Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 26 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: BP02-R-2012-000337

Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos, por una parte, por el profesional del derecho C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 63.883, actuando en representación de la parte actora, y por la otra, por la profesional del derecho A.K.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 141.333, actuando en representación de la parte demandada, ambos contra sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de mayo de 2012, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.487.785, contra la empresa CERVECERIA POLAR, C. A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 19410, bajo el N° 323, Tomo 1, expediente 779.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 19 de junio de 2012, conforme a los establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo, se fijó en fecha 27 de junio de 2012, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, que se efectuó el día primero (01) de octubre de 2012, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 p.m.), comparecieron al acto, el ciudadano A.M., arriba identificado, representado por el abogado C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 63.883, así mismo compareció el abogado M.D.D.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 116.038, en representación de la parte demandada.-

I

Para decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, esta alzada observa previamente lo siguiente:

Alegatos de la parte actora recurrente:

En su escrito de fundamentación de la apelación, sostiene la actora recurrente que:

1. - Constituye el fundamento de su recurso, lo establecido por el A-quo respecto a que, el pago hecho por la demandada al accionante en fecha 16 de octubre de 2008 por Bs. 167.027,46 sólo tiene incidencia salarial en el lapso comprendido desde el 15 de noviembre de 2001 hasta el mes de agosto de 2006, en virtud que en esa fecha fue suscrito el convenio individual entre las partes mediante el cual, se pagaban 542 días de descansos compensatorios que no fueron disfrutados en su oportunidad por el actor; considerando la parte actora recurrente que, dicho pago no solamente debe incidir en el período que estableció el A-quo, sino que debe tener incidencia en todos los beneficios laborales hasta el momento de finalización de la relación de trabajo que ocurrió en fecha 13 de octubre de 2008; considerando además que ese pago de Bs. 167.027,46 debe impactar en todos los conceptos que se le pagaron en la liquidación de prestaciones sociales.

   En la audiencia oral y pública ante la alzada – no así en su escrito de apelación – el apoderado judicial de la parte actora hace saber al tribunal su inconformidad con la sentencia apelada también, respecto al pago de esos 542 días de descansos compensatorios no disfrutados que, la demandada los pagó con un recargo de 3,5 días cuando debió hacerlo con un recargo de 4,5 días, razón por la cual considera que existe una diferencia a su favor e invoca la aplicación de la Convención Colectiva en este particular.-

2. - Denuncia también que, el A-quo no se pronunció de manera clara respecto a la antigüedad o fideicomiso acreditado en cuenta y hace saber que, al momento de evacuar la prueba de informes solicitada por la accionada, le manifestó al tribunal que advirtiera que existían muy pocos abonos de fideicomiso, considerando que éstos se hicieron de manera irregular, pues debería constar 12 acreditaciones por cada año y que además dicho fideicomiso se constituyó en el mes de mayo del año 1999, por lo que no constan los abonos de antigüedad desde el mes de junio del año 1997 (fecha de entrada en vigencia de la ley de 1997 hoy ya derogada); por lo que relaciona como acreditaciones de antigüedad no realizadas las siguientes: 1.- Desde julio de 1997 hasta 25 de mayo de 1999 (fecha en que se constituyó el fideicomiso), es decir, 1 año y 11 meses sin que conste en actas el pago de antigüedad. 2- No consta la acreditación de la antigüedad de los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999. 3.- No consta la acreditación de antigüedad de los meses enero, febrero, marzo, junio, septiembre, octubre y noviembre del año 2000. 4.- No consta la acreditación de antigüedad de los meses enero, febrero, abril, junio, septiembre, octubre y diciembre del año 2001. 5.- No consta la acreditación de antigüedad de los meses enero, febrero, marzo, abril, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2002. 6.- No consta la acreditación de antigüedad de los meses febrero, marzo, mayo, septiembre y octubre de 2003. 7.- No consta la acreditación de la antigüedad de los meses enero, abril, septiembre, octubre y noviembre de 2004. 8.- No consta la acreditación de la antigüedad de los meses enero, mayo, junio, agosto, septiembre, noviembre diciembre del año 2005. 9.-No consta la acreditación de la antigüedad de los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2006. 10.- No consta la acreditación de la antigüedad de los meses marzo, abril y diciembre de 2007. 11.- No consta la acreditación de la antigüedad de los meses febrero, abril, junio, agosto y septiembre de 2008.-

3. - Por último, insurge con relación a la homologación de la pensión de jubilación y pago de retroactivos, señalando que, pese a que el Tribunal A-quo lo declara procedente, sólo se pronunció respecto a los incrementos peticionados hasta el año 2010, en virtud que la presente demanda fue presentada el mes de mayo de 2010, no significando que por ello, no interesen las diferencias que se causen hasta el momento de la efectiva cancelación, por tanto, pide a la alzada se sirva ajustar la pensión de jubilación hasta el momento de su efectiva cancelación.-

   Alegatos de la parte demandada también recurrente:

   La demandada fundamenta su apelación en los siguientes motivos:

1. - Considera que el A-quo parte de un falso supuesto cuando le otorga carácter salarial a la cantidad de Bs. 167.027,46 mediante la cual, se pagaron al actor 542 días de descansos compensatorios que no fueron disfrutados en su oportunidad; señalando que, dicho juzgado interpretó erróneamente el hecho referente a que, siempre que el actor laboró en días de descanso le fue pagado el recargo correspondiente y el día de descanso a que tenía derecho y aquella cantidad pactada por las partes fue para honrar la ausencia de disfrute del descanso, pues aunque fue pagado, no fue efectivamente disfrutado, por lo que, considera que, darle carácter salarial a aquella cantidad sería pagar dos veces un mismo concepto o bien tener un concepto incidencia doble en el salario.-

2. - Insurge respecto al pronunciamiento que hizo el A-quo sobre la jubilación, denunciando que se valoró incorrectamente una prueba documental, que siendo emanada de un tercero, éste no compareció a juicio a ratificarla y aún así el A-quo le otorgó valor probatorio y en fundamento a ella se pronunció respecto a la jubilación del actor, estimando su solicitud de homologación.-

3. - Finalmente, discrepa del pronunciamiento del A-quo respecto a las copias fotostáticas de recibos de pago que obran en autos, pues no se les otorgó valor, empero, las mismas adminiculadas a las demás pruebas que obran en autos permiten establecer certeza de su veracidad.-

   II

   Así las cosas, la alzada observa:

   Ambas partes están contestes – tanto en la audiencia oral y pública ante la alzada como en el curso del juicio - en que, entre ellas existió un vínculo laboral que se extendió por poco más de 33 años, que el mismo culminó con motivo de la jubilación del actor conforme al plan que para tal beneficio mantiene la empresa y que, luego de terminada la vinculación laboral, la demandada pagó al actor por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 9.346,75 y por concepto de 542 días de descanso pendientes por disfrutar la cantidad de Bs. 165.357,19. Respecto a este último pago, dos son las pretensiones del actor, la primera de ellas que tenga incidencia salarial y por ende impacte en todos los conceptos laborales, a saber, antigüedad, vacaciones, bono nocturno, bono post-vacacional, utilidades; la segunda pretensión, referida a que, los aludidos descansos compensatorios los pagó la demandada de conformidad con las disposiciones de la Convención Colectiva que regulaba la vinculación laboral, a razón de un salario triple cuando debió hacerlo a razón de un salario cuádruple conforme a dicho instrumento contractual. Por su parte, el tribunal de instancia en su sentencia juzgó el asunto, estimando la primera de las pretensiones con relación a este concepto y desechando la segunda en los siguientes términos: El A-quo le otorga carácter salarial a ese pago de Bs. 165.357,19 pues considera que fue un pago que se dio para compensar el no disfrute del descanso por servicios prestados en días feriados, es decir, que se retribuyó al trabajador por las labores desempeñadas y siendo que ese es el rasgo distintivo del salario, consideró así determinarlo; sin embargo, su incidencia sobre lo conceptos laborales lo redujo a un determinado tiempo y no a toda la relación de trabajo como pretendía la parte actora, de allí su principal motivo de apelación y respecto al recargo con que fueron honrados esos descansos, el A-quo analiza la Convención Colectiva que corre en autos y establece que, como quiera que ésta establece una escala para el pago de los descansos que va desde 2,5 días a 5,5 días, consideró como un tema de carga probatoria determinar qué tipo de descanso fue el laborado, si fue en feriado, o en descanso legal o convencional, adjudicándosela al actor, a quien correspondía evidenciar tal circunstancia para pedir el pago cuádruple en lugar de triple, por tanto desechó su pedimento en ese sentido.-

   Pues bien, esta alzada de la revisión de las actas procesales observa lo siguiente:

   Al confrontarse la planilla de liquidación de prestaciones sociales con los recibos de pago que trajo el actor a juicio, puede evidenciarse que efectivamente, el actor tenía un salario básico y un salario promedio – entiende la alzada derivado del trabajo en sobretiempo y descansos – e incluso al revisarse los recibos de pago que obran en autos en copias fotostáticas también puede concluirse sin lugar a dudas que, tal como ambas partes aseveraron, el actor ordinariamente laboraba en días de descanso; también puede verificarse al adminicular tales pruebas que, es cierto el dicho de la demandada respecto a que cuando el trabajador laboró en días en los cuales le correspondía su descanso, le fue remunerado con los recargos convencionalmente pactados y tales recargos impactaron en todo los conceptos laborales al momento de liquidar sus prestaciones sociales, pues si se hacen operaciones aritméticas aleatorias puede observarse que, en la aludida planilla de prestaciones sociales, ningún concepto se honra a razón de salario básico, sino que se utiliza el promedio (que se genera por los recargos) y el integral. De modo pues que, es cierto que el impacto que en dinero puede generar laborar en días de descaso fue pagado en cada oportunidad por la demandada e imputado al salario para efectos del pago de las prestaciones sociales; luego entonces, pretender que la cantidad que al término de la relación de trabajo pagó la demandada en compensación al no disfrute oportuno del descanso, tenga carácter salarial impone – lisa y llanamente- volver a pagar lo pagado y ello en estricto derecho no resulta lógico, claro que, al legislador le interesa el efectivo descanso del laborante y por ello, resulta censurable que no se permita el descanso y se compense con dinero; incluso la propia Convención Colectiva pretende evitar esa práctica, pero de ocurrir – como en efecto en el caso de autos ocurrió - no puede ser sancionada o resarcida o enmendada – como quiera calificarse – dándole nuevamente connotación salarial a ese pago compensatorio, si ya el recargo fue tomado en consideración para todos los efectos legales. Por esta razón la alzada discrepa del criterio del A-quo en este sentido y debe declarar que la cantidad de Bs. 165.357,19 que recibió el actor de la demandada al término de la relación de trabajo como compensación por los descansos no efectivamente disfrutados no tiene carácter salarial y así se decide.-

   No obstante la declaración anterior, es importante destacar que pese a que este tribunal considera que aquella cantidad pagada no puede tener connotación salarial sí luce acertado el razonamiento que hace el A-quo cuando compara aquella ausencia de disfrute del descanso con las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad, pues la naturaleza jurídica de ambos institutos es la misma, cual resulta ser, procurar el efectivo descanso del laborante por estrictas razones de salud y esa es la razón por la que – aunque no debería ser la práctica ordinaria – debe cuanto menos compensarse en dinero la falta de descanso completo como ocurrió en autos, pues ambas partes están contestes que aquella compensación se generó porque, teniendo el actor derecho contractualmente a dos días de descanso a la semana, en ocasiones, descansaba sólo uno y trabajaba otro, que le era pagado con su correspondiente recargo que incidía en su salario normal por tratarse de una práctica regular y permanente, quedando pendiente sólo el disfrute del efectivo descanso que correspondía hacer en la semana siguiente a cada oportunidad en que así laboró. Luego, si en la ley vigente para la época en que acaecieron los hechos que hoy corresponde juzgar, se establecía expresamente (artículo 226 L.O.T) que aquel convenio por el cual el patrono pagaba las vacaciones sin conceder el tiempo para su efectivo disfrute, lo dejaba obligado a pagarlas nuevamente al término de la relación de trabajo y la Casación venezolana desde siempre interpretó que ese pago debía hacerse al último salario – cambiando lo que hay que cambiar – esta alzada considera que aquella compensación que se dio al actor por el no disfrute oportuno de los descansos compensatorios debió hacerse tomando en consideración los máximos recargos que por tal concepto pactaron las partes en la Convención Colectiva que corre en autos; en efecto, tal como asienta el A-quo, al revisarse la Convención Colectiva que rige las relaciones de trabajo entre la demandada y sus trabajadores, se advierte que para el caso de los recargos que corresponde por la prestación de servicios en tiempo en que toca descansar, se establece una escala – dependiendo del día – que va desde un recargo equivalente a 2, 5 días a 5,5 días, estableciendo el A-quo que al actor le correspondía probar en cuáles días de descanso laboró para que el tribunal acordara el recargo según la aludida Convención y pudiera establecerse si existe diferencia, criterio del cual disiente la alzada, pues como se dijo, si lo que se pretende es resarcir la falta de descanso nada más lógico que se utilice la escala máxima de recargo para hacerlo, por esta razón y por considerar que es de justicia y equidad, este tribunal estima este motivo de apelación de la parte actora y establece que esos 542 días de descanso compensatorio que la demandada pagó al actor deben calcularse con el recargo de 4,5 días como fue pedido en el escrito libelar, por ende, existe una diferencia que asciende a la cantidad de Bs. 43.750,92, que resulta de tomar el salario diario promedio (Bs. 86,42) imputarle el recargo de 4,5 lo que equivale a un salario diario de Bs. 388,89 por el número de días honrados (542) da un total de Bs. 210.778,38, cantidad a la que debe deducírsele lo pagado por la demandada Bs. 167.027,46 resulta la cantidad de Bs. 43.750,92 que debe pagar la demanda al actor y así de decide.-

   Resuelto lo anterior y antes de emitir pronunciamiento sobre los restantes motivos de apelación de ambas partes, este tribunal considera preciso acotar lo siguiente que, - en buena parte - fundamenta la presente decisión:

   Para esta alzada, todas y absolutamente todas las pruebas que obran en autos adminiculadas entre sí merecen plena valoración probatoria, por las siguientes razones: Como arriba se asentó se trata de una relación de trabajo de más de 33 años, ambas partes se encuentran contestes en hechos de capital importancia en este caso y al revisarse el material probatorio traído a la causa, se observa – como resulta lógico en una relación de trabajo de tantos años – que obran en documentales: adelantos de prestaciones sociales, préstamos solicitados por el trabajador, autorizaciones a terceros para cobrar dichos préstamos y otros beneficios laborales, disfrutes de vacaciones, notificaciones de aumentos de salario, estados de cuenta de fondos de ahorros, recibos de pago, los aludidos convenios individuales fundamento de la acción del actor, Convención Colectiva y misivas relativas al beneficio de jubilación, copias de libreta de ahorros. Luego, más allá de que ciertas documentales obren en autos en copias simples, no exhibidos sus originales o que emanen de terceros no comparecientes a juicio para ratificar su contenido, lo cierto del caso es que, si se confrontan las propias alegaciones de las partes con aquellas documentales, bien puede concluirse en la certeza de muchas de ellas; nótese por ejemplo, respecto a los recibos de pago que, si bien se trajo un legajo en copias simples de los mismos, también corren insertos 4 originales cuyo tenor es bastante similar al de los originales y reseña información que se corresponde también con la que se lee en los originales, por tanto, nada más ajustado a la lógica que – pese a la falta de exhibición de los originales - pueda tenerse por cierto su contenido para establecer que – efectivamente - el actor ordinariamente laboraba en días en que le correspondía su descanso. Del mismo modo, respecto a las documentales emanadas de terceros y no ratificadas en juicio, se observa que, ellas versan sobre el beneficio de jubilación concedido a la parte actora, el cual – por cierto – está contemplado también en la Convención Colectiva y es un hecho admitido por la demandada, luego entonces, huelga restarle valor en fundamento a la falta de ratificación sin es obvio que, la causa de terminación de la relación de trabajo se produjo con motivo de la concesión de dicho beneficio al actor y así queda establecido.-

   Ahora bien, respecto a la pretendida homologación de las pensiones de jubilación este tribunal observa lo siguiente:

   Dijo el actor en su escrito libelar que, se acogió al beneficio de jubilación establecido en la Convención Colectiva 2008-2011 vigente para la época y que corre inserta en autos, y que le notificaron por intermedio de la ciudadana A.M.C., Administradora de Personal Gestión de Gente que, el monto de su pensión de jubilación sería Bs. 1.582,35 pagaderos a partir del día 01 de octubre de 2008 y señala que para el mes de diciembre dicho monto debía sufrir un incremento del 33% aumentándose a Bs. 2.100, cosa que no ocurrió así, sino que sólo se le aumentó un 11.5 % quedando en Bs. 1.763,00, pidiendo se homologuen los pagos y se ajusten dichos porcentajes. Más adelante en su escrito libelar, sostiene el actor que, para el año 2009, debió incrementarse la pensión en 33% y para el año 2010 debió incrementarse un 30%. Por su parte, tal como asevera el A-quo en su sentencia para estimar lo pedido en este particular por la parte actora, la demandada, en la oportunidad de contestar la demanda, negó, rechazó y contradijo tal circunstancia; pero no alegó el fundamento del correspondiente rechazo, por ejemplo, nada dijo, respecto a los incrementos anuales que dice la actora hacía el patrono de las pensiones de jubilación, es decir, si es cierto que la demandada acostumbra a realizar ciertos ajustes o por el contrario tal cosa no es práctica dentro de la empresa, del mismo modo en que no aportó prueba que permitiera develar la verdad en torno a este hecho, por lo cual, la alzada arriba a las siguientes conclusiones:

1. - Corre al folio 259 de la primera pieza del expediente, la misiva a la que hace referencia la parte actora, suscrita por la ciudadana A.M.C., Administradora de Personal Gestión de Gente en la que se refiere que, el monto de su pensión de jubilación sería Bs. 1.582,35 pagaderos a partir del día 01 de octubre de 2008, de modo que este hecho queda por cierto y establecido en la actas procesales y así se decide.-

2. - Corre al folio 260 de la primera pieza, otra documental – precisamente aquella a la que la demandada aspira se le niegue valor probatorio por emanar de un tercero no ratificada en juicio -; pero que, adminiculada a la que corre en el folio anterior y a los estados de cuenta que mediante informe rindió el Banco Provincial que corren insertos a los folios 02 al 304 de la tercera pieza, permite concluir en la veracidad de su texto; en efecto, en la aludida documental con logo y sello de la Asociación Civil Para Beneficios Laborales (SOCIBELA), suscrita esta vez por el Lic. José Manuel Amieva “Administración de Personal Gestión de Gente”, se relaciona que, el hoy actor es personal jubilado de la demandada, indicándose fecha de ingreso y egreso y se dice allí que su pensión mensual es de Bs. 2.110,00, dicha documental esta fechada 12 de diciembre de 2008. Concluye entonces esta alzada que, el dicho del actor referente a que en el mes de diciembre del año 2008, su pensión debió incrementarse a Bs. 2.100,00 es cierto y así lo deja establecido.-

3. - Finalmente y determinante en el ánimo de esta alzada para estimar la petición de la parte actora, está la conclusión evidente que surge de los estados de cuenta que mediante informe rindió el Banco Provincial que corren insertos a los folios 02 al 304 de la tercera pieza; nótese que allí puede observarse el pago que mes a mes ha realizado la demandada al actor por concepto de pensión de jubilación de la siguiente manera:

   Octubre 2008 Bs. 1.235,35

   Noviembre 2008 Bs. 1.763,00

   Diciembre 2008 Bs. 1.763,00

   Enero 2009 Bs. 1.763,00

   Febrero 2009 Bs. 1.763,00

   Marzo 2009 Bs. 1.763,00

   Abril 2009 Bs. 1.763,00

   Mayo 2009 Bs. 1.763,00

   Junio 2009 Bs. 1.763,00

   Julio 2009 Bs. 1.763,00

   Agosto 2009 Bs. 1.763,00

   Septiembre 2009 Bs. 1.763,00

   Octubre 2009 Bs. 1.763,00

   Noviembre 2009 Bs. 2.213,00

   Diciembre 2009 Bs. 2.213,00

   Enero 2010 Bs. 2.213,00

   Febrero 2010 Bs. 4.405,00

   Marzo 2010 Bs. 2.652,00

   Abril 2010 Bs. 2.652,00

   Mayo 2010 Bs. 2.652,00

   Junio 2010 Bs. 2.652,00

   Julio 2010 Bs. 2.652,00

   Agosto 2010 Bs. 2.652,00

   Septiembre 2010 Bs. 2.652,00

   Octubre 2010 Bs. 2.618,00

   Noviembre 2010 Bs. 3.438,00

   Diciembre 2010 Bs. 3.438,00

   Enero 2011 Bs. 3.438,00

   Febrero 2011 Bs. 3.438,00

   Marzo 2011 Bs. 3.438,00

   Interesando destacar de la relación anterior lo siguiente: La primera pensión se paga a razón de Bs. 1.235,35, luego para el siguiente mes sufre un incremento de aproximadamente el 40% y se comienza a pagar Bs. 1.763,00; para el mes de noviembre de 2009, esto es, al cumplir un año de pensionado el actor, la pensión vuelve a sufrir un incremento aproximadamente del 30% y se ubica en Bs. 2.213,00, para el mes de marzo de 2010 vuelve a incrementarse, pero esta vez a Bs. 2.652,00 y así se mantiene hasta que para el mes de noviembre de 2010, al cumplir nuevamente años de jubilado el actor, experimenta un incremento de aproximadamente 30% para ubicarse en la cantidad de Bs. 3.438,00. Es decir que, es cierto el dicho del actor cuando señala que su pensión debió incrementarse a razón de 30% cada año y si ese incremento parte del monto que ésta debió tener para el mes de diciembre de 2008 que era, conforme se evidencia de las documentales antes analizadas, Bs. 2.100,00, tenemos que la pensión mensual del actor debió ser de la siguiente manera y así la establece este tribunal:

   Octubre 2008 Bs. 1.582,35 (según misiva folio 259 pieza 1)

   Noviembre 2008 Bs. 1.763,00

   Diciembre 2008 Bs. 2.110,00 (33% aumento según libelo y según misiva folio 260. pieza 1)

   Enero 2009 Bs. 2.110,00

   Febrero 2009 Bs. 2.110,00

   Marzo 2009 Bs. 2.110,00

   Abril 2009 Bs. 2.110,00

   Mayo 2009 Bs. 2.110,00

   Junio 2009 Bs. 2.110,00

   Julio 2009 Bs. 2.110,00

   Agosto 2009 Bs. 2.110,00

   Septiembre 2009 Bs. 2.110,00

   Octubre 2009 Bs. 2.110,00

   Noviembre 2009 Bs. 2.743,00 (30% de aumento según dicho del actor no desvirtuado por la demandada)

   Diciembre 2009 Bs. 2.743,00

   Enero 2010 Bs. 2.743,00

   Febrero 2010 Bs. 2.743,00

   Marzo 2010 Bs. 2.743,00

   Abril 2010 Bs. 2.743,00

   Mayo 2010 Bs. 2.743,00

   Junio 2010 Bs. 2.743,00

   Julio 2010 Bs. 2.743,00

   Agosto 2010 Bs. 2.743,00

   Septiembre 2010 Bs. 2.743,00

   Octubre 2010 Bs. 2.743,00

   Noviembre 2010 Bs. 3.565,9 (30% de aumento según dicho del actor no desvirtuado por la demandada)

   Diciembre 2010 Bs. 3.565,9

   Enero 2011 Bs. 3.565,9

   Febrero 2011 Bs. 3.565,9

   Marzo 2011 Bs. 3.565,9

   Es menester destacar que, a la anterior conclusión arriba esta instancia de las pruebas que obran en autos como se dijo y dada la forma en que la demandada contestó la demanda que – se reitera – respecto a este hecho se limitó a negarlo pura y simplemente, pero nada dijo en fundamento a ese rechazo, pues siendo que se trata de un sistema de jubilación contractual considera esta alzada que la demandada debió aportar a los autos la forma como se reglamenta o regula dicho sistema y no lo hizo, ya que, en la Convención Colectiva, sólo se hace referencia al beneficio, pero nada se dice respecto a los sucesivos aumentos de pensión, entiende esta alzada, de las pruebas antes a.q.s.t.d. un uso y costumbre de la demandada de incrementarla a razón del 30 % anual, pues ello se evidencia de los estados de cuenta arriba a.y.s.q.e. uso y costumbre no contrario a la ley, es fuente del derecho laboral, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la - para entonces vigente - Ley Orgánica del Trabajo, este tribunal ordena a la demandada homologar la pensión de jubilación conforme al esquema anterior, del mismo modo pagarle retroactivamente la diferencia que en cada oportunidad se generó por la falta de homologación y así se decide.-

   Conforme a lo anterior tenemