Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 29 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: BP02-R-2014-000351

Se contrae el presente asunto al recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio C.C., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 12.019.894, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 63.883, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 5.487.785; contra la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha tres (3) de julio de 2014, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por Cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, intentó el A.M. en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., originalmente inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el N º 323, Tomo 1, expediente N º 779.

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014), en fecha 19 de septiembre de 2014, se produjo el abocamiento para el conocimiento de la causa, con motivo del nombramiento de nuevo juez, por parte de quien suscribe, siendo reanudada la causa el veinticinco (25) de septiembre de 2014, en la misma fecha se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, acto que se llevó a cabo el día catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, el ciudadano A.M., ya identificado, asistido del abogado en ejercicio C.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 63.883; y por la demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., compareció el abogado en ejercicio M.D.D., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 116.038, siendo que en dicho acto, debido a la complejidad del caso, este Tribunal Superior acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo las tres (3:00 p.m.) de la tarde, se dejó constancia de la comparecencia del abogado en ejercicio M.D.D., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 116.038, y de la no presencia de la parte demandante recurrente, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.

Acto seguido procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa:

I

DE LOS MOTIVOS Y FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÒN

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:

Alega la parte demandante procede a recurrir de la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2014 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por lo siguiente:

Denuncia que el tribunal A Quo incurrió en suposición falsa, cuando establece que la demanda por responsabilidad subjetiva, que las causas que la ocasionaron fueron el exceso de labor, lo cual a su decir, es falso, pues según el informe y procedimiento de INPSASEL, son claros y contundentes, y la juez se basa en tres (3) copias de un juicio primigenio, que todavía no está firme, manifiesta que en el informe sí aparece en detalle cómo fue verificada la investigación profesional. Que la juez se basa en simples conjeturas, que los principios de prevención no emanan del trabajador, están en el expediente y no fueron impugnados, denuncia que la prueba de exhibición de morbilidad o bitácora, debe llevarse para los trabajadores, a la hora de evacuarse se impugnó por ser copia simple, el tribunal informó que debía exhibirse, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que sin embargo, no se le dio valor probatorio, denuncia que no existe ninguna probanza que la demandada haya cumplido, que existió un post-operatorio tardío, y que la demandada impugnó el legajo de horas extras del informe, siendo que es un documento público y se encuentra firme pues no se recurrió en nulidad.

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada expuso:

Comparte el criterio de la recurrida, señala que no se incurrió en una valoración inapropiada de las probanzas, afirma que la juez de la recurrida, analizó, valoró todas las pruebas y llegó a las conclusiones apropiadas, y es que no existe relación de causalidad entre los supuestos incumplimientos de la demandada en materia de higiene y seguridad, con el estado patológico que padece el demandante. Indica que en los principios de prevención se observan las tareas, aduce que la responsabilidad subjetiva debe ser demostrada y el actor no realiza una exposición clara de la relación de causalidad y que pudo generar el daño, siendo que la carga de la prueba era del actor, tenía que demostrar la relación de causalidad y no lo hizo, mientras que la demandada si demostró que cumplió con todas las normativas de higiene y seguridad en el trabajo, razón por la que solicita se declara sin lugar la apelación y se confirme el fallo recurrido.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto los argumentos de cada una de las partes recurrentes, este Tribunal Superior del Trabajo, para decidir la apelación, observa:

Se trata de una demanda por Indemnización por discapacidad total y permanente por enfermedad ocupacional e indemnización por daño moral.

Relata el actor en su libelo lo siguiente:

1) Que en fecha 16 de abril de 1975 comenzó a trabajar para la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., hasta el 13 de octubre de 2018, fecha en que fue jubilado, ocupaba el cargo de OPERADOR I, cuyas labores consistían en el manejo de máquinas de envasado y llenado de cervezas, devengando un último salario básico de Bs. 63,00; un salario normal de 86,42 y un salario integral de Bs. 100,12.

2) Que su trabajo consistía en el manejo de máquinas de envasado y llenado de cervezas en el área de operaciones polar denominado Línea Embaladora N º 6 de caja llena, que tenía que estar pendiente de retirar las botellas de cerveza que salen con pitillo o restos de cualquier otra residuo, al igual que las botellas que salen de la máquina sean igual a las que están trabajando en ese momento o que no están llenas, alimentar constantemente la llenadora con las tolvas de tapas y en caso que el sistema se dañara, efectuar el proceso manualmente, relevar a los llenadores cuando estos no se encintraban en su lugar de trabajo, cambiar gomas y tubos a las máquinas cuando fuere necesario, cerrar la válvula de cerveza al terminar la producción para suministrarle a la llenadora agua caliente con el fin de esterilizarla, hacer limpieza general periódicamente a la máquina, revisar la máquina desembaladora, verificar que la máquina no se paralizara a causa de botellas que obstruyan el paso, separarlas de las vías u otra causa, retirar botellas rotas, parar botellas caídas y atravesadas, sacar tapas dobladas y otros desperfectos, vigilar la paletizadota, velar porque las cajas estén en orden e inspeccionar el tablero central.

3) Que en fecha 21 de febrero de 2007, se le practicó resonancia magnética nuclear, y se le diagnosticó Lesión del Supraespinoso Derecho, que en fecha 27 de febrero de 2007, fue intervenido quirúrgicamente mediante Artroscopia para acromioplastia y reparación del “manguito rotador” con anclas quirúrgicas y plastia del tendón del bíceps.

4) Que dicha enfermedad del manguito rotador, es una estructura conformada por músculos y tendones que se encuentra en directa rotación con el hombro y que permite su movimiento y rotación. Su rotura es una patología que en algunos pacientes resulta muy invalidante, que habitualmente se produce por sobreuso (SIC) y/o trauma del tendón, que dicha enfermedad trajo como consecuencia que ameritó tratamiento médico, fisiátrico y reposo. Señala que venía padeciendo molestia en su hombreo derecho y que ello fue producto de laborar una gran cantidad de veces en días de descanso legales y contractuales, días domingos y feriados, con inclusión de horas extras tanto en esos días como en días normales.

5) Que fue intervenido en dos (2) oportunidades cuyos gastos fueron sufragados por la póliza colectiva de Seguro, y que a pesar que la empresa tenía conocimiento de la enfermedad, nunca hubo participación o reporte de lesión o enfermedad ocupacional, ni en la Inspectoría del Trabajo, ni la Unidad de Supervisión de Higiene y Seguridad Laboral, Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o algún Tribunal del Trabajo.

