Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 31 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, Treinta y uno (31) de Enero de dos mil once (2011).

200º y 151º

ASUNTO: KP02-F-2009-000543

PARTE ACTORA: A.C.P.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.920.048, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.A.S.G., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 22.719 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: A.A.G.Á., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.440.970, de este domicilio.

DEFENSORA AD-LITEM DE LA PARTE DEMANDADA: SOUAD SAKR, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 35.137 y de este domicilio.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA EN JUICIO DE DIVORCIO (ARTICULO 185 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO CIVIL - ABANDONO VOLUNTARIO).

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este juzgado de la presente causa de Divorcio Ordinario, interpuesta en fecha 12/05/2009, por el ciudadano A.C.P.E. contra la ciudadana A.A.G.A., por lo que corresponde a esta Juzgadora emitir su pronunciamiento.

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

El presente Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, conoce la presente causa de Divorcio interpuesta por el ciudadano A.C.P.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.920.048, de este domicilio contra la ciudadana A.A.G.Á., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.440.970, de este domicilio. En fecha 12/05/2009 fue interpuesta la demanda (Folios 01 al 08). En fecha 27/05/2009 se admitió la demanda (Folio 10 y 11). En fecha 19/06/2009 el Alguacil del Tribunal dejó constancia de la imposibilidad en citar a la demandada (Folios 12 al 17). En fecha 22/06/2009 el Alguacil del Tribunal agregó boleta de notificación del Fiscal del Ministerio Público (Folio 18 y 19). En fecha 19/06/2009 la parte actora solicitó le fuese acordada la citación por carteles (Folios 20 y 21). En fecha 25/06/2009 el Tribunal dictó auto acordando la citación por carteles (Folio 22 y 23). En fecha 06/07/2009 la parte actora mediante diligencia consignó publicaciones de carteles (Folios 24 al 27). En fecha 10/07/2009 fue consignada la fijación de ley (Folio 28). En fecha 06/08/2009 la parte actora mediante diligencia solicitó el nombramiento del Defensor de Oficio (Folio 29 y 30). En fecha 10/08/2009 el Tribunal dictó auto habiendo nombrado del Defensor Ad-litem (Folio 31). En fecha 12/08/2009 el Alguacil Accidental del Tribunal consignó notificación de la Defensora Ad-Litem SOUAD SAKR (Folio 32 y 33). En fecha 14/08/2006 se juramentó la Defensora Ad-Litem SOUAD SAKR (Folio 34). En fecha 02/11/2009 se llevó a cabo el Primer Acto Conciliatorio (Folio 35). En fecha 19/11/2009 la Defensora Ad-litem consignó el respectivo acuse de recibo del telegrama (Folios 36 al 38). En fecha 18/12/2009 se llevó a cabo el segundo acto conciliatorio (Folio 39). En fecha 19/01/2010 el Tribunal declaró extinguido el presente proceso (Folio 40). En la misma fecha la Defensora Ad-litem consignó escrito de contestación a la demanda (Folios 41 al 43). En fecha 20/01/2010 la parte actora presentó solicitó la reapertura del procedimiento (Folios 44 al 46). En fecha 26/01/2010 el Tribunal ordenó abrir articulación probatoria (Folio 47). En fecha 29/01/2010 se agregaron y admitieron las pruebas (Folios 48 al 50). En fecha 03/02/2010 el Alguacil del Tribunal consignó boleta de notificación del médico D.G. (Folios 51 y 52). En fecha 05/02/2010 compareció por ante este Tribunal el médico D.G. (Folio 53). En fecha 08/02/2010 se declaró vencido el lapso de articulación probatoria (Folio 54). En fecha 22/02/2010 el Tribunal dictó sentencia interlocutoria, reaperturando la presente causa (Folios 55 al 60). En fecha 15/03/2010 el Alguacil del Tribunal consignó las respectivas boletas de notificaciones de las partes intervinientes (Folios 61 al 63). En fecha 22/03/2010 la parte actora y la Defensora Ad-litem dieron contestación a la demanda (Folio 65 y 66). En fecha 14/05/2010 el Tribunal mediante auto agregó las pruebas promovidas por la parte actora (Folios 67 al 69). En fecha 24/05/2010 el Tribunal mediante auto admitió las pruebas promovidas por la parte actora (Folio 70). En fecha 27/05/2010 fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos L.G., G.R., M.O., R.R.H. y LEÓN R.C. (Folios 71 al 80). En fecha 14/07/2010 el Tribunal mediante auto advirtió de que había vencido el lapso de evacuación de pruebas (Folio 81). En fecha 05/08/2010 el Tribunal mediante advirtió de que había vencido el lapso de presentación de informes (Folio 82). En fecha 04/11/2010 siendo la oportunidad para dictar sentencia, la misma fue diferida para el DÉCIMO QUINTO día de despacho siguiente (Folio 83). En fecha 21/12/2010 quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la presente causa (Folio 84). En fecha 13/01/2011 el apoderado judicial de la partes actora se dio por notificada del abocamiento (Folios 86 y 87). En fecha 25/01/2011 el Alguacil del Tribunal consignó boleta de notificación de la respectiva Defensora Ad-litem (Folio 89 y 90). Llegada la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal pasa a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De los términos en que fue emitida la demanda, evidencia este Juzgado que la presente causa ha sido intentada por el A.C.P.E. contra la ciudadana A.A.G.Á., alegando la parte actora que en fecha 03 de Julio de 1981 había contraído matrimonio civil con la parte demandada por ante la Jefatura Civil del Municipio Torres, del Estado Lara; fijando su domicilio conyugal en la ciudad de Barquisimeto. Que durante primeros cinco (5) meses la relación matrimonial había sido tranquila sin ningún inconveniente, llena de comprensión, estabilidad y amor, hasta que a partir del mes de Enero de 1982, su cónyuge de manera sorpresiva, abrupta e incompresible, había comenzado adoptar una conducta de rechazo para con el, encontrándose siempre molesta, haciéndose cada día mas notoria debido a la indiferencia en la atención de sus obligaciones como cónyuge. Señaló que su esposa había tomado sus pertenencias y se había ido a vivir a la casa de sus padres a la ciudad de Puerto Cabello, Estado Carabobo, resignándose a no buscarla, no volviéndola a ver, hasta que con los años se había enterado de que vivía con otra persona en la carrera 17 con la calle 21, Residencias Aurora, piso 2, apto Nº 22, Barquisimeto, del Estado Lara. Alegó que desde el año 1982 hasta la presente fecha, habían transcurrido veintinueve (29) años de que había sido abandonado por su cónyuge. Fundamentando su pretensión en lo establecido en el artículo 185 numeral 2º del Código Civil, referente al Abandono Voluntario.

Dentro de su oportunidad procesal, la Defensora Ad-Litem compareció al Primer y Segundo Acto Conciliatorio en representación de la parte demandada, como también dio contestación a la demanda, sin promover escrito de prueba alguno que pudiese constatar la veracidad de los hechos alegados por la parte actora más; no constando en autos las diligencias realizadas por dicha Defensora de Oficio, a los fines de enterar a la parte demandada sobre acción que se le pretendía.

ÚNICO

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26/01/2006 (Exp. Nº: 02-1212) bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero expresó:

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara (Destacado del Tribunal).

Igualmente, la misma Sala, bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en sentencia de fecha 14/04/2005 (Exp.- 03-2458) estableció:

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional (Destacado del Tribunal).

De una lectura simple a las dos últimas sentencias señaladas es evidente que el concepto del trabajo encomendado al defensor ad litem ha evolucionado considerablemente cuando se le compara con la práctica judicial diaria. Por ejemplo, es aceptado que un defensor de esta naturaleza consigne un telegrama con acuse de recibo y la contestación a la demanda, con lo cual evita que el demandado quede confeso, se ejerza el contradictorio y el Defensor Ad-litem a su vez, manifiesta su diligencia al tratar de comunicarse con el accionado. A la luz de las interpretaciones señaladas ese concepto ya no tiene lugar en la práctica judicial, pues la función del Defensor Ad-litem está ligada al derecho que tiene todo demandado de ejercer una defensa completa. Con esta interpretación innovadora, la actuación del Defensor Ad-litem se ha convertido en presupuestos procesales para que el juicio tenga validez y pueda el juez de mérito dictar sentencia sobre el fondo del asunto, no otra puede ser la conclusión cuando se señala que “la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo” . Por lo tanto, si el Juez encuentra que el Defensor Ad-litem no cumplió con sus deberes inherentes al cargo, el Juez de oficio debe reponer la causa, anular las actuaciones lesivas del derecho a la defensa y una vez que el defensor cumpla con sus obligaciones es posible entrar a conocer el fondo del asunto, se reafirma el anterior comentario, cuando se señalan que son presupuestos procesales para la validez del juicio.

