y sigue presentándose como tal, una persona agradable, respetuosa, cariñosa, inclusive el n.d.e. así lo manifiesta hacia mi persona, también cada vez que él sale del colegio va a tocarme el timbre a decirme cualquier cosita que se yo, cualquier cosa que se le ocurra ende ese momento, eso es producto de que la educación que ella le está impartiendo al hijo es la más sana. Pregunta la representante de la parte demandada: ¿usted presenció los hechos que ocurrieron esa noche del 27 de julio? No porque como le mencioné yo estaba durmiendo en mi casa. Pregunta la representante de la parte demandada: ¿ y entonces como puede usted asegurar que el Sr. T.C. quería secuestrar al niño? La Sra. Alexandra así me lo manifestó Juez: el no lo aseguró, dijo que la sra le manifestó, cuando le tocaron la puerta, que estaba muy alterada porque supuestamente el Sr. Quería quedarse con el niño pregunta la representante del demandado ¿ósea que eso no le consta que eso haya sido así que él quería quedarse con el niño o secuestrar al niño? Me conta en el sentido que ella me lo manifestó, pero que yo lo presencié en el apartamento no, porque yo incluso le dije a ella que para mediar la situación, la idea de uno es tratar de paliar la situación, porque a Dios no le gusta que haya divorcio, uno tampoco quiere que eso suceda, uno sirve de mediador a ver hasta que grado se subsana el problema y me dijo que su esposo estaba demasiado agresivo que no era conveniente que suba Sr. Daniel y yo le dije si es así es mejor evitar.

   Pregunta la representante de la parte demandada: Usted alguna vez vio al Sr. T.C. llegando en estado de ebriedad, gritando, alterando el orden público del edificio? No, no me consta así como tampoco me consta en el caso de e.P. la representante de la parte demandada: le estoy preguntando, específicamente en el caso de Sr. T.C.? Nunca lo he visto así, por ello le pregunté estará bajo los efectos de sustancias psicotrópicas o alcohólicas, sustancias etílicas, nunca lo he visto así porque las reacciones son de personas que han estado bajo esos efectos; Pregunta la representante de la parte demandada: ella bajó directo a su apartamento o bajo primero al estacionamiento tengo una duda respecto a lo que dijo el Sr. José si ella subió con los zapatos del Sr. José? De acuerdo a lo que yo le mencioné ella estaba descalza, toco la puerta en ese estado como si le habían arrancado la ropa violentamente y nerviosa así como si hubiese estado peleando con alguien y se zafó. Pregunta la representante de la parte demandada: ¿ósea no bajo en pijama? Si bajo en pijama juez: con la ropa desgarrada? Como cuando alguien se la quita encima; este Tribunal de Juicio la valora en virtud de que la declaración del testigo da fé de los hechos alegados en el libelo de la demanda y concuerda en tiempo y espacio con el resto de las testimoniales, razón por la cual el presente testigo merece pleno valor, y así se establece.

   LA PARTE ACTORA CONSIGNÓ PRUEBA DOCUMENTAL UN HECHO SOBREVENIDO:

1. - Consignada por la actora en fecha 23-05-2012 como hecho sobrevenido Copia fotostática del acta de fecha 12/03/2012, suscrita en la sede de la fiscalía 135 del Ministerio Público, a objeto de proceder a rendir declaración el demandado en calidad de imputado en la investigación signada con el N° 01-F135-846-10-11, por la presunta comisión de un hecho punible y en los cuales se le señala como presunto responsable de haber incurrido en los delitos relativos a violencia física, violencia psicológica y actos lascivos; en cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reiteró el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara.-

   MOTIVA

   A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

   Por cuanto el recurso de apelación que hoy día es objeto de revisión ante esta alzada versa contra la denuncia de fraude procesal del que presuntamente fue victima el ciudadano T.C., sin que del escrito de fundamentación a la apelación se desprenda que éste ataque con sus argumentos defensas y excepciones tendientes a desvirtuar la pretensión de la ciudadana A.G., razón por la cual este Tribunal Superior Segundo procede a motivar el presente fallo, estudiando para ello el vicio denunciado por el recurrente, en los mismos términos en que fundamentó el recurso de apelación, y así se establece.-

   Arguye el recurrente en su escrito de formalización que la sentencia recurrida se encuentra viciada de incongruencia negativa por la falta de pronunciamiento de una solicitud de nulidad derivado de un fraude procesal, al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número RC-0000512, expediente número 11-303 con ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, en relación al vicio de incongruencia negativa ha manifestado lo siguiente:

   …Respecto al vicio de incongruencia como tal, esta Sala tiene establecido que el mismo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose la incongruencia negativa en una omisión de pronunciamiento sobre una defensa oportunamente formulada, ya que según el principio de exhaustividad de la sentencia hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes…

   Asimismo, en relación al vicio de incongruencia negativa, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, c.a. contra Hyundai Motors Company, expediente Nº 00-405, sentencia Nº 103, señaló lo siguiente:

   ...En relación a la incongruencia negativa, esta Sala de Casación Civil, en su fallo de 13 de diciembre de 1995, caso Calogera A.A.d.P., expediente N° 95-345, sentencia N° 653, estableció lo siguiente:

   Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial incongruencia negativa).

   Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exahustividad (sic).

   En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

   .

   Así que, en base a la jurisprudencia ut supra transcrita, se configura la incongruencia negativa cuando el juez omite pronunciarse respecto a los presupuestos de hecho que conforman la controversia, de acuerdo con los términos en que han sido planteadas tanto la pretensión, como la consecuente contradicción a la misma.

   En el caso de marras, se observa que el formalizante aduce que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto no precisó de manera categórica que la intimante ciudadana E.T.C., tiene derecho al cobro de honorarios profesionales, pero observa quien sentencia, que en efecto, el juez de la recurrida, señaló en su fallo, fundamentando además los motivos, que el tercero ganancioso en la incidencia de fraude, es decir, la ciudadana E.T.C., así como su abogado V.R.C., son poseedores del derecho al cobro de las costas demandas y al cobro de honorarios profesionales, tal como lo prevé en el artículo 22 de la Ley de Abogados y 22 de su Reglamento, por lo que esta Sala no observa el vicio indicado por la parte recurrente. Así se decide…”

   Ahora bien, quedando entendido que el vicio de incongruencia viene dado cuando el juez que tiene sometido a su conocimiento un procedimiento, omite pronunciarse sobre los presupuestos de hecho que conforman la controversia, tomando en cuenta los términos en que ha sido planteada la pretensión y la contradicción de la misma, y siendo que de la argumentación del recurrente para señalar que la sentencia recurrida se encuentra viciada de incongruencia negativa por no haber emitido pronunciamiento en relación a la solicitud de nulidad derivado de un fraude colusivo, razón por la cual considera esta sentenciadora necesario tomar transcribir parcialmente un extracto de la sentencia objeto de revisión, en la que la juez a quo como punto previo a la motiva del fallo dejó plasmado lo siguiente:

   ….Visto que la Representante del demandado manifestó haber consignado por ante la U.R.D.D, el día pautado para la celebración de la audiencia de Juicio, escrito mediante el cual solicita se declare la nulidad del acto representativo del fraude procesal en fase de sustanciación por los motivos expuestos, así mismo, solicita se reponga la causa al estado de que su representado pueda promover pruebas,

   En el libro de Nulidades Procesales Penales y Civiles, el profesor R.R.M., en relación al Principio de Preclusividad manifiesta:

   La preclusión es un concepto que se maneja con relación a las parte, es decir, se aplica a la conducta de ellas. La preclusión procesal es la pérdida de la oportunidad procesal para realizar un acto procesal, en este sentido aplicado a las pruebas se dirá que es la perdida de oportunidad para promover, impugnar o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su oferta o practica y se relaciona con los principios de contradicción y lealtad procesal.En la legislación procesal civil se establece en el artículo 202, de Código de Procedimiento Civil que los términos y lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos. En este sentido en materia probatoria se determinan los lapsos para promoverlas, convenir u oponerse y evacuarlas, así por ejemplo, en el Juicio ordinario se estipulan en los artículos 392,396,397 y 400 ejusdem. Deben producirse en los lapsos allí señalados, no pudiendo traerse al proceso luego de su vencimiento. Sin embargo, debe advertirse que el artículo 202 contiene excepciones relativas a los casos expresamente determinados por la ley o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario (En el país ha habido jurisprudencia reiterada acerca de reapertura del lapso probatorio por causa no imputable a la parte. En el código derogado esto se consagraba en el artículo 153).