6) Que estuvo expuesto a condiciones disergonómicas, en la cual los niveles de esfuerzo físico superan los establecidos por normas COVENIM, que la jornada de trabajo se debía reducir y por el contrario se incrementaba, todo ello alimentado por el ánimo de lucro que persiguen las grandes empresas, que con tal de mantener o no disminuir su producción.

7) Que en fecha 5 de noviembre de 2008, solicitó la investigación de origen ocupacional por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y luego de realizar la inspección respectiva, se verificó el análisis del puesto de trabajo del cargo Operario I.

8) Que de la inspección e informe realizado, de fecha 25 de enero de 2011, en la investigación de enfermedad ocupacional, se constataron varios incumplimientos, entre ellas : 1) Se constató la descripción de cargo de Operario I, sin embargo, no se encontraba firmada por el trabajador, por lo que la empresa incumple con el artículo 53, numeral 1º y 2º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 2) La declaración de principios de prevención, no se encuentra actualizado, no se cumple con los numerales 3 y 4 del artículo 56 de la LOPCYMAT; 3) La empresa consigna evaluaciones médicas, pero no se evidencia se trata de morbilidad (bitácora) llevada por el médico de la empresa o de informes médicos particulares; 4) No se constató la investigación de origen de enfermedad y la declaración de enfermedad, por lo que incumple con el artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 5) En cuanto a la verificación y análisis de puesto de trabajo, se constató que el ciudadano A.M., debía realizar grandes esfuerzos físicos para la ejecución de los músculo-esquelitico, tales como; preparación de máquinas, encender la bomba de cerveza y de vacío y llenar el calderón para la prueba del llenado, activar sistemas de agua caliente, realizar labores de orden y limpieza, abrir llaves de agua, verificar niveles de aceite u otros componentes, velar porque las latas o botellas no obstaculicen las vias, cerrar válvulas de cerveza al terminar la producción, mantener las bombas de vacío con la válvula de agua abierta, para la preparación se desarman la máquina se realiza el mantenimiento luego se cierra la maquina, se destapa la bombona y se llenan con la solución de cloro (envase de 20 Kg aproximadamente) el cual es traído desde el área, se llenan dichas bombonas y se cierran, es un trabajo diario (1 vez), trabajo de orden y limpieza, trabajo de chequeo diario, parado debido al proceso en la línea, en vista que se trata de botellas, exigencia física; cargar y trasladar material, exigencia postural: agachado, inclinación del tronco, sedestación dinámica prolongado, Horario: 8 horas diarias trabajos repetitivos y habituales, hora extraordinaria: se anexa listado de horas extras, 33 años y 5 meses de servicio.

9) Que igualmente hubo incumplimientos en el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, lo cual fue alertado por el órgano de Inspección.

10) Que finalmente, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), terminó la investigación de origen de la enfermedad ocupacional, certificando que se trata de. “Post-operatorio tardío de lesión del manguito rotador del hombro derecho (COD CIE 10: M75.1), considerada como una enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación de actividades que ameriten: cargas físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, extensión y rotaciones de hombro, levantamiento y traslado de peso mayor a 5 kilogramos, actividades de tipo repetitivo con miembro superior derecho”.

Conforme a los hechos señalados, el demandante A.M., reclama los siguientes conceptos: 1) Indemnización por discapacidad total y permanente, art. 130 numeral 3) LOPCYMAT: 110,12 x 1.643 = Bs. 180.730,00; 2) Daño Moral: Bs. 70.000,00; 3) Intereses por la indemnización, 35.899,99, total reclamado Bs. 286.629,99.

Por su parte la demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., contesta la demanda – folios 210 al 217 II Pieza-, admite la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación, acepta el salario y el cargo desempeñado de OPERARIO I, niega, rechaza y contradice que las labores ejecutadas por el actor sean las señaladas en ele libelo, para lo que remite las actividades las que aparecen en el documental “N”, desconocer que en fecha 21 de febrero de 2007, se le haya diagnosticado lesión del supraespinoso derecho; acepta que en fecha 27 de febrero fue operado quirúrgicamente mediante artroscopia y reparación del manguito rotador con anclas quirúrgicas, desconocen que dicha enfermedad amerite tratamiento médico, fisiátrico y reposo. Desconocen que hayan tenido conocimiento que el ciudadano A.M. haya tenido molestias en el hombro derecho; niegan, rechazan y contradicen que dichas molestias hayan derivado por haber laborado una gran cantidad de veces en días de descanso legales y contractuales, días domingos y feriados, con inclusión de horas extras tanto en esos días como en los días normales, a tal efecto, alega que en lo que atañe al día domingo, no necesariamente era ese día el de descanso, y que para el caso que prestara servicios ese día, la empresa cancelaba como en efecto lo hizo, la remuneración correspondiente. Desconoce que la operación quirúrgica haya sido practicada por el Dr. J.V.; acepta que los gastos médicos y de intervención quirúrgica y sesiones de fisioterapia fueron sufragados por la póliza de seguros que tienen los trabajadores de CEVECERÍA POLAR, C.A., niegan que antes de ser operado, la demandada haya tenido conocimiento de la lesión que sufría el demandante. Aceptan por ser cierto que no hubo participación o reporte por parte de CERVECERÍA POLAR, C.A., de le lesión o enfermedad ocupacional del sr. MAZA, todo ello por que a su decir, la supuesta enfermedad no fue ocasionada con ocasión a las actividades desempeñadas por el ACTOR a favor de CERVECERÍA POLAR, C.A., por tanto alega que su origen no es ocupacional. Desconocen por no ser cierto que CERVECERIA POLAR, C.A., no recibía tratamiento para detener o mitigar los efectos de enfermedad. Niega, rechaza y contradice que CERVECERÍA POLAR, C.A., no tomó las medidas para que en mayor o menos grado se impidiera el deterioro de salud del sr. MAZA, que el demandante fue notificado de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, y análisis seguro de trabajo, en función al cargo de OPERARIO I, conforme a la documental marcada “P”. Niega, rechaza y contradice que haya tenido que ordenar un cambio de las actividades del actor, por cuanto no es hasta el 31 de octubre de 2011, que se tiene conocimiento cuando INPSASEL determinar una supuesta enfermedad ocupacional, y para esa fecha, no prestaba servicios en la empresa, en razón que su fecha de egreso fue el 13 de octubre de 2008.

