Decisión nº AZ512008000252 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 2 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, dos (02) de diciembre del año dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AP51-R-2008-014505

JUEZA PONENTE: DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO.

PARTE ACTORA: M.A.S.L., de Nacionalidad Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.822.099.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.R.d.C., RAFAELRUIZ PÉREZ y J.C.G.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 10.728, 59.267 y 95.240.

PARTE DEMANDADA: F.E.C.P., de Nacionalidad Venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.817.873.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.J.S. y E.R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 7 y 12.306.

I

Recibido el presente recurso en esta Corte Superior Primera, se asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe la presente, para conocer de la apelación interpuesta por el Abg. J.C.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 95.240, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana M.A.S.L., en contra de la Sentencia dictada en fecha 08 de Agosto de 2008, por la Juez Unipersonal Nº 12, que declaró sin lugar la demanda de Divorcio Contencioso incoada por la ciudadana M.A.S.L., y la Reconvención que incoare el ciudadano F.E.C.P., de Nacionalidad Venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.817.873, siendo disuelto el vínculo matrimonial bajo la tesis del divorcio remedio o solución.

El caso planteado por la parte actora trata sobre una demanda de Divorcio Contencioso fundamentada en las causales segunda (2da.) y tercera (3era.) del artículo 185 del Código Civil venezolano. En su libelo de demanda la parte accionante expuso, que en fecha 16 de febrero de 1991, contrajo matrimonio civil con el ciudadano F.C.P., por ante el Juzgado Tercero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial N° 1. Que de dicha unión matrimonial procrearon sus 3 hijas, que llevan por nombres: (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Que fijaron su domicilio conyugal en esta ciudad de Caracas, específicamente en la Avenida Norte 4, Urbanización los Naranjos, Edificio Mont Blanc, Piso 13 Apartamento 132-B, Municipio El Hatillo del Estado Miranda. Que al inicio del matrimonio hubo en la pareja, amor, armonía y consideración mutua y que fue así como nacieron sus tres (3) hijas de la unión conyugal. Que con el transcurrir de los años el ciudadano F.C.P., mostró tener una conducta irrespetuosa hacia los deberes conyugales, en forma radical intencional conciente e injustificada, vulnerando flagrantemente el derecho de asistencia y socorro que se deben los esposos, deber conyugal que se encuentra expresamente consagrado en el artículo 137 del Código Civil. Que la situación se fue agravando y que el esposo comenzó a utilizar formas y mecanismos de alejamiento hacia su esposa, manteniendo una total indiferencia y apatía en todos los ámbitos de la relación matrimonial y solamente le hacía hincapié en los errores o fallas de cualquier tipo que como humano pudiera tener, agrediéndola verbal y psicológicamente, con reclamos injustos e infundados, como consecuencia de sus celos irracionales, imputándole una vez mas aventuras amorosas, reclamos que siempre aparecían en cualquier conversación que sostenían, es por ello que procede a demandar al ciudadano F.C.P., por Divorcio fundamentando su acción en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil.

Previa distribución de Ley, la demanda fue admitida en fecha 07 de Mayo de 2007, por la Juez Unipersonal Nº 12, del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se ordenó la citación personal del demandado y notificar al Fiscal del Ministerio Público. Asimismo se ordenó la apertura de cuadernos separados a objeto de tramitar lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 10 de mayo de 2007, comparece el Abg. J.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 95.240, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora a los fines de solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil la entrega de la Boleta de Citación del demandado; consignando con resultado positivo la citación posteriormente en fecha 31 de Mayo de 2007.

Por auto de fecha 18 de Julio de 2007, se abocó al conocimiento e la presente causa la DRA. JAIZQUIBELL Q.A., en su carácter de Juez Unipersonal Nº 13 de este Circuito Judicial, todo ello en virtud de la Recusación interpuesta contra la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº 12.

Llegada la oportunidad, para la celebración del Primer Acto Conciliatorio de Divorcio en fecha 20/07/2007, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora quien insiste en seguir el Juicio, asimismo se dejó expresa constancia de la no comparecencia de la parte demandada.

Decidida la Recusación interpuesta contra la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº 12, por los Apoderados Judiciales de la parte demandada, y declarada Sin Lugar por la Corte Superior Primera en fecha 01/08/2007 con Ponencia de la DRA. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL, en consecuencia, la Sala de Juicio Nº 13 remite el presente asunto signado bajo el Nº AP51-V-2007-007820 al Tribunal de la causa.

En fecha 09/10/2007, se dejó expresa constancia de la celebración del Segundo Acto Conciliatorio de Divorcio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora, así como la no comparecencia del demandado, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno.

En fecha 18/10/07, la Abogada I.P.C.O., en su carácter de autos, procede a consignar escrito de contestación en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes por no ser ciertos los hechos que en ella se esgrimen e infundado el derecho que la sustenta. Negó las afirmaciones sobre el abandono del hogar conyugal, así como el abandono afectivo, moral, social, físico y espiritual hacia su esposa por parte de su representado F.E.C.. Negó que su representado haya incumplido con sus obligaciones, como esposo y padre. Asimismo, Reconvino en la presente demanda fundamentando su Reconvención en las causales segunda (2da.) y tercera (3era.) del artículo 185 del Código Civil venezolano, se indicó que en los primeros años de matrimonio, el cuido, asistencia, amor filial, educación del hogar para la formación de los principios éticos, del deber se correspondió a ambos cónyuges, hasta que hacía aproximadamente un año una desviación en el estilo y los principios que habían inspirado y determinado la crianza de las hijas por parte de la madre, éstas habrían decidido vivir con el padre, que el progenitor adquirió una vivienda para vivir con sus hijas, que la madre no ha colaborado nunca con los gastos de sus hijas, que la cónyuge comenzó con una conducta irregular a partir del año 2005, con permanente actividad extramatrimonial, y que se la pasaba en restaurantes, bares y sitios similares, que se encontraba en compañías indebidas, y que ello afectó enormemente la relación conyugal, al punto que provocó una separación de hecho de los cónyuges, y ello fue determinante en que las tres hijas tomaran la decisión de vivir con su padre, en razón a la conducta de la madre, que la cónyuge inició con una conducta en la que persistían ofensas y humillaciones y malos tratos en familia, en privado y hasta en público contra su esposo, presentando un patrón de conducta hostil, que hubo de parte de la madre un abandono de las hijas.

En fecha 23 de octubre de 2007, la Juez a quo acordó admitir la reconvención propuesta, fijando el 5to día de Despacho siguiente para que tuviera lugar la contestación a la reconvención. Siendo que oportunamente en fecha 01/11/2007, se dio contestación a la reconvención, consignándose a los autos el correspondiente escrito presentado por la ciudadana M.A.S.L. y su apoderada judicial.

En fecha 22/01/2008, comparece la Abg. E.R.M., actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora y Recusa formalmente a la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº 12, siendo decidida dicha Recusación Sin Lugar en fecha 29/02/2008 por la Corte Superior Primera con Ponencia de la DRA. E.S.C..

En fecha 01/08/08, se realizó el acto oral de evacuación de pruebas, comparecieron la parte actora ciudadana M.A.S.L., acompañada de su Apoderada Judicial Abg. E.R.d.C., así como compareció el demandado ciudadano F.C.P., acompañado de su Apoderado Judicial Abg. E.I.R.R., abierto el debate, se procedió a incorporar las pruebas documentales consignadas por la parte actora. Acto seguido se juramentaron los testigos y se procedió a evacuar las testimoniales. En esta misma oportunidad se fijó la oportunidad para dictar sentencia para dentro del quinto día de despacho siguiente a la fecha arriba indicada.

En fecha 08/08/08, se dictó Sentencia donde se declaró sin lugar la demanda de Divorcio Contencioso incoada por la ciudadana M.A.S.L., de Nacionalidad Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.822.099, así como la Reconvención incoada por el ciudadano F.E.C.P., de Nacionalidad Venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.817.873, siendo disuelto el vínculo matrimonial bajo la tesis del divorcio remedio o solución.

Mediante diligencia de fecha 13/08/08, el Abg. J.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 95.240, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, Apela de la decisión de fecha 08/08/2008, siendo oída la misma en ambos efectos por el Tribunal a quo en fecha 14/08/2008.

En fecha 25 de Septiembre de 2008 se dio cuenta en Sala del expediente, designándose como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, admitiéndose en fecha 30/09/2008 y fijándose posteriormente la oportunidad para el acto de formalización para el día 16 de Octubre de 2008.

Ahora bien, fijada la oportunidad para la formalización oral de dicho recurso, compareció la parte actora recurrente debidamente representada por su Apoderada Judicial Abg. E.R.M., asimismo se dejó constancia de la comparecencia de los Abgs. E.I.R.R. y S.J.J.S., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente.

II

Estando en la oportunidad del acto de formalización del presente recurso, se realizaron los siguientes alegatos:

La Parte Actora Formalizante alegó:

Que el vínculo matrimonial de los esposos Cabrera Santander quedó disuelto de conformidad con la tesis del juicio solución, e igualmente en su parte dispositiva, acordó que la P.P. y el derecho de Crianza serían ejercidos por ambos progenitores, de igual manera, acordó que la custodia sería ejercida por el padre.

Que la apelación interpuesta, únicamente se va a referir a la parte de la custodia, es decir, que la apelación va enfocada única y exclusivamente al aspecto de la guarda y custodia.

Que de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Juez a quo cuando apertura una incidencia de guarda para determinar cual de los progenitores es el más idóneo o no para ejercer la misma, de allí la manifestación expresa a través del Equipo Multidisciplinario de la realización de un Informe Integral en donde bien pormenorizado y decantado, se hizo un esbozo de toda la situación de este grupo familiar.

Que la sentencia interlocutoria que le confirió a mi representada la custodia provisional de conformidad con el 351 de la LOPNA, planteó en su motiva: “Que la madre M.A.S., mi representada es la persona más idónea para ejercer la guarda, acordó de forma inmediata, que las niñas en un lapso de diez días continuos deberían haber sido entregadas por el padre a su madre, con todos sus enseres personales y documentación, la entrega de todo lo que tendría que ver con el hábitat de las niñas y que estuviera en la casa del padre”.

Que la Juez dice que, por considerar que la madre es la más idónea y de conformidad con el artículo 8 de la LOPNA por su Interés Superior, confiere esa Guarda Provisional, así que cuando le da los diez (10) días continuos le agrega la coletilla “la cual deberá ejecutarse a su firmeza quedará firme una vez que se ejecutara, una vez que se halla llegado a su firmeza” (sic), cosa que fue un error por varias razones: Que es una sentencia interlocutoria que tiene apelación a un solo efecto, que deben de ser ejecutadas de forma inmediata. Que al haber ignorado o haber hecho caso omiso incluso a la solicitud que esta representación le hiciera de que procediera a la ejecución forzosa, no se pronunció al respecto, porque no puede ser que quede todo plasmado en un papel y no se ejecute, sobre todo este tipo de decisiones como son las relativas a custodia, con lo cual se violenta la tutela jurídica efectiva, de tal manera que al haber acordado esa guarda en ese momento, a debido de haber ejecutado también, sin hacer caso a otra circunstancia que no sea aquella de conformidad con el artículo 351.

Que toda sentencia, como todo lo sabemos de conformidad con el artículo 243 debe ser motivada, aquí hubo una falta de motivación cuando le confiere la custodia al padre, en seis palabras creo que dijo “y al padre se le confiere la custodia”, el 243 dice que debe ser clara, precisa y lacónica, el Tribunal Supremo de Justicia en infinidades de sentencias a dicho de que se trata la motivación, que debe ser una exposición de los hechos y de la convicción del Juez que tuvo para llegar a la conclusión y que sean los justiciables los que entiendan que quiso decir la Juez cuando dicta una decisión, no hubo absolutamente ninguna motivación, cosa que sorprende porque cuando decide la guarda provisional la decisión fue decantando cada unas de las pruebas, analizando en forma minuciosa porque acordaba y porque le daba valor probatorio a cada una de ellas, por lo cual estamos ante la presencia, al no haber motivación de la sentencia con lo que respecta a la custodia, es nula así lo prevé expresamente el 244, en consecuencia, en vista de esta breve exposición que le he hecho, no queda la menor duda que la sentencia tiene un vicio de de inmotivación que vulneró el artículo 26 de la Constitución, que vulneró el debido proceso.

Que solicita se declare con lugar la apelación, declare la Tutela Jurídica Efectiva que se le vulneró a mi representada, declare que la sentencia definitiva, con lo que respecta a la custodia es nula, por no haber motivación de ninguna especie, y solicito que sea declarada con lugar la custodia a mi mandante M.G.S. de sus hijas las hermanas Cabrera Santander.

La Parte Demandada alegó:

Que las medidas preventivas cautelares son interlocutorias, son provisionales, son temporales, si tiene una cosa juzgada es menos que cosa juzgada formal, nunca una cosa juzgada material, de tal manera pensar que una sentencia interlocutoria o que una medida preventiva precautelativa o cautelar tenga una firmeza al infinito, desde el punto de vista del derecho, es lo menos que uno se puede imaginar.

Que la sentencia se va al pasado y es la primera motivación fundamental, dice que hay una voluntad de la madre que expresó en sede auténtica de una LOPNA Administrativa que mencionó la contraparte, en la LOPNA de Baruta, la madre estuvo de acuerdo en que la custodia quedara en manos del padre, esa decisión subió ante un Tribunal de LOPNA competente y fue homologada, de tal manera que el primer efecto es una voluntad de la madre que queden con el padre las tres niñas, ella estuvo de acuerdo, pidió en aquella oportunidad un régimen de visitas o Régimen de Convivencia Familiar como actualmente se denomina, bastante amplio y se le dio.

Que la madre es indiferente ante el distanciamiento de sus hijas, no presenta objeción alguna si no logra la custodia o la tiene su padre, se nota tan ambivalente en la posibilidad de intercambiar con sus hijas, de tal manera que desde el punto de vista de la motivación de la sentencia a que se refiere la contraparte, el Tribunal se basó además de lo antes expuesto, en que había una voluntad expresa y c.d.e.d. entregar a sus hijas en custodia a su padre, se basó en el informe multidisciplinario, recomendó que quedaran con su padre y ordena inclusive que busque la manera que se vaya a un Instituto que queda ubicado en Chuao, para que las hijas y la madre puedan intercambiar, hasta esa es la recomendación dada en la sentencia, se va a lo que dice el Equipo Multidisciplinario.

Que si hay motivación, pero viene un argumento que para mi es fundamental, el argumento del querer de las niñas, ellas manifestaron ante la Juez de la causa, en LOPNA Administrativa, y en el Equipo Multidisciplinario, que no querían estar con la madre, que bajo ningún respecto querían estar con la madre y el artículo 80 de la LOPNA es muy claro, la opinión de los niños hay que tomarla en cuenta y si dividimos el mundo de los niños entre la niña propiamente dicha y las adolescentes que son dos, el criterio de las adolescentes que tienen discernimiento y es el elemento fundamental, ellas no quieren estar con la madre incluso en el régimen de visitas que se le impuso cuando ella quiera estar con sus hijas les llama y a las hijas le cuesta un mundo atenderla.

Que hay tres elementos fundamentales y el cuarto elemento al que me refería al principio también, es que no podemos pretender que las medidas cautelares se dictan y se acabó el juicio, ya el juicio de guarda se acabó, de tal manera para que vamos en la sentencia a motivar si hay elementos nuevos que ocurrieron como el Informe Multidisciplinario, si el mismo ejercicio que ella reclama que no se ejecutó, ¿quien no lo ejecutó?, ¿no lo ejecutamos nosotros?, no en lo absoluto, quien no lo ejecutó fue la contraparte, ella podía pedir la ejecución de muchas maneras, sin embargo, nosotros en diferentes oportunidades le dimos todo el derecho del mundo para que la ejecutara, el Equipo Multidisciplinario manifiesta que ella tiene unas relaciones interpersonales sexuales bastante fugases, muy estériles, que les da más importancia que a la relación con las hijas, de tal manera que aquella tesis de que las madres son necesariamente las que por el amor filial, maternal, tienen que estar con sus hijos ha desaparecido, para darle este Interés Superior del Niño, de la Niña o del Adolescente a que ella menciona donde lo más importante son los elementos que surgen del propio niño, si la niñas no quieren estar con la madre, si el Equipo Multidisciplinario que se abocó a verlo internamente concluye que debían estar con el padre, si ellas mismas determinan que quieren estar con el padre, mayor motivación imposible, ahora dice ella que tenía que pronunciarse sobre la ejecución forzosa en la sentencia definitiva, la verdad es que no se que norma dice que la Juez tiene que pronunciarse sobre la ejecución forzosa en una sentencia, la forma de sentencia, el ámbito de la sentencia, la estructura de la sentencia no tiene nada que ver con eso, tiene que pronunciarse sobre los hechos y el derecho aplicado a esos hechos, afortunadamente para quien yo represento lo hizo, pero que ella tenía que pronunciarse, que la Juez no motivó eso es falso, la sentencia quedó bastante clara, ¿que hay una violación de la tutela efectiva? la tutela efectiva son generalidades que se dicen, que se expresan, que sirven para aplicarlas a cada cosa, uno aplica para un sitio, uno aplica para otra cosa, la tutela efectiva en el fondo es la unicidad por encima de la seguridad. Por lo anterior expuesto solicito que se declare sin lugar la apelación y que se ratifique la sentencia de Primera Instancia.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer esta Alzada el fondo del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia definitiva de la recurrida, es menester efectuar un minucioso análisis previo, por interpretar quien aquí decide, que la sentencia objeto de apelación, adolece de un vicio capaz de hacerla susceptible de nulidad, así como de violaciones de normas de orden público y garantías de orden constitucional, que menoscaban el derecho a la defensa de las partes y rompen el equilibrio procesal.

En ese orden de ideas, la Juez de Primera Instancia incurre en el vicio de inmotivación de la sentencia, contemplado en el artículo 243, ordinal 4to, ya que la recurrida no establece el fundamento al haber acordado que la custodia sería otorgada al padre, omitiendo al efecto cualquier motivación de hecho y de derecho acerca de la materia sometida a su conocimiento, que en el caso en concreto no era otra que el examen de los extremos de procedencia sobre a cual de los progenitores le correspondía ejercer la custodia de las adolescentes y la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), omisión ésta que se traduce en una falta absoluta de fundamentos, puesto que dicha motivación es inexistente y no le proporciona apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación.

Finalmente, no puede esta Alzada tomando en consideración que no sólo se encuentra viciada de nulidad la sentencia apelada, sino que mas aún, existe violación al debido proceso, dejar de pronunciarse y anular parcialmente la presente decisión, pues considera quien aquí decide que ambas partes están de acuerdo en que el motivo de la apelación interpuesta, únicamente se va a referir a la parte de la custodia, es decir, que la apelación va enfocada única y exclusivamente al aspecto de la guarda y custodia hoy día Responsabilidad de Crianza, no tocando para nada el dispositivo relacionado a la disolución del vínculo conyugal o a cualquiera de las demás Instituciones Familiares. Y así se declara.

En tal sentido, considera quien aquí decide que sumado a que la Responsabilidad de Crianza a pesar de ser accesoria en virtud de lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicho procedimiento se tramita de forma autónoma, y en virtud que la decisión dictada por el a quo en fecha 27 de Junio de 2008 fue provisional, discurre esta Corte Superior en la pertinencia de pasar a valorar las opiniones de las adolescentes y la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como valorar el Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 5 de este Circuito Judicial, que riela los folios del 54 al 74 de la Pieza Nº 2 de la Incidencia de Responsabilidad de Crianza signada bajo el Nº AH51-X-2007-000293 y, en consecuencia, pasa de inmediato a Revisar y volver a Sentenciar en lo atinente a las Instituciones Familiares de Responsabilidad de Crianza, la Custodia, así como fijar el correspondiente Régimen de Convivencia Familiar que considere más adecuado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en beneficio de las adolescentes y la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y así se decide.

IV

Ahora bien, estando en la oportunidad legal para decidir esta Corte Superior pasa hacer las siguientes consideraciones:

Considera esta Alzada pertinente analizar la base argumentativa de la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 08/08/2008, así como los términos en que fue propuesta la apelación y los alegatos expuestos en la formalización a través de los cuales se fundamentaron los argumentos esgrimidos por las partes en el presente recurso, al estimar estos últimos tempestivos.

Al respecto el a quo declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

…Por los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la demanda de divorcio intentada por la ciudadana M.A.S.L., contra el ciudadano F.C.P., y SIN LUGAR la reconvención intentada por el ciudadano F.C. en contra de la ciudadana M.A.S.L., quien recíprocamente habrían invocado las causales 2da y 3ra del artículo 185 del Código Civil. Sin embargo bajo la tesis del divorcio remedio o solución esta juzgadora, forzosamente declara disuelto el vínculo matrimonial que unía a los cónyuges y que contrajeron en fecha 16 de febrero de 1991, por ante el Juzgado Tercero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Nro. 1. Y así se decide.

Del régimen que ha de cumplirse respecto a los hijos habidos durante este matrimonio, hoy disuelto, se dispone que la P.P. y la responsabilidad de crianza han de ejercerse conjuntamente por los padres y la Custodia quedará a cargo del padre.

Sobre el régimen de convivencia familiar, este Tribunal considera que el régimen de visitas (hoy régimen de convivencia familiar), suscrito por las partes por ante la Defensoría Municipal del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio El Hatillo y debidamente homologado por la Juez Unipersonal No. 15 de este Circuito de Protección, en fecha 16 de marzo de 2007, debe seguir rigiendo, a los fines de garantizar la convivencia madre e hijas. Sin embargo, vista los expuesto plasmado por El Equipo Multidisciplinario en su informe, de que (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)se mostraron ambivalentes a la posibilidad de intercambiar con ella de modo más amplio, este Régimen deberá cumplirse progresivamente, a los fines de que los encuentros madre e hijas sean satisfactorios y permitan acrecentar los lazos matero-filial. A tales efectos, considera este Tribunal que es necesario la ayuda de un especialista en terapia familiar, quien permita analizar, evaluar y estimular las relaciones madre-hijas y del entorno familiar, para lo cual se comisiona a la organización PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO FAMILIAR (PROFAM), ubicada en la Calle S.C., Chuao, detrás del Colegio los Arrayanes, Caracas, para que tanto la progenitora y las adolescentes de autos sean incorporadas al programa de intervención terapéutica del núcleo familiar, con el objeto de fortalezcan la relaciones filiales entre ellas. Líbrense oficio. Así se decide…

(Destacado y cursivas de la Sala).

Antes de pronunciarse sobre este particular, es necesario realizar algunas consideraciones en torno al contenido y ejercicio de la Responsabilidad de Crianza en beneficio de los niños, niñas y adolescentes.

Al respecto debe señalarse lo siguiente:

La Responsabilidad de Crianza es, según definición de la ley que rige nuestra materia en su artículo 358 “ (…Omissis…) comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y la madre de amar, criar, formar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral…”.

Esta institución familiar en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posee una gran relevancia, ya que de ella emanan ese deber y derecho irrenunciable que tienen los progenitores en beneficio de los hijos sometidos a ella, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar el carácter de orden público de dicha institución jurídica y la imposibilidad de ser relajada por la voluntad de las partes.

Conviene relatar a manera ilustrativa, que para que exista el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con el niño o adolescente y por lo tanto el mismo debe convivir con quien la ejerza. En el caso que se nos adminicula es evidente que existe una contradicción entre lo decidido en la Incidencia de Responsabilidad de Crianza en fecha 27 de junio de 2008 y el dispositivo del fallo apelado, todo ello en virtud que en el mismo se le otorga la custodia al progenitor sin motivación alguna, siendo que en la Sentencia de fecha 27/06/2008 la Responsabilidad de Crianza fue otorgada de manera provisional a la madre.

Ahora bien, riela a los folios del 52 al 54 del presente recurso Acta de fecha 22 de Octubre de 2008, donde de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fueron oídas las adolescentes y la niña, las cuales expusieron:

…

Si bien es cierto que no son vinculantes como pruebas tales opiniones, no debe obviarse jamás que las mismas enmarcan uno de los derechos que nuestra Ley adjetiva otorga a todos los niños, niñas y adolescentes, que es el derecho a opinar y a ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior, por lo cual en aras de garantizar dicho interés superior consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dichas opiniones se consideran apreciadas plenamente, pues las mismas constituyen claros indicios de la situación fáctica en las que se encuentran la niña y adolescentes de autos. Y así se establece.

Asimismo, se evidencia del Informe Integral que riela los folios 54 al 74 de la Pieza Nº 2 de la Incidencia de Responsabilidad de Crianza signada bajo el Nº AH51-X-2007-000293:

…En cuanto al informe integral presentado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, en el que se recogen las resultas de las evaluaciones practicadas al grupo familiar, las cuales refieren:

Progenitora: M.A.S.: En la entrevista afirmó que el contacto con sus hijas después de Semana Santa de 2007 ha sido escaso, pues estas se niegan a sostenerlo: “ni siquiera por teléfono. Las veo sólo en el colegio y a la distancia, ya que el plantel está cerca de mi casa; pero únicamente las saludo. A veces; sin embargo me hacen desplantes. Me siento una extraña ante mis hijas”. Con el padre indicó: “no tengo comunicación”. Manifestó sentirse agobiada por la circunstancia que vive. “¡ya estoy cansada de esto!.

Afirmó del presente caso que quiere divorciarse y aspira La Guarda de sus hijas; pero si no la obtiene, desea el Régimen de Visitas obligatorio: “¡como sea. Estoy aquí luchando por el Régimen de Visitas!”.

Manifestó sus deseos de que se normalice la relación con sus hijas para poder desempeñar completamente su rol de madre.

En el aspecto emocional se encontraron indicadores de inmadurez afectiva, rigidez, ansiedad y egocentrismo que encubre inadecuación. Otros indicadores apuntan hacia una personalidad oposicionista, tendiente a la hiperactividad, irritabilidad, inquietud e impulsividad. Aparecen indicadores que reflejan una tendencia a tener relaciones interpersonales superficiales, puede perder el interés rápidamente en lo que hace mostrándose inestable.

Progenitor: F.C.: En la entrevista dijo que de este proceso legal quiere el divorcio. De igual modo aspira a que sus hijas no acudan más al tribunal u otra instancia legal, pues ya han asistido a varias y la experiencia para ellas ha sido traumática. Indicó también que quiere La Guarda y Custodia, aunque: “no es que la esté pidiendo, mis hijas escogieron vivir conmigo”; sin embargo, “me interesa la felicidad de mis hijas y si quisieran estar con su mamá o con su abuela que estén”.

Manifestó su deseo de que la madre rectifique conductas desacertadas, que recupere un proceder sensato para que pueda ser ejemplo para sus hijas. Esto porque las veces que he dejado que se lleve a mis hijas, las deja con la abuela. Por eso no tengo ningún tipo de confianza cuando están con ella, por las conductas que ha mostrado en estos últimos cuatro años…

En el aspecto emocional se encontraron indicadores de falta de flexibilidad en la adaptación y baja tolerancia al estrés y a las presiones ambientales, tensión emocional, rigidez, sistema defensivo severo que influyó en la evaluación escrita y gráfica: Exhibe mucha desconfianza, elementos de las pruebas sugieren resentimiento acerca de males reales o imaginarios que siente se le hacen, así como intolerancia ante las desviaciones de conductas de otros y de si mismo. Por otro lado aparecen niveles de depresión clínicamente significativos con tendencia a la preocupación, somatización y molestia. En otros aspectos se observa enérgico, activo, independiente y convencional. Se recomiendo respetuosamente continuar realizando deportes y otras actividades recreativas así como asistir a psicoterapia.