   Las excepciones se encuentran establecidas en los artículos: a) el artículo 369 del CPC prevé que las partes de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, pueden hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés. La condición es que sea de mutua petición, de manera que no se viole el principio de la igualdad probatoria; b) el artículo 520 del CPC dispone que en segunda instancia sólo se admitirán las pruebas de instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio; en el segundo párrafo de dicho artículo se indican los estados procesales hasta donde se pueden presentar tales pruebas admisibles. También, están las excepciones que prevén en los artículos 434 y 435 ejusdem, que se refieren respectivamente, a los instrumentos fundamentales de la acción que no se hubiesen presentados con la demanda pero se indicó el lugar, o aquellos que eran desconocidos en ese momento, o los instrumentos públicos no obligatorios de presentar con la demanda,

   Violar los términos establecidos por la ley y generar privilegios a alguna de la partes constituyen causal de nulidad.

   De otro lado la sentencia N° 344 de fecha 30/07/2002, dictada por la Sala de Casación Civil resalta: “el deber que tienen los litigantes, en observar, asumir y cumplir una conducta diligente en los procesos para evitar ser sorprendidos por la preclusión de los lapsos, siendo ello un elemento prioritario en el ejercicio de la profesión del derecho y para quienes acuden tanto a los órganos jurisdiccionales como administrativos a hacer valer sus derechos”.

   Como abono de lo anterior en el libro de Nulidades Procesales Penales y Civiles, el profesor R.R.M., en relación a la Improcedencia de la reposición si no tiene un fin procesal útil manifiesta: “La casación en aplicación de los principios de estabilidad de los procesos y economía procesal ha mantenido que la reposición no es una defensa que pueda dar origen a los manejos dilatorios, ni tampoco debe ser un medio teórico, sino que debe “perseguir un fin útil”. …Las reposiciones innecesarias, sin propósito directo a mantener la regularidad del juicio, no tienen justificación, la utilidad de la reposición debe estar subordinada a la finalidad, de manera que resulta inútil, si no se ha violentado una disposición de orden público ni causa perjuicio a las partes, anular un acto que ha cumplido su finalidad.

   Con base a lo expuesto, queda meridianamente claro que atendiendo al principio de preclusividad de los actos procesales, una vez fenecido el lapso para que una de las partes ejerza sus defensas, recursos o excepciones, no pueden retrotraerse los mismos, so pretexto de un error únicamente imputable a los intervinientes o sus apoderados, pues la Ley es clara sobre los lapsos procesales y que los mismos deben cumplirse con estricto apego a la norma adjetiva correspondiente; en tal sentido, toda vez que la nulidad solicitada no persigue un fin útil, pues en todo caso en el presente procedimiento se han cumplido a cabalidad, todas y cada una de las fases del proceso, en consecuencia, no prospera la solicitud formulada por la representación del accionado, carece de fundamento jurídico, pues además de no perseguir un fin útil, el acordar dicho pedimento implicaría alterar el equilibrio de las partes, pues se estaría favoreciendo al accionado para que cumpla un acto, que por presunta negligencia o impericia de sus abogados no perfecciono, pese a encontrarse debidamente notificado; motivo por el cual este Tribunal declara sin lugar, la solicitud de reposición de la causa formulada por la representación de la parte demandada, y así se decide..

   .

   De lo anteriormente transcrito, se evidencia que la juez a quo, en el punto previo de la sentencia sí emitió pronunciamiento respecto de la solicitud que le hiciera el recurrente respecto a la nulidad del acto representativo del fraude procesal en fase de sustanciación; así como de la solicitud de reposición de la causa al estado de que éste pueda promover pruebas, es decir a la fase de sustanciación, y siendo que la juez a quo determinó que no era procedente la nulidad y reposición peticionada declarando en consecuencia sin lugar tal petitorio de solicitud de reposición y tomando en cuenta que nuestro m.T. ha definido el vicio de incongruencia negativa como la falta de pronunciamiento sobre los presupuestos de hecho que conforman la controversia, tomando en cuenta los términos en que ha sido planteada la pretensión y la contradicción de la misma, y visto que de lo anteriormente trascrito se desprende que fue debidamente estudiado y analizado por la jueza de instancia, es por lo que considera quien suscribe que tal argumento no debe prosperar, y así se decide.-

   Ahora bien, argumenta el recurrente que fue victima de fraude procesal por la falta de contestación a la demanda y promoción de pruebas, presuntamente motivado a una expectativa pecuniaria no satisfecha por él. En este sentido, a los fines de determinar que se entiende por Fraude Procesal considera esta juzgadora necesario traer a colación el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 908 de fecha 04 de agosto de 2000, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la que definió el fraude procesal así como la simulación y colusión, criterio éste que fue ratificado en sentencia número 1653 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ:

   “…A juicio de esta Sala, al crearse como categorías específicas la colusión y el fraude procesales, dentro de los principios o disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil que rigen el proceso, tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, independientemente de los correctivos específicos que aparecen en las leyes, ya que el legislador en lugar de perseguir actuaciones puntuales, como lo hizo hasta la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, ha establecido una declaración prohibitiva general, la que a su vez se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres a cargo del juez en el proceso (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil); y que en estos momentos también se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, del cual deben gozar los que acceden a los órganos judiciales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz (artículos 26 y 257 de la vigente Constitución). En consecuencia, el fraude procesal (dolo) puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la ley, para específicas situaciones, las cuales de todos modos siguen vigentes.

   El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza:

   El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

   Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas.

   El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

   Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

   En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.

   Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe…” (Destacado de esta Alzada).

   De la jurisprudencia supra transcrita se desprende que siendo el fraude procesal maquinaciones y artificios realizados durante el iter procesal, el cual se manifiesta mediante engaño o la sorpresa de buena fe, tendiente a impedir la eficaz administración de justicia en beneficio propio o de un tercero, los cuales pueden ser realizados de manera única por un abogado litigante, o por acuerdo de dos o más sujetos procesales. Así las cosas, y de los argumentos de formalización del presente recurso, se desprende que el recurrente aduce haber sido víctima de fraude procesal por no haber podido contestar la demanda en su oportunidad legal, así como tampoco promover las pruebas necesarias para enervar la pretensión de la parte actora en la demanda de divorcio, es decir, el conflicto versa sobre una presunta expectativa pecuniaria no satisfecha por el hoy recurrente con respecto a sus apoderadas judiciales, de lo cual entiende esta sentenciadora que se trata, se insiste de un conflicto personal entre el recurrente y las abogadas que para el momento ejercían su representación legal.

   En este mismo orden de ideas, y de la sentencia supra trascrita, se desprende que para que pueda prosperar en derecho la denuncia de fraude procesal en éste deben darse ciertos supuestos tales como: a) maquinaciones y artificios realizados de manera unilateral por un abogado litigante que constituye dolo procesal; b) concurrencia de dos o mas sujetos procesales que constituye colusión y; c) la apariencia procedimental para lograr un efecto determinado.

   Ahora bien, considerándose que para que proceda en derecho el vicio de fraude procesal deben darse alguno de los tres supuestos antes enunciados, y siendo que en este caso en particular el recurrente no aduce que su contraparte obró de mala fe para obtener la declaratoria de divorcio, tampoco alegó un acuerdo de dos o más sujetos procesales que impidieran el cabal cumplimiento previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que se evidencia que es un inconveniente surgido entre sus apoderadas judiciales y su persona, afirmando el recurrente en la propia audiencia de apelación del presente recurso, que ante las desavenencias económicas surgidas entre él y sus abogadas, éstas ya lo habían amenazado con no contestar la demanda, ni promover pruebas, por lo que ante tal situación, mal puede en este momento el recurrente requerir se le conceda una nueva oportunidad procesal para oponer sus defensas de fondo en el juicio principal, máxime si éste estaba en conocimiento de lo que podía suceder, cuando ya precluyeron los lapsos procesales.

   Para mayor ahondamiento respecto al fraude procesal la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número RC-000539 de fecha 01 de agosto de 2012 con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., dejó plasmado lo siguiente:

   …Al respecto de lo decidido por el juez superior, la Sala advierte que hubo una reposición mal decretada, pues los hechos constitutivos de fraude procesal, específicamente referidos por la demandada denotan auténticas defensas y excepciones de las demandadas destinadas a enervar la pretensión fundamental del actor como lo es: 1) en primer lugar el cumplimiento de contrato de vehículo por parte de la concesionaria, y en segundo término, 2) los daños y perjuicios que exige como consecuencia de la no disposición a tiempo del vehículo de carga para la empresa demandante.

   Al respecto de lo anterior, es preciso llamar la atención de los jueces de ser cuidadosos al examinar los argumentos ofrecidos por el interesado en una eventual declaratoria de fraude procesal.

   Como puede observarse en el presente caso, la Sala pudo constar de los alegatos expuestos por la parte accionada, para fundamentar su denuncia de fraude procesal que los mismos están destinados a atacar, cada una de las afirmaciones invocadas por el actor para conseguir la satisfacción de su pretensión; obsérvese que el demandado en la parte introductoria de su contestación niega en primer término que la accionada haya suscrito el “proyecto de venta” que le atribuye el actor y en consecuencia niega la firma que aparece estampada en éste, pues no se corresponde con ninguna de las siguientes autoridades “…gerente general de la sucursal; gerente de riesgo y coordinador de facturación… representante legal de DIPRODIESEL…” además señala que los cheques recibido no “…fueron emitidos para cubrir parte del pago del precio del vehículo automotor… –sino- como depósito y garantía de una futura venta…”: luego al presentar su denuncia de fraude se vale de las mismas defensas inicialmente señaladas para soportar tal delación, y dedica los hechos reseñados con las letras “A, B, C, y D” –folio 241 de la primera pieza- como constitutivos de fraude pero que originalmente procuran anular los efectos y validez del documento “proyecto de venta” acompañado como documento fundamental de la demanda; luego en los hechos contenidos en la letra E y F señalados como demostrativos de fraude, alude a la factura y al certificado de origen también acompañado a la demanda y sostiene que la “conducta engañosa” se palpa al no estar firmado tales documentos por la parte actora; más adelante en lo que respecta a los argumentos contenidos en las letras G y H soporte del fraude, se corresponde con un correo electrónico destinado a constatar el interés del actor en la adquisición del vehículo –en disputa- y con una carta dirigida a un tercero acompañada como soporte de la pretensión indemnizatoria, respectivamente.

   Por otro lado, cabe advertir que la sola mención de que en tal proceso existe un fraude, y más de tipo procesal, implica una revisión minuciosa de las razones que se invocan, de los soportes que se consignan y los actos que lo demuestran, pues la simple instauración de un juicio tal como lo plantea la parte, no evidencia per se la configuración del fraude delatado; además el juez debe estar en capacidad de distinguir cuando los argumentos explanados por la parte van dirigidos a desvirtuar las pretensiones principales del actor o si éstas representan individualmente consideradas, soporte válido y adecuado de una denuncia de fraude procesal que requiera su conocimiento preliminar, debido a su trascendencia en la suerte del proceso -a través de la incidencia a la que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil-, y que no pueda ser dilucidado en la sentencia de fondo….

   (Destacado Nuestro)

   En este sentido, y en atención al criterio jurisprudencial plasmado y de la revisión efectuada a las actas en especial el escrito de fundamentación al recurso de apelación, se desprende la alegación de fraude procesal no está dirigido a desvirtuar éste sino que se trata de desavenencias entre la parte demandada y sus apoderadas judiciales, por lo que pareciera estarse frente a una errada decisión in eligendo por parte de aquel en relación a su asistencia jurídica, lo que probablemente podría requerir de acciones legales en contra de sus apoderadas, que no implican en sí mismas, a los efectos de este juicio fraude procesal y como consecuencia de ello reaperturar el lapso procesal para contestar, promover y evacuar las pruebas necesarias que en su momento procesal no realizó; por todo lo cual forzosamente concluye esta Juzgadora que no prospera en derecho el recurso de apelación ejercido y consecuentemente no es procedente la declaratoria de fraude procesal en este caso hoy objeto de revisión, y así se decide.

   Como consecuencia de la declaratoria anterior, y previa valoración de los elementos probatorios traídos al proceso por la parte actora, considera esta sentenciadora que quedó debidamente probada la causal de excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común alegada por la parte actora, encontrándose ajustada a derecho la referida decisión que declaró disuelto el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos T.C. y A.G., por ende la misma debe ser confirmada, excepto a la modificación del régimen vacacional acordado por los ciudadanos ut supra identificados en la audiencia de apelación, lo cual se dará pro reproducido en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho E.A.S., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 111.457, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano T.C.C., titular de la cédula de identidad número v-11.114.136, parte demandada recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 01 de junio de 2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 01 de junio de 2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, salvo la incidencia de Régimen de Convivencia Familiar. TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria anterior se declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso, incoada por la ciudadana A.R.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.512.988, contra el ciudadano T.C.C.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.114.136, con base en la causal tercera (3°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano. CUARTO: Se disuelve el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos A.R.G. y T.C.C.C., en fecha 25 de Noviembre de 2.006, por ante el Registrador Civil del Municipio T.d.E.A.. QUINTO: Se declara Sin Lugar la solicitud interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, en lo relativo a reponer la causa al estado de sustanciación, a los fines de evacuar pruebas. SEXTO: DE LA P.P., DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la P.P. y la Responsabilidad de Crianza del n.I.O., y la Custodia de las mismas seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana A.T.D.V.R.G., antes identificada. SEPTIMO: En relación al Régimen de Convivencia Familiar, se desprende que las partes llegaron al siguiente acuerdo en fecha 28 de noviembre de 2011 por ante el tribunal Undécimo de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial el cual fue del tenor siguiente: A.- (FINES DE SEMANA ALTERNOS, comenzando con la progenitora): el niño disfrutaría con el padre desde el día viernes a las 3:00 p.m. hasta el día domingo a las 6:00 p.m., para lo cual el padre lo buscara el día viernes en el Preescolar y lo entregará el día domingo a la ciudadana MORELA CEGARRRA y/o al ciudadano J.D.B., personas escogidas por la progenitora en virtud de las medidas que por violencia recaen sobre el progenitor; B.- (DIAS DE SEMANA): El niño compartirá con su padre el día Jueves desde las 2:00 p.m. hasta las 6:30 p.m. para la semana en que el niño compartirá con su progenitora; en las semanas cuyo disfrute de fin de semana corresponda al progenitor el niño compartirá con su padre el día martes en el mismo horario; C.-: ambos padres se comprometen a informar al otro las condiciones del niño, el lugar donde se encuentra en los períodos en los que cada uno este con el niño de vacaciones. D.- Igualmente, ambos padres reconocen que la responsabilidad de crianza en relación a su hijo debe ser llevada por ambos, de manera compartida lo cual significa que las decisiones deben ser consensuadas y el medio para ello es el correo electrónico. E.- MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA A PARTIR DEL PERÍODO VACACIONAL 2013, acordado por las partes en la audiencia de apelación; ambos progenitores acordaron dividir en cuatro períodos iguales a partir del inicio de vacaciones del niño hasta su culminación, quedando establecido de la siguiente manera: A) La madre compartirá con el niño el primer corte del período vacacional y el mismo se alternará cada año. B) El día del cumpleaños de la madre el niño compartirá y estará con la madre. C.-(VACACIONES DECEMBRINAS 2011): del 18 al 27 de Diciembre de 2011, (ambos días inclusive a la hora establecida) el niño lo pasará con su padre y del 28 al 06 de enero de 2012, el niño lo pasará con la madre; D.- (CARNAVAL DE 2012): el niño lo pasará con la madre y (SEMANA SANTA DE 2012): el niño lo pasará con el padre, alternando los años siguientes; E.-.(DÍAS FERIADOS): 19 de Abril, 24 de Junio y 24 de Julio, el niño lo pasará con la madre y 1 de Mayo, 5 de julio y 12 de Octubre, el niño lo pasará con el padre, siempre que dichos días no sean fines de semana. OCTAVO: En relación a la Obligación de Manutención, del niño de auto, se desprende del mismo las partes llegaron al siguiente acuerdo: “PRIMERO: El demandado se compromete a cancelar una bonificación en el mes de J.d.B. TRES MIL (Bs. 3000,00). En relación a la Bonificación del mes de Diciembre se compromete a cancelar Bolívares TRES MIL (Bs. 3000,00). En cuanto a las mensualidades serán de Bolívares MIL SEISCIENTOS (Bs. 1.600,00), de Bolívares OCHOCIENTOS (Bs. 800,00) pagaderos los días quince y treinta de cada mes, los cuales serán depositados en la cuenta de ahorros Nro. 0105011811011822578-2, del Banco Mercantil, a nombre de la ciudadana A.T.D.V.R.G.. Ambas partes convienen que la presente Obligación comenzará a cumplirse a partir del mes de diciembre 2011.”, y así se decide. NOVENO: Por haber resultado totalmente vencido, se condena en costas al demandado de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencido en el presente procedimiento.

   Liquídese la comunidad conyugal, publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

   ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA

   ABG. YASMINIA RAMOS ROSAL

   En horas de despacho del día de hoy, se publicó, registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

   LA SECRETARIA

   ABG. YASMINIA RAMOS ROSAL

   YLV/YRR*

   Asunto AP51-R-2012-011896