A los fines del pronunciamiento sobre la apelación formulada, por razones de orden y coherencia de la decisión, este Tribunal Superior aborda primero, la denuncia sobre la valoración de las pruebas, para luego resolver las conclusiones a las que arribó el Tribunal Aquo, para la cual se observa:

Denuncia el apelante que la juez se basa en simples conjeturas, que los principios de prevención no emanan del trabajador, están en el expediente. A tal efecto, se procede a citar lo que dijo el Tribunal A quo en cuanto a la prueba promovida por la demandada:

Marcadas P (f.167 al 171, p2) copias simples de documentales intituladas INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS INSALUBRES, ANÁLISIS SEGURO DE TRABAJO. Tales documentales fueron también aportadas por la parte actora, por lo que están reconocidas, y de ellos se aprecia y demuestra la actividad realizada, los riesgos y las prevenciones a tomar. El apoderado del actor señaló, que en ningún momento promovió tales documentales sino que las menciona con ocasión de la investigación de INPSASEL. Y que al solicitarle a la empresa la INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS E INSALUBRES, en esa ocasión el órgano administrativo le hizo la observación que los mismos no estaban actualizados, lo que configuró uno de los incumplimientos de la LOPCYMAT, que forma parte del expediente de la INPSASEL y que ese documento por ser promovido en copia simple lo impugna. Vistas las deposiciones de las partes, las documentales en referencia merecen valor probatorio conforme al artículo 77 de la ley adjetiva laboral, pues, la misma forma parte de un expediente administrativo que fue analizado y considerado por el órgano administrativo a los fines de expedir una CERTIFICACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, expediente administrativo que fuera aportado a las actas procesales por la parte actora y así se decide

En este sentido, se observa que las documentos señalados (marcado “P” folios 167 al 171 II Pieza), fueron consignados en copia certificadas por el mismo actor, marcados “B” folios 19 al 81de la Primera Pieza del expediente, las cuales forman parte del expediente administrativo ANZ03IE08/0811, específicamente al folio 45 y 46 Pieza Primera, de manera que mal puede proceder a impugnarlas por que la parte contraria las trajo en copias, cuando el mismo actor las trajo al proceso en copia certificada que forman parte de un expediente administrativo, razón por la que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este aspecto. Así se decide

Por otro lado, denuncia el apelante que la prueba de exhibición de morbilidad o bitácora, debe llevarse para los trabajadores, a la hora de evacuarse se impugnó por ser copia simple, el tribunal informó que debía exhibirse, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que sin embargo, no se le dio valor probatorio, a tal efecto, el tribunal Aquo señaló:

En cuanto a la solicitud de EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS promovida al CAPITULO III, se instó a la parte demandada a que presentara en la audiencia de juicio las documentales solicitadas, para ser tratadas oralmente, a saber, del expediente del demandante en el servicio médico existente dentro del personal identificado o llamado MORBILIDAD O BITÁCORA, en el cual la accionada, según refiere el demandante, lleva el Historial de todos y cada uno de los registros y exámenes que prestó en el cargo de Operario I. Durante la audiencia de juicio se exhibieron fotostatos del mismo, los cuales fueron impugnados por parte del apoderado del demandante, aún cuando se insistieron en hacer valer por la representación de la accionada, señalando que los originales por la naturaleza del documento se encuentran en el servicio médico de la empresa y que debían permanecer en la empresa. Al respecto, aprecia el Tribunal, que si bien se insistió en hacer valer las copias, pese a la impugnación hecha, no se trajo probanza alguna que confirmara el pretendido mérito, máxime cuando se reconoció la existencia de los originales y alegando una razón que este Tribunal considera inane para no traerlos, como lo es, que debían permanecer en la empresa por la naturaleza sin añadir a que naturaleza se refiere o que impedimento legal existía para ello; en razón de los expuesto tales copias al ser impugnadas y no constatada su autenticidad, no son apreciadas y por vía de consecuencia debe entenderse que no hubo la ordenada exhibición, lo que lleva a analizar las derivaciones de ello. Sobre este punto, se advierte que el texto legal, ex artículo 82, persigue por esta vía, traer documentos originales y no sus copias simples; ello sin perjuicio que contingentemente se cumpla con la carga trayendo copias fotostáticas con los originales ad efectum vivendi o las afirmaciones del contenido del documento. Tenemos así, que al ser desechadas las copias, ello hace que nos centremos en la aseveración hecha en el escrito de promoción (f. 115, p1) que es otra forma legal para que el mecanismo de exhibición derive en valor probatorio para su promovente y sobre el mismo se aprecia que señaló como pertinencia de la prueba lo siguiente:….el conocimiento que tiene la demandada del estado de salud del hoy demandante y aun así lo siguió exponiendo a trabajos cuya exigencia física es desproporcionada a su condición física… Para quien decide la afirmación hecha no puede ser asumida en su totalidad, ya que lo que se trata es de establecer el estado de salud del demandante, pero en modo alguno inferirse que tal estado de salud es consecuencia de las exigencias físicas desproporcionadas, ya que las funciones del trabajador deben ser evidenciadas, constatadas, demostradas por éste, esto es, que efectivamente fueron realizadas por éste, y en tal sentido de comprobarse las mismas, es que de manera eventual podrá llegarse a tal conclusión expresada por el demandante, pero no por vía de esta aseveración. En tal sentido sólo se da valor probatorio a la información respecto al conocimiento de la empresa con relación al estado de salud del accionante y así se declara.

Vista la valoración de la prueba en cuestión y denunciada por el apelante, esta alzada observa que esta prueba fue valorada en forma acertada por el tribunal Aquo, por cuanto si bien es cierto que la prueba fue exhibida en copia simple y la misma fue impugnada por el actor, también lo es que, de la forma en que fue ofertada la prueba, no se pueden derivar consecuencias distintas a la arribada por la recurrida, en el sentido que, al no acompañar el actor una copia del instrumento, debió aportar datos del mismo, para que ante una eventual falta de exhibición, se puedan tener como ciertos los datos aportados por el promovente, razón la cual, no le asiste la razón a apelante en cuanto a este aspecto. Así se decide

Por otro lado, denuncia el recurrente actor que no existe ninguna probanza que la demandada haya cumplido, que existió un post-operatorio tardío, y que la demandada impugnó el legajo de horas extras del informe, siendo que es un documento público y se encuentra firme pues no se recurrió en nulidad, en cuanto a este aspecto, se observa ciertamente, el tribunal Aquo no le dio valor probatorio a la relación de horas extras que corren al folio cuarenta (40), al ser impugnadas por la demandada. En este sentido, es preciso señalar que la referida relación de horas extras fue aportada por la misma demandada al momento de la investigación de origen ocupacional, al ser solicitada por el funcionario inspector de INPSASEL, siendo que forma parte del expediente administrativo el cual no fue atacado en nulidad, que es la única vía con que cuenta la demandada para desvirtuar el contenido y las conclusiones del acto administrativo que implica la certificación, valorado como documento público de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que, debieron ser valoradas e improcedente la impugnación formulada por la demandada, por lo que, le asiste la razón al recurrente en este aspecto. Así se decide

En cuanto a lo afirmado por el recurrente, que el tribunal A Quo incurrió en suposición falsa, cuando establece que la demanda por responsabilidad subjetiva, que las causas que la ocasionaron fueron el exceso de labor, lo cual a su decir, es falso, pues según el informe y procedimiento de INPSASEL, son claros y contundentes, y la juez se basa en tres (3) copias de un juicio primigenio, que todavía no está firme, manifiesta que en el informe sí aparece en detalle cómo fue verificada la investigación profesional.

En tal sentido, el tribunal Aquo en cuanto a la valoración del informe de investigación, certificación de origen ocupacional y cuantificación de la indemnización, señaló lo siguiente:

La parte actora anexo a su escrito libelar las instrumentales siguientes:

Marcada B (f 19 al 81, p1), documental administrativa con valor probatorio, consistente en copias certificadas del expediente nro. ANZ03IE08/0811, respecto a investigación por enfermedad profesional. De la misma manera, interesa a la causa, que en el acta de informe (f. 27 y 28, p1), se indica que la descripción de cargo de Operario I, no se encuentra firmada por el trabajador; que se constató informe de los principios de la prevención el cual no se encuentra actualizado, que la empresa alega encontrarse en proceso de actualización; que no se constata la investigación de origen de enfermedad y la declaración de enfermedad del trabajador. Se describieron las funciones desempeñadas por el actor participando otro trabajador, dejándose excluido lo que fue cargar y levantar cajas, según salvatura (f. 33, p1); aparecen constancias de haberse realizado cursos básico de seguridad industrial en el año 85; puede leerse una documental intitulada INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS INSALUBRES; suministro de implementos de protección. Del folio 59 al 69, cursa Oficio CMO-C-273-11 que reza: …La patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT. ….. CERTIFICO que se trata de Post operatorio tardío de lesión de manguito rotador de hombro derecho (CD CIE10: m75.1) considerada como Enfermedad de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL …

Formando parte de dicho legajo, también se encuentra el INFORME PERICIAL Y/O CÁLCULO POR INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL AL TRABAJADOR A.M. DEL CENTRO DE TRABAJO CERVECERÍA POLAR ORIENTE, C.A., en la que se conceptualiza que discapacidad total permanente para el trabajo habitual, es la que ocasiona una disminución mayor o igual al 67% de la capacidad física o intelectual o ambas, estableciéndose una indemnización de Bs. 180.730,00 (Bs. 110,12 x 1643 días).

Las analizadas documentales, dada su condición de instrumentales públicas administrativas no atacadas, conforme se especificó, merecen valor probatorio y así se declara.

Lo decido por el tribunal A quo, se circunscribe a lo siguiente:

Finalizada la valoración de las pruebas promovidas por ambas partes y en vista de sus pretensiones, se constata que el pedimento libelar se centra en reclamar las indemnizaciones previstas en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), los intereses de tal indemnización y el daño moral. Todo ello partiendo de la base, que el trabajador padece de una enfermedad profesional consistente en lesión del supraespinoso derecho, aún cuando la certificación respectiva emanada del órgano administrativo, señala que se trata de post operatorio tardío de lesión del manguito rotador de hombro derecho (COD CIE10: M75.1) considerada como enfermedad ocupacional que ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Padecimiento éste que efectivamente se constató de las probanzas a.n.o.l. empresa accionada rebate tal señalamiento, negando el carácter laboral del mismo, aún cuando reconoce que el trabajador, conforme expresó en el escrito libelar, fue operado y recibió tratamiento médico cancelado con la póliza de seguros de la ex empleadora y que ello fue el 27 de febrero de 2007 (f. 212 y vto), esto es, vigente la relación de trabajo.

Sobre el punto se aprecia que, fundamentalmente el pedimento hecho por el actor, lo constituye la indemnización por responsabilidad subjetiva e intereses, sustentada básicamente en la certificación emanada de INPSASEL que indica que …La patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas , tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT….

Tal conclusión nos lleva a analizar lo que es la ergonomía en materia de salud laboral, la que se define como:

La ergonomía es una ciencia que, si se aplica con eficacia, puede mejorar considerablemente las condiciones de trabajo. ..... Unos cambios positivos en estos terrenos u otros pueden ayudar a evitar lesiones y enfermedades físicas o psicológicas provocadas por falta de atención a los principios de la ergonomía en el lugar de trabajo, para que el trabajador cumpla con los objetivos de la organización y a la vez se sienta satisfecho a nivel personal. Se pueden hacer mejoras diseñando o rediseñando correctamente la manera en que se efectúen las tareas, el contenido de estas, los métodos, el equipo para efectuar un trabajo, estas abarca las distintas condiciones laborales incluidos factores como la iluminación, el ruido, la temperatura, herramientas, máquinas postura, etc. Los términos utilizados fueron: disergonomia, condiciones de trabajo, herramientas, salud y trabajo. (http://biblioteca.monagas.udo.edu.ve/cgi-win/BE_ALEX.EXE?Acceso=T123300024667/0&Nombrebd=bmoudo&Sesion=1009188777)

Dentro de este contexto, corresponde establecer lo que son las condiciones disergonómicas, y suelen definirse así:

Los trastornos músculo esqueléticos son identificados como principal alteración en los fisioterapeutas, desencadenados por un riesgo disergonómico tales como, posturas inadecuadas que son adoptadas como muestra de su inconformidad con el medio laboral como; inclinaciones, flexiones o extensiones extremas, bipedestación prolongada y desviaciones posturales significativas de espalda, cuello y muñecas, el uso de fuerzas excesivas a partir del manejo constante de materiales manuales, movimientos repetitivos producto de la manipulación de herramientas indispensables para ejecutar su actividad, por otro lado el fisioterapeuta está expuesto al levantamiento y manipulación de cargas en muchos casos pesadas como pacientes, a empujar o arrastras objetos como camillas, mesas, balones, pesas, almohadas. Por otro lado la infraestructura de los centros hospitalarios o de rehabilitación está diseñada pensando en el paciente pero no en los trabajadores que realizan tareas de asistencia directa con el paciente. En los que se encuentra; espacios de movilización no adecuados para la movilidad de pacientes con discapacidad, falta de espacio en salones de terapia física y rehabilitación lo que impide la intervención, el acceso y el uso de aparatos o maquinas. Las características inadecuadas y rudimentarias del mobiliario y de los equipos que manejan los fisioterapeutas, y las alturas a las que hay que acceder para maniobrar un aparato o equipo.

La fisioterapia supone, en general, estar expuesto a un conjunto potencial de riesgos que pueden variar extraordinariamente según los casos. Así que para disminuir estos riesgos es indispensable precisar las específicas características del medio en que se realiza la prestación laboral y, también, la precisa actividad que se realice. (Destacado del Tribunal). (http://www.efisioterapia.net/articulos/identificacion-del-riesgo-disergonomico-el-ejercicio-laboral-los-fisioterapeutas-consulta-)

Establecida la conceptualización que interesa a la causa, se tiene entonces que en el caso a.y.e.e.i. administrativo en que funda el actor su pedimento, se afirma la existencia de una serie de condiciones disergonómicas que desembocaron en el padecimiento en cuestión. Las mismas se concentran, como argumentación en señalar la prestación de servicios durante días descansos legales y contractuales, feriados con inclusión de horas extras en exceso.

Ya hemos observado lo que lo que es ergonomía y condiciones disergonómicas en el marco de la salud laboral, definiéndose a las segundas como posturas inadecuadas que son adoptadas como muestra de su inconformidad con el medio laboral como; inclinaciones, flexiones o extensiones extremas, bipedestación prolongada y desviaciones posturales significativas de espalda, cuello y muñecas, el uso de fuerzas excesivas a partir del manejo constante de materiales manuales, movimientos repetitivos producto de la manipulación de herramientas indispensables para ejecutar su actividad, por otro lado el fisioterapeuta está expuesto al levantamiento y manipulación de cargas en muchos casos pesadas como pacientes, a empujar o arrastras objetos como camillas, mesas, balones, pesas, almohadas. Pero al mismo tiempo se ha indicado que es indispensable precisar las específicas características del medio en que se realiza la prestación laboral y, también, la precisa actividad que se realice.

En el caso que nos atañe, se aprecia que el trabajador en su escrito libelar afirmó que … su trabajo consistía en el manejo de máquinas de envasado y llenado de cervezas en el área de operaciones polar denominada Línea Embaladora Nro 6 de caja llena, siendo más específico aun mi representado al estar en LA LLENADORA (un área de la empresa): tenía que estar pendiente de retirar las botellas de cerveza que salen de la máquina con pitillos o restos de cualquier otro residuo, al igual que las botellas que salen de la máquina sean igual a las que se están trabajando en ese momento o que no estén llenas, alimentar constantemente la llenadora con las tolvas de tapas y en caso de que este sistema se dañara efectuar el proceso manualmente, relevar a los llenadotes cuando estos no se encontraban en su lugar de trabajo, cambiar gomas y tubos a las máquinas cuando fuere necesario, cerrar la válvula de cerveza al terminar la producción par suministrarle a la llenadora agua caliente con el fin de esterilizarlas hacer limpieza general periódicamente a la máquina, revisar las máquinas para verificar que todos los mecanismos estuviesen funcionando bien, operar la máquina desembaladota, verificar que la máquina no se paralizara a causa de la botellas que obstruyan el paso, separadas de las vías u otra causa, retirar botellas rotas, parar botellas caídas y atravesadas, sacar tapas dobladas y otros desperfectos, vigilar la paletizadota, velar porque las cajas estén en orden e inspeccionar el tablero central (f.2, p1). Más adelante explica que cargaba y trasladaba material; como exigencia postural afirma que debía estar agachado, inclinación de tronco, sedestación dinámica prolongada, 8 horas de trabajo repetitivo y hora extraordinaria; como otras actividades menciona que debía emburrar cajas, lo que no era frecuente, ya que sólo se realizaba en tiempo de mantenimiento o reparaciones (f. 6, p1).

Por su parte, la representación de la empresa accionada rebatió tales funciones, aún cuando reconoció la prestación de servicios durante los alegados 542 días feriados (a lo largo de los más de 33 años que duró el vínculo de trabajo), refutó que haya habido prestación de servicios durante horas extras; así mismo, afirmó que EL DEMANDANTE fue notificado de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, y análisis seguro de trabajo elaboradas por LA DEMANDADA, en función a las actividades o tareas asociadas al cargo de Operario I, ocupado por el actor durante la relación de trabajo y que las notificaciones fueron confeccionadas por la demandada con base a las disposiciones previstas en la ley.

Ahora bien, uno de los hechos que devino en incontrovertido, incluso quedó claro de una anterior demanda judicial interpuesta por el actor contra la misma empresa, fue el trabajo durante días de descansos, pero tal circunstancia no abona nada a la resolución de la incógnita que se plantea con relación a cuales funciones fueron desempeñadas en esas jornadas adicionales y que, en el decir del demandante, de manera determinante concluyeron en su padecimiento actual.

En este sentido, debe quedar sentado, que para comprometer la responsabilidad subjetiva de la empresa, que es el principal pedimento del actor, no basta únicamente establecer el origen ocupacional de la enfermedad, puesto que el padecimiento debe ser consecuencia directa del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial que la ley impone al empleador, ex artículo 130.

De esa manera este Tribunal, al analizar el informe administrativo presentado por INPSASEL, constata ciertos incumplimientos en materia de higiene y seguridad industrial (f. 27 y 28, p1); empero esta juzgadora verifica que tales inobservancias por parte del empleador, básicamente son de tipo administrativo, tales como ausencias de firmas de la descripción de cargos; que el informe de prevención no se encuentra actualizado o la no constatación del origen de la enfermedad; incumplimientos éstos, que si bien pueden dar origen a otro tipo de sanciones como por ejemplo imposición de multas, en modo alguno pueden considerarse como capaces de generar la enfermedad ocupacional alegada por el actor, es decir, que en criterio de esta sentenciadora, las inobservancias del patrono recogidas por el órgano administrativo competente en el aludido informe, no dejan ver la necesaria existencia de la relación de causa efecto, capaz de generarle el infortunio laboral al hoy reclamante mediando la responsabilidad subjetiva y así se establece.

A la par de ello, contrasta que en los folios 26 y 27, al igual que en el folio 37 y 38 (p1), también promovidas por la parte accionada como documentales P (f. 167 al 170, p2) que merecieran valor probatorio, cursan instrumentos consistentes en INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS E INSALUBRES, donde se evidencia que el trabajador efectivamente fue instruido de los riesgos en el trabajo y de las medidas preventivas que debía asumir entre ellas, que podía sufrir lesiones osteomusculares, teniendo como recomendación la de adoptar posición corporal correcta, no exponerse a sobre esfuerzo físico corporal al manejar materiales, use herramientas para tal fin o solicite ayuda. Use y mantenga en buen estado los medios de trabajo tales como: herramientas, mobiliario, equipos; reporte a su supervisor los defectos o deterioros de los mismos. Igualmente se le ordenaba como equipos de protección la utilización de botas de seguridad, guantes anti corte, lentes de seguridad y protección auditiva (f. 168, p2); lo que nos conduce a pensar que, aún cuando no existía descripción cargo firmada por el entonces trabajador, éste conocía cuales eras las funciones propias del cargo de operario I así como las medidas preventivas que debía adoptar de acuerdo al aludido informe y así se resuelve.

Al analizar las pretensiones de las partes y a los fines de establecer una eventual responsabilidad subjetiva del patrono, es importante dejar claro que el ex empleador solo será comprometido, ex artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuando la enfermedad ocupacional sea consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o la empleadora. En esta materia de información al trabajador, la Sala de Casación Social, según sentencia Nro 663 del 10 de octubre de 2013, dejó sentado que:

De la cita precedente del fallo impugnado se constata que del análisis probatorio realizado por el juzgador superior no se evidenció que al actor se le hubiere informado por escrito de los princiios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres, cuando ingresó al trabajo ni cuando fue cambiado al área de prensa a desempeñarse como operador, tampoco se demostró que hubiera recibido información escrita de las condiciones inseguras a las que estaba expuesto, con lo cual, a pesar de que dos (02) de los testigos promovidos por la empresa accionada, que para el momento de rendir declaración eran además empleados de la misma, no constituyen suficientes elementos probatorios para considerar demostrado que la empresa demandada cumplió con el deber de informar al demandante de los riesgos a su seguridad y salud presentes en su ambiente de trabajo, así como que fue debidamente instruido de las medidas de prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, pues el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en sus numerales 3° y 4° establece el deber legal del patrono de brindar esta información al trabajador de forma escrita, lo cual persigue, a entender de la Sala, dos objetivos, el primero, que el trabajador pueda tener esta información siempre al alcance de sus manos, para poder así releerla en caso de considerarlo necesario, buscando con ello evitar los riesgos inherentes al desempeño de su cargo y, por otra parte, garantizar que cumplida la obligación el patrono pueda probar de manera eficaz que cumplió con su deber y si lo hizo de forma adecuada. Por otra parte, se estableció en la recurrida, también a partir de la declaración de los testigos, que la máquina operada por el actor recibía un mantenimiento constante, sin existir prueba escrita de ello, cuando así lo exige el artículo 56, numeral 14°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al establecer que las políticas y principios adoptados en materia de seguridad y salud en el trabajo deben ser documentadas por el empleador. (destacado de esta instancia)

En este contexto y en aplicación de la parcialmente transcrita doctrina judicial, a tenor de la cual debe haber prueba escrita del cumplimiento del patrono acerca de la notificación de los riesgos a que se encontraba expuesto el otrora trabajador, esta Juzgadora aprecia que pese a haberse constatado la existencia de ciertas infracciones en materia de seguridad industrial por parte del patrono, los mismos fueron, como se expresara, de tipo administrativo, que bien pudieran dar pie y así lo contempla la ley, a sanciones pecuniarias, pero en modo alguno desarrollar la responsabilidad subjetiva del patrono y en este orden también la ley así se lo preceptúa (…enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora …). Se insiste que la obligación fundamental del patrono en el punto, era la de informar oportunamente al trabajador de los riesgos que contingentemente podía sufrir en el desarrollo de sus funciones, así como también la forma en que podía prevenirlos y adicionalmente que hubiera constancia de ello en autos, como lo fue en este caso, lo que quedó suficientemente evidenciado.

Llama la atención, verbigracia, que dentro de las recomendaciones que se le hacen al trabajador para prevenir infortunios laborales, se encontraba la de reportar al supervisor inmediato, así como solicitar ayuda en la ejecución de sus labores, no verificándose, ni siquiera del escrito libelar que el accionante haya hecho mención alguna de tal circunstancia, en el sentido de que lo hizo y le fue negado o fue omitida por su patrono.

En este contexto, se aprecia que más importante que la descripción del cargo, es la notificación de riesgos, así lo ha establecido la parcialmente transcrita doctrina de la Sala de Casación Social, y ello consta de las documentales promovidas por ambas partes.

Entre los argumentos en los que las partes no fueron claros en esta causa fue, si la empresa estuvo o no en conocimiento de la enfermedad, en primer lugar porque el demandante (f. 2, p1) refiere que venía manifestando molestia en su hombro derecho pero en modo alguno hace referencia si se lo participó o no a la empresa; y si en el supuesto de haberlo hecho, si la empresa fue indiferente a tal participación. Aun cuando de la documental cursante al folio 21 de la primera pieza, se infiere que el trabajador se encontraba sano al iniciar su relación de trabajo, dado que no hay información alguna en la observación médica pre empleo que se realizara en el año 1975 y obviamente, como se dijera la operación sufragada por la póliza de seguro de la empresa fue antes de la terminación del vínculo de trabajo, pero tampoco ello es determinante a los fines de la responsabilidad subjetiva de la empresa, que es lo que se trata de comprobar en el caso sub examine. Se habla de un post operatorio tardío, pero por qué fue tardío, es lo que se pregunta quien aquí sentencia; acaso el trabajador no lo participó o habiéndolo participado, la empresa lo ignoró como lo refiere en el folio 3 de la primera pieza del expediente, nada de ello consta de autos y son circunstancias sobre las que la carga probatoria recaía en el accionante y así se declara.

No hay dudas respecto a la prestación de servicios por parte del trabajador en días que debieron ser de descanso, pues ello se evidenció de una causa que por diferencia de prestaciones sociales se tramitó en esta misma instancia entre las mismas partes, signada la misma con el nro. BP02-L-2010-000465, aunque la alegación de prestación de servicios en horas extras, realizada en esta causa que hoy se decide, no se constató en modo alguno y aún cuando al folio 40 de la primera pieza hay un listado de horas extras supuestamente laboradas por el trabajador, tal documental descriptiva se aprecia como aislada en el contexto de la instrumental administrativa dentro de la cual fue consignada, incluso ni siquiera se hace referencia a ella, por lo que la representación de la empresa la atacó, no mereciendo a esta instancia valor probatorio alguno. Ahora bien, la sola circunstancia de de prestación de servicios durante jornadas adicionales (hecho admitido), per se, no puede derivar en un automático nexo de causalidad con la enfermedad profesional alegada por el actor, pues, éste fue informado de todos los riesgos potenciales en la prestación de servicios; se insiste, de las actividades protectoras y profilácticas a llevar a cabo para impedir los riesgos que tal actividad conllevaba y al estar informado y actuar conforme a las previsiones correspondientes, si bien no impedía desarrollar la dolencia y por ende la responsabilidad objetiva de la empresa (aquella que surge por el solo hecho del origen ocupacional de la patología), es decir, del riesgo propio de la actividad laboral, si imposibilita condena alguna por responsabilidad subjetiva.

Por otro lado, el accionante no comprobó hasta que punto tal alegación de exceso de trabajo fue definitiva en lo debatido, esto es, la actividad causante del malestar que compromete la estructura músculo esquelética, máxime cuando se presentan las siguientes circunstancias: de acuerdo a las instrumentales suscritas el trabajador tenía que desempeñar el trabajo y fue instruido en ello, en una forma que no era la descrita por él en el escrito libelar; con lo que, al haber merecido valor probatorio los documentos referidos, la carga probatoria de establecer la real forma en que desempeñó sus labores que a la larga, según su argumentación, determinaron sus dolencias, era por parte de éste, y no hay constancia fidedigna que el desempeño de sus funciones haya sido en una forma contraria a la descrita en los documentos que merecieron valor probatorio y que contingentemente habrían entrañado y conllevado la responsabilidad subjetiva de la empresa, al no tomar las medidas preventivas necesarias que comprometieran la estructura músculo esquelética del trabajador en su desempeño como Operario I, por lo que forzosamente debe concluirse en que si bien quedó evidenciado el padecimiento del actor y que el mismo fue de origen ocupacional, pues, así lo concluyó la certificación expedida por el organismo administrativo, CMO-C-C-273-11 (f. 67 al 68, p1), por cierto no atacada por el recurso respectivo (contencioso administrativo de nulidad), en modo alguno se estableció la responsabilidad subjetiva de la empresa, esto es, no logró constatarse que el padecimiento haya sido una secuela o consecuencia directa del incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, que es el requisito que impone el artículo 130 de la ley para que proceda tal indemnización y así se declara.

Como consecuencia de lo expuesto, este juzgado debe declarar improcedente las pretensiones de tal responsabilidad subjetiva a saber, la suma peticionada conforme al artículo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por vía de consecuencia, los intereses moratorios también peticionados y así se decide

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Conforme a lo señalado, visto el contenido de la sentencia recurrida, se observa que el tribunal Aquo a pesar de darle valor probatorio al informe de investigación, el cálculo de la indemnización y el certificado de enfermedad – folios 19 al 81 I pieza-, en los términos previstos en el artículo 76 de la LOPCYMAT, procede a considerar que no logró constatarse que el padecimiento haya sido una secuela o consecuencia directa del incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, que es el requisito que impone el artículo 130 de la ley para que proceda tal indemnización por lo que declaró improcedente las indemnizaciones reclamadas conforme al artículo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por vía de consecuencia, los intereses moratorios también peticionados.

En este sentido, es preciso señalar que esta alzada ratifica toda la valoración de las pruebas realizada por el tribunal Aquo, con la diferencia que esta alzada considera que no prospera la impugnación de la documental que corre al folio 40 primera Pieza, relativo a la relación de horas extras, la cual si debe ser valorada, por las razones anteriormente señaladas.

En ese contexto, valorada como fue el informe de investigación, el cálculo de la indemnización y el certificado de enfermedad – folios 19 al 81-, en los términos previstos en el artículo 76 de la LOPCYMAT, no puede arribarse a una conclusión distinta a la señalada en dichas documentales, pues dichos instrumentos no fueron recurridos en nulidad, sus declaraciones son ciertas, las conclusiones allí arribadas obedecen a un procedimiento administrativo donde se constataron las condiciones laborales el sitio de trabajo, con un estudio completo de diagnóstico de las posibles causas de la patología presentada, y si el órgano administrativo concluyó que la patología presentada es de origen ocupacional, con ocasión al trabajo realizado, en virtud de violaciones a la normativa de higiene y seguridad, considera esta alzada que, el órgano jurisdiccional no puede concluir otra cosa distinta a la señalada, pues, ¿ que sentido tiene que el trabajador acuda al órgano administrativo a solicitar la certificación de discapacidad y tenga que esperar el dictamen para poder reclamar la indemnización? ¿que sentido tiene que la demandada no haya recurrido la nulidad del acto administrativo?, la respuesta no puede ser otra distinta a que, el acto administrativo que certificó el origen ocupacional tiene veracidad y certeza de los hechos y condiciones que originaron la enfermedad, su contenido es un documento público, artículo 76 de la LOPCYMAT, de manera que, a juicio de quien decide, el tribunal Aquo, a pesar valorar la prueba, arribó a una conclusión distinta de la emanada del instrumento.

Así las cosas, si revisamos el contenido de la certificación, folios 59 y 60 I pieza, se observa que en fecha 31 de octubre de 2011, la médico adscrita a la DIRESAT, señaló que…….”las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral implicaban: carga y traslado de material (peso), flexión de brazos, trabajos de tipo repetitivo, además se pudo constatar que el trabajador estuvo expuesto a laborar horas extras; elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos…..”

Luego señala……”la patología contraída constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como establece el artículo 70 de la LOPCYMAT……”

Se certifica la lesión: …“Post-operatorio tardío de lesión del manguito rotador de hombro derecho, (COD CIE10: M75.1), considerada como enfermedad de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitación para actividades que ameriten: cargas físicas estáticas y dinámicas de flexión, abducción, extensión y rotaciones de hombro, levantamiento y traslado de peso mayor a 5 Kilogramos, actividades de tipo repetitivo con miembro superior derecho”….

Cabe destacar que el órgano administrativo arribó a la conclusión que por el tipo de actividades desarrolladas, por laborar en condiciones disergonómicas, generó la patología en el trabajador, y una discapacidad total y permanente, refiere que el trabajador estuvo expuesto a laborar horas extras, lo cual señala como desencadenante de la actividad repetitiva que ocasiona la lesión músculo esquelético, allí se encuentra el nexo causal, entre la labor realizada y el daño generado, en cuanto al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, corre al folio 27 primera pieza, que la inspectora constató la descripción de cargos de operario I, y que la misma no se encuentra suscrita por el trabajador, que en ese momento se hizo firmar, por lo que a juicio del órgano administrativo, la demandada no cumplió con los numerales 1º y 2º del artículo 53 de la LOPCYMAT, así como no se constató la notificación o declaración de la enfermedad, incumpliendo el artículo 40 de la LOPCYMAT, cabe destacar que en este aspecto, la demandada en la contestación, se excusa de su obligación, señalando que esa no era una enfermedad ocupacional, pues bien, ella no es la competente para determinar si es ocupacional o no una patología, su deber era reportarlo para que el órgano competente para ello proceda a certificar la enfermedad como ocupacional o no, de manera que sí hubo por parte de demandada el incumplimiento de normas de higiene y seguridad laboral. Así se decide

Por otro lado, el tribunal Aquo señala que “la sola circunstancia de prestación de servicios durante jornadas adicionales (hecho admitido), per se, no puede derivar en un automático nexo de causalidad con la enfermedad profesional alegada por el actor, pues, éste fue informado de todos los riesgos potenciales en la prestación de servicios; se insiste, de las actividades protectoras y profilácticas a llevar a cabo para impedir los riesgos que tal actividad conllevaba y al estar informado y actuar conforme a las previsiones correspondientes, si bien no impedía desarrollar la dolencia y por ende la responsabilidad objetiva de la empresa (aquella que surge por el solo hecho del origen ocupacional de la patología), es decir, del riesgo propio de la actividad laboral, si imposibilita condena alguna por responsabilidad subjetiva”

Al respecto, es preciso señalar que esta alzada no comparte la apreciación del tribunal Aquo, pues en el libelo de la demanda, el actor señaló como una de las causa de las dolencias en el hombro y posteriormente de la enfermedad ocupacional, la circunstancia de laborar una gran cantidad de veces en días de descanso legales y contractuales, días domingos y feriados, con inclusión de horas extras tanto en esos días como en días normales. La demandada en la contestación, alegó que en lo que atañe al día domingo, no necesariamente era ese día el de descanso, y que para el caso que prestara servicios ese día (hecho no negado), la empresa cancelaba como en efecto lo hizo, la remuneración correspondiente.

Pues bien, no puede dejar de considerar esta alzada para resolver la controversia planteada, el hecho que consta de las actas procesales marcado “H” e “I”, documentales promovidas por la demandada, folios 99 y 100, que a pesar de ser impugnadas por ser copias, el apoderado del actor manifestó en la audiencia que le resta valor no por ser copias sino que no son relevantes por cuanto pertenecen a una causa de prestaciones sociales que no ha quedado firme. Entonces, en dicha documental, constan que la demandada pagó al actor, 542 días de descanso compensatorio, días de descanso pagados más no disfrutados, lo cual implica para quien decide, un exceso de trabajo que junto a las horas extras señaladas, fueron condiciones de trabajo disergonómicas, impuestas por el patrono, que constituye una violación del artículo 59.4 de la LOPCYMAT, que establece: “…..A los efectos de la protección de las trabajadores y trabajadoras, el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones adecuadas de manera que: 4) Facilite la disponibilidad de tiempo y las comodidades necesarias para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso…..”

Siendo así las cosas, se concluye el exceso de trabajo más allá de las normales, horas extras y trabajo en días descanso, son causas determinantes para que un trabajador que realiza actividades de tipo manual con movimientos repetitivos músculo esquelético, en un sistema de producción industrial en serie desarrollado por la demandada (producción de cervezas), son condiciones disergonómicas que incidieron en forma directa para que el trabajador adquiera la enfermedad ocupacional, lo cual fue así determinado por el órgano administrativo competente, razón por la cual, a juicio de quien decide, estamos en presencia de una enfermedad de origen ocupacional, que genera un discapacidad total y permanente, por lo que procede la indemnización prevista en el artículo 130.3 de la LOPCYMAT: 110,12 x 1.643 = Bs. 180.730,00, válidamente cuantificada por el órgano administrativo, conforme al artículo 9 del Reglamento de la LOPCYMAT. Así se decide

Por lo antes señalado, procede la apelación ejercida por el demandante recurrente, se declara con lugar la apelación, queda entonces modificada la sentencia apelada, al condenarse la indemnización antes señalada, queda incólume la condenatoria de daño moral dictada por el Aquo, por no ser motivo de apelación por el recurrente. Así se decide

Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, y se condena a la demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., al pago de los siguientes conceptos:

1) La corrección monetaria causada por la falta de pago de la indemnización por discapacidad total y permanente, artículo 130.3 LOPCYMAT, Bs. 180.730,00, desde la fecha en que fue notificada la demandada hasta su definitivo pago.

2) Por último, si la demandada no cumpliere con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de todos los conceptos condenados, incluyendo el daño moral condenado por el Aquo, para la cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas, desde la fecha del decreto de la ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales estuviese paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR la apelación de la parte demandante; 2) SE MODIFICA la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 3 de julio de 2014.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.

Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil catorce. Años 204 º y 155º

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. M.Y.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste

La Secretaria,

UJAR/ua/HM