Las adolescentes y la niña: …

Conclusiones y Recomendaciones: (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 14, 12 y 9 años de edad, son las únicas descendientes procreadas en unión matrimonial sostenida por los ciudadanos F.C. y M.A.S., quienes están en proceso de divorciarse. La situación familiar tiene antecedentes en inconformidades no manifiestas en su matrimonio, lo cual perjudicó la relación, generó conflictos y culminó en separación de la pareja y solicitud de divorcio por parte de la madre. La relación posterior entre los adultos ha sido inadecuada, lo que se ha irradiado de alguna manera en sus hijas, quienes se fueron a vivir al lado de su padre y se han resistido a los contactos con su progenitora. El padre pide la Guarda. En lo concerniente a las visitas, mantiene su desconfianza con que sean amplias y se opone a un régimen supervisado. La madre aunque desea la guarda, no presenta objeción si no la lograra, pero en torno a las visitas, expresa su deseo de que se establezca imperativamente un régimen de visitas. Las hermanas expresan su deseo de quedarse con su padre. En torno a las visitas, aunque tienen contacto poco frecuente con su mamá, se mostraron ambivalentes a la posibilidad de intercambiar con ella de modo más amplio, manifestándose partidarias de dejarlo librado a su propia disposición para ello. La predisposición de estas jóvenes con la situación, señala como han resultado afectadas por la circunstancia familiar que les ha tocado vivir. Ambos padres manifestaron su negativa a comunicarse personalmente y las hermanas se declaran con bajo nivel de entusiasmo en el presente para…, por lo cual, la posibilidad de negociar no existen. El padre ejerce su rol plenamente, cubre las necesidades materiales, educativas, afectivas, de guía y orientación de sus descendientes y ellas así lo reconocen. Se observó en buenas condiciones en general. La situación familiar ha interferido en la posibilidad de que la madre ejerza su rol, perdiéndose la posibilidad de la convivencia madre-hijas y de que se fortalezcan los lazos afectivos. El padre trabaja por su cuenta y sus ingresos le permiten satisfacer las necesidades de sus hijas. La madre percibe ingresos por rentas que la posibilitan cubrir sus necesidades. No le aporta dinero a sus hijas y así lo reconoció, no obstante se manifestó dispuesta a efectuarlos. El padre pide que cumpla con esto. La vivienda en la que residen las hermanas y su progenitor les permite cubrir sus necesidades de habitación confortablemente. La vivienda en la que reside la madre, le permite cubrir sus necesidades de habitación confortablemente. Sus hijas conocen este inmueble. La señora M.A.S. no presenta signos ni síntomas de patología que le impida tener contacto con sus hijas. Sin embargo el acercamiento debe ser progresivo de acuerdo a los deseos de las niñas. El señor F.C., presenta signos y síntomas de afectación emocional. Se sugiere mantener control psicoterapéutico para adecuado manejo de sus emociones. Las niñas se negaron a asistir a la evaluación por ante el equipo multidisciplinario, sin embargo refieren sentirse (vía escrita) muy confundidas con la situación, afectadas emocionalmente, se sugiere asistencia a psicoterapia así como mantener comunicación con su progenitora de acuerdo a sus deseos. En ningún momento el padre se negó a mantener y fomentar dicho contacto.

Recomendaciones: Se recomienda, que dados los ánimos contrapuestos en torno a las visitas, previamente a una decisión al respecto, madre e hijas acudan por separado a sesiones con especialistas que las doten de estrategias para reconciliarse y propiciar una atmósfera de afecto y respeto entre ellas en taller de escuela para padres en PROFAM….

.

En virtud que la referida prueba fue elaborada por un Equipo de expertos del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, Organismo especializado para practicar dicha prueba, así como no fue impugnada por la contraparte, se tiene como fidedigna sobre los hechos que en ella se señalan, de conformidad con las reglas de la sana crítica, según lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, de dicha prueba se puede dilucidar que queda en evidencia el incumplimiento de la progenitora con el deber natural e inexcusable de asistir a sus hijas, de educarlas, y de velar por la formación integral de cada una de ellas, como se colige de las opiniones dadas por las adolescentes y la niña de autos, aduciéndose a ello, que desde hace años las mismas decidieron por voluntad propia vivir al lado de su progenitor, situación que viene corroborada por los argumentos y conclusiones elaborados por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial; en consecuencia, se llega a la conclusión que la progenitora ha venido incumpliendo de forma constante, grave y reiterada, durante muchos años, los deberes que impone la Responsabilidad de Crianza, por lo que en interés y beneficio de las adolescentes y la niña de autos, tal situación debe desembocar en que la Custodia de las mismas sea ejercida por su progenitor, ello lógicamente sin perjuicio de la posibilidad de recuperación de la misma, si cesan las causas que motivan su incumplimiento, si la progenitora tras ganarse el afecto, cariño, amor, consideración y respeto de sus hijas, demuestra una verdadera y real voluntad de cumplir con sus obligaciones como madre, y así se decide.

EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA:

Por los razonamientos precedentemente expuestos, y a juicio de quien aquí juzga, la Ley exige la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; mas aún cuando la nueva concepción de la Responsabilidad de Crianza en la Reforma de la Ley que rige nuestra materia es que además de ser un deber frente a sus hijos el mismo debe ser compartido y ejercido por ambos progenitores en forma conjunta, sea que los padres vivan juntos o sea que tengan residencias separadas, por lo que a criterio de esta Corte Superior la Institución Familiar de la Responsabilidad de Crianza deberá ser ejercida por ambos progenitores ciudadanos F.E.C.P. y M.A.S.L.. Adicionalmente a esto, la institución familiar de la Custodia es ejercida actualmente por el padre de las adolescentes y la niña, ciudadano F.E.C.P., quien ha asumido el deber y el derecho de guardar, es decir, custodiar, dar asistencia material, vigilancia, orientación moral, educativa a sus hijas, así como la imposición de correctivos adecuados a su edad y desarrollo físico y mental, es por lo que resulta imperante para esta Corte otorgar de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la Custodia de las adolescentes y la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su progenitor el ciudadano F.E.C.P., de Nacionalidad Venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.817.873. Y Así se decide.

EN CUANTO AL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR:

Por otra parte, ciertamente, interesa y conviene que todo niño o adolescente se relacione con todo su núcleo familiar y mantenga relaciones próximas y afectivas con ambos progenitores. Por ello, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en sus artículos 385, 386 y 387 el Derecho de Convivencia Familiar, su contenido y fijación, señalando expresamente:

Artículo 385: “El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”

Artículo 386: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

Artículo 387: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija…” (Destacado del presente fallo).

Sin embargo, lo dispuesto en la citada disposición jurídica no puede ser aceptado como una limitación a los derechos de los padres, en su condición de guardadores del niño o adolescente, y a la libertad que tienen de dirigir su formación, para lo cual pueden fijar una programación de actividades. En el caso de autos, imponerle a las adolescentes y a la niña un Régimen de Convivencia Familiar obligatorio pudiera representar un límite a las actividades fijadas para el desarrollo integral de las mismas.

Asimismo, se hace imperante destacar el criterio sostenido por la Autora G.M., en su Obra “Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, V Jornadas sobre la LOPNA”, donde pone de manifiesto lo siguiente:

De manera que a la hora actual, nuestro sistema jurídico es tajante en cuanto a la convicción de que el interés superior del niño se encuentra estrechamente vinculado a la necesidad de que padres e hijos mantengan una adecuada comunicación. Comunicación que, como hemos visto, en el caso de los padres separados, no se limita a una simple frecuentación limitada a determinados horarios, sino que se extiende a una presencia cotidiana en la vida de sus hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión de su educación, en aras de que el niño cuente y disfrute de ambas figuras parentales en el decurso de su formación…

Para dilucidar con mayor claridad el punto es menester destacar el criterio sostenido en Sentencia de la Sala Constitucional N° 06-0860, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 16 de Noviembre de 2007, en donde se pone de manifiesto lo siguiente:

…Debe señalarse que en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño al preservarse la institución familiar cuando establece ‘Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad’, puede deducirse de ello el fomento a los lazos familiares a que está obligado el Estado.

Es por ello que dicha Convención reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, lo que sin duda se logra estableciendo los debidos lazos con toda su familia, incluyendo la materna (abuela, tíos, primos, etcétera), a pesar de la muerte de la madre; aserto que no sólo constituye un derecho del que es titular la niña, sino que es una obligación a cargo del Estado, conforme al artículo 8 del mencionado instrumento normativo, que dispone: ‘Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.’

Sin embargo -se insiste-, el establecimiento de un régimen de visitas para fortalecer y desarrollar los lazos afectivos de los niños y adolescentes con los familiares, abuelos maternos y paternos, no puede convertirse en una carga para los padres aun vivos que ejercen la guarda y custodia de sus propios hijos, al punto que sean éstos quienes deban trasladarse –como en el caso de autos de una población a otra- para lograr el cumplimiento de tal régimen, y sean ellos quienes además deban condicionar sus actividades para la comodidad de los demás familiares. Así se establece.

(Destacado de la Sala).

Esta Alzada, luego del análisis exhaustivo de todas las probanzas promovidas por las partes, concluye efectivamente que las adolescentes y la niña deben mantener los lazos afectivos con su progenitora y su familia materna, debiendo estar rodeadas de amor, afecto, cuidados y demás con el apoyo y contacto de la misma, en consecuencia, se Fija un Régimen de Convivencia Familiar amplio para la ciudadana M.A.S.L., de Nacionalidad Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.822.099, en beneficio de sus hijas las adolescentes y la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que no afecte sus horas de descanso, sueño y estudios. De igual forma, visto que las adolescentes y la niña de autos se mostraron ambivalentes a la posibilidad de intercambiar con su progenitora de modo más amplio, este Régimen deberá cumplirse progresivamente, a los fines de que los encuentros madre e hijas sean satisfactorios y permitan acrecentar los lazos materno-filiales. A tales efectos, considera esta Corte necesario comisionar a la organización PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO FAMILIAR (PROFAM), ubicada en la Calle S.C., Chuao, detrás del Colegio los Arrayanes, Caracas, para que ambos progenitores, las adolescentes y la niña de autos sean incorporados al programa de intervención terapéutica del núcleo familiar, con la ayuda de un especialista en terapia familiar, quien permita analizar, evaluar y estimular las relaciones del entorno familiar, con el objeto de fortalecer la relaciones filiales entre ellos. Así se decide.

Con fundamento a las consideraciones antes expresadas, la apreciación de las pruebas, informes y la audiencia de formalización de la apelación, aunado a las recomendaciones formuladas por el Equipo Multidisciplinario, quien aquí decide concluye, que se debe establecer una concesión judicial, en interés de las adolescentes y la niña(se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), bajo la vigilancia del padre, ciudadano F.E.C.P., sin perjudicar el desenvolvimiento emocional y afectivo de éstas, con el objeto de preservar el contacto con su progenitora así como con el resto de su familia materna y profundizar los nexos afectivos; por lo que la apelación interpuesta deberá ser declarada con lugar y la sentencia apelada se revoca en cuanto a la custodia de las adolescentes y la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en los términos que se señalarán en forma positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

V

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el Abg. J.C.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 95.240, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana M.A.S.L., en contra de la Sentencia dictada en fecha 08 de Agosto de 2008, por la Jueza Unipersonal Nº 12. Así se decide.

SEGUNDO

SE REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 08 de Agosto de 2008, sólo en lo atinente a las Instituciones Familiares de Responsabilidad de Crianza y al Régimen de Convivencia Familiar, nulidad ésta en aplicación del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo y que se dan aquí íntegramente por reproducidas, considerándose además que el Divorcio es la excepción a la referida norma establecida y que todas las instituciones familiares son autónomas, independientemente del contenido de la causa principal, cual es la extinción del vínculo matrimonial. Así se decide.

TERCERO

Se ordena oficiar al PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO FAMILIAR (PROFAM), ubicado en la Calle S.C., Chuao, detrás del Colegio los Arrayanes, Caracas, para que tanto los ciudadanos M.A.S.L. y F.C.S., así como las adolescentes y la niña de autos sean incorporados al programa de intervención terapéutica del núcleo familiar, con el objeto de que fortalezcan la relaciones filiales entre ellos. Así se decide.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se encuentra fuera del lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 eiusdem.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTE PONENTE,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZA,

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZA,

Dra. E.M.C.C.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo las __________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A.

ASUNTO: AP51-R-2008-014505

YYM/ESCS/ECC/DFA

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, E.S.C.S., Jueza integrante de esta Corte Superior Primera, concurre en el fallo que antecede, fundamentándose en las razones que se explanan a continuación:

Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de la mayoría sentenciadora en cuanto a que la Custodia de las dos adolescentes y de la niña haya sido atribuida al padre de las mismas, por cuanto del Informe del Equipo Multidisciplinario aparecen elementos suficientes para ello y asimismo de las opiniones de las hijas se desprenden elementos coadyuvantes para sentenciar en ese sentido, no comparto lo establecido en ese fallo, en cuanto a lo siguiente:

1. Que la sentencia apelada es inmotivada, por cuanto no existe motivo alguno que soporte las razones para otorgar la Custodia al padre.

2. Que la supuesta inmotivación de la recurrida es encuadrable en violaciones de orden público y garantías de orden constitucional que menoscaban el derecho a la defensa de las partes y rompen el equilibrio procesal.

3. Si bien la mayoría sentenciadora establece que el motivo de la apelación es únicamente lo concerniente a la Custodia y que por tanto la Alzada no resolvería el resto del contenido de la recurrida (divorcio e instituciones familiares) contradiciendo ello, en la página 21 dicta pronunciamiento sobre el Régimen de Convivencia Familiar, lo que constituye una evidente contradicción además de constituir el vicio de extrapetita; el Juez Superior no debe quebrantar el principio quantum apellatum tantum devollutum, que obliga en el caso a conocer y resolver únicamente sobre la Custodia por haber invocado la apelante ser la única materia objeto del recurso de apelación (asunto reconocido expresamente por la mayoría sentenciadora).

En efecto, la mayoría sentenciadora en el PUNTO PREVIO (página 8 y 9) establece:

…es menester efectuar un minucioso análisis previo, por interpretar quien aquí decide, que la sentencia objeto de apelación, adolece de un vicio capaz de hacerla susceptible de nulidad, así como de violaciones de normas de orden público y garantías de orden constitucional, que menoscaban el derecho a la defensa de las partes y rompen el equilibrio procesal.

En ese orden de ideas, la Juez de Primera Instancia incurre en el vicio de inmotivación de la sentencia, contemplado en el artículo 243, ordinal 4to (sic), ya que la recurrida no establece el fundamento al haber acordado que la custodia sería otorgada al padre, omitiendo al efecto cualquier motivación de hecho y de derecho acerca de la materia sometida a su conocimiento, que en el caso en concreto no era otra que el examen de los extremos de procedencia sobre a cual de los progenitores le correspondía ejercer la custodia de las adolescentes y la niña (…) omisión ésta que se traduce en una falta absoluta de fundamentos, puesto que dicha motivación es inexistente y no le proporciona apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación.

Finalmente, no puede esta Alzada tomando en consideración que no sólo se encuentra viciada de nulidad la sentencia apelada, sino que más aún, existe violación al debido proceso, dejar de pronunciarse y anular parcialmente la presente decisión, pues considera quien aquí decide que ambas partes están de acuerdo en que el motivo de la apelación interpuesta, únicamente se va a referir a la parte de la custodia, es decir, que la apelación va enfocada única y exclusivamente al aspecto de la guarda y custodia hoy día Responsabilidad de Crianza, no tocando para nada el dispositivo relacionado a la disolución del vínculo conyugal o a cualquiera de las demás Instituciones Familiares…

. (Negritas y subrayados míos).

En el caso, no existe inmotivación, por cuanto la motivación de la recurrida es lacónica y exigua lo que no constituye ese vicio señalado por la mayoría sentenciadora, conforme a reiterada doctrina de la Casación venezolana, pues el a quo tomó la decisión de que el padre ejerciera la custodia con fundamento al informe integral presentado por el Equipo Multidisciplinario que trascribió y valoró de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que “…conteniendo el mismo una visión integral ofrecida por los expertos en la materia acerca de las condiciones del hogar de la demandante y del demandado…motivo por el que se valora de manera íntegra…”, es decir, que existe una exigua motivación que soporta el dispositivo del fallo recurrido.

En este sentido, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 754 de fecha 10 de noviembre de 2008, lo siguiente:

…Con respecto al vicio denunciado, este Alto Tribunal ha establecido en jurisprudencia reiterada que el requisito de la motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido. Esta exigencia tiene por objeto controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo y garantiza el legítimo derecho de defensa de las partes, porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos. En caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado...

.

Así en sentencia N° 808 de fecha 31/10/06 en el juicio de Inversiones González y Velazco, S.A. contra Inversiones S.L., C.A., expediente N° 06-376, se ratificó:

…La inmotivación o falta de fundamento es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 4º) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que la sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, ello con la finalidad de garantizar al justiciable que no se dictaran fallos arbitrarios.

La motivación en la sentencia conlleva a establecer con certeza la justificación de lo ordenado en ella.

Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es lo que da lugar al recurso de casación.

Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación. Es clásica la doctrina de la Sala, que dice: ‘Tampoco se viola el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, porque en el auto no falta ninguno de los requisitos que este precepto exige en las sentencias o decisiones. El que más se acerca al defecto denunciado, es el requisito de la mención de los fundamentos en que se apoya, y no puede decirse que una decisión carece de tales fundamentos cuando sólo resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, ya que, según doctrina y jurisprudencia corriente, bastará que uno al menos, fuese bastante a sostener la parte dispositiva para que no resulte violado el artículo 162’ (Sentencia. De fecha 6-5-39. M. 1940. Tomo II. Pág. 136)…

.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que la escasez o exigüidad en los motivos, no debe confundirse con la falta de motivos, pues el vicio en comento sólo existe cuando hay carencia absoluta de los mismos.”. (Negritas y subrayados míos).

Por consiguiente, debió declararse sin lugar la apelación, por cuanto la motivación exigua se considera suficiente y por tanto procede la condena en costas del recurso a la apelante perdidosa del recurso, y además es falso que la recurrida sea violatoria del debido proceso y de normas constitucionales, pues el supuesto vicio no existente de inmotivación está representado por el incumplimiento del artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, cuya violación constituiría en todo caso una subversión de carácter legal y nunca constitucional.

En los términos expuestos, en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dejo consignado el voto concurrente en el sentido de que comparto que la Custodia corresponda al padre de las adolescentes y de la niña lo que constituye una confirmatoria de lo sostenido por el a quo en el fallo apelado y nunca una modificación del mismo el que no contiene ningún vicio capaz de anularle. Queda así redactado el criterio concurrente, en la misma fecha de publicación del presente fallo.

LA JUEZA PRESIDENTE

YUNAMITH YHAJAIRA MEDINA

LA JUEZA PRESENTANTE DEL VOTO CONCURRENTE

E.S.C.S.

LA JUEZA

E.C.C.

LA SECRETARIA,

D.F.A.

ASUNTO: AP51-R-2008-014505

YYM/ESCS/ECC/DFA