Quedaría únicamente por contestar, para hablar de un cumplimiento de obligaciones no violatorio del derecho a la defensa que tiene el demandado ¿qué actividades debe cumplir el Defensor Ad-litem? La más emblemática de todas siempre ha sido la de dar contestación a la demanda, porque si en esta lejos de una defensa es todo un perjuicio lo que se le causaría al demandado, pero ¿debe tenerse como menos la búsqueda que el Defensor Ad-litem debe hacer del accionado? No, pues como señala la sentencia aludida, se espera que el defensor sea diligente en toda su defensa y esta empieza por el contacto cierto que debe hacer del accionado, como señala la Sala ni siquiera bastaría con enviar un telegrama exponiendo que ha sido nombrado Defensor Ad-litem, es necesaria la búsqueda del demandado, ahora, no debe hacerse una fórmula rigurosa de que además del telegrama existe otra actividad que debe cumplir el defensor, lo que se quiere es que exista “diligencia en la búsqueda” del demandado y una simple comunicación, claro está, si bien la Sala señala que no basta el telegrama con acuse de recibo para cumplir con este deber, es indudable que resulta un medio valedero y cierto para tratar de contactar al demandado, si se conoce su domicilio, incluso ir personalmente hasta allá. Dicho esto, nota esta juzgadora como la Defensora Ad-litem, no señala siquiera un alegato que permita discutir si de verdad buscó a la demandada, simplemente se limito agregar un acuse de recibo de un telegrama (Folio 43), el cual señala “…se le informa que el mismo no fue entregado a causa de ausente…” obligación esta la más elemental y difundida en el fuero. Así la defensora alegare que no es consecuente pretender el telegrama en una dirección en la que el propio Alguacil constató no se encontraba la demandada, debía buscarla y no existe prueba en el expediente que lo haya hecho. Así se establece.

Según la doctrina señalada, el Defensor Ad-litem además de procurar encontrar a su defendido debe, contestar, promover pruebas y ejercer los recursos pertinentes. Precisamente, se le ha llamado para defender a una ciudadana de la República, y aunque no tenga hechos nuevos que aportar puede tratar de desvirtuar los del actor en la etapa probatoria, y en cuanto a los recursos de apelación, es harto entendido que no requiere ninguna formalidad o argumentación, nada que esté en poder del accionado, sólo un escrito y con ello se consigue que otro órgano conozca del juicio en Primera Instancia haciendo un reexámen de la controversia y manteniendo las posibilidades ciertas del demandado. Así se decide.

En conclusión, si bien la Defensora Ad-litem compareció tanto al Primer como al Segundo Acto Conciliatorio y dio contestación a la demanda, a la luz de la actual Jurisprudencia vinculante, no cumplió con el resto de las obligaciones inherentes al cargo que le fue encomendado, sobre todo, no fue diligente en la búsqueda de la accionada, por lo tanto, es obligación de este Tribunal declarar la nulidad todas las actuaciones de la Defensora Ad-litem SOUAD R.S.S., en la presente causa, es decir desde su nombramiento y reponer la causa al estado que quede verificada la obligación del defensor, porque la defensa ejercida a favor de la accionada fue deficiente y violatoria del derecho y garantías constitucionales ligadas a la Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa y al Debido Proceso. Así las cosas, debe esta juzgadora declarar la nulidad de las actuaciones posteriores a la fecha 10/08/2009 (Folio 31), inclusive. En consecuencia, se revoca el nombramiento de la defensora Abogada SOUAD R.S.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.137 y se ordena, por auto separado el nombramiento de uno nuevo, igualmente, en atención a lo expuesto apercibir a la anterior abogada SOUAD R.S.S., para que acate la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y en futuras designaciones sea diligente en el cumplimiento de las obligaciones elementales que se le encomienden. Así se establece.

DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriores y a fin de salvaguardar el debido proceso como principio de Rango Constitucional, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela: REPONE LA CAUSA al estado de designaciòn de nuevo defensor Ad- litem, en consecuencia se declara la nulidad de todas las actuaciones desde el 10/08/2009 en adelante, salvo el abocamiento de quien suscribe. Así de decide. Líbrese boleta de notificación a la defensora relevada.

La Juez Temporal

I.V.B.T.

La Secretaria

Eliana Hernández Silva

2011/134 31-01-2011

10/10

IVBT/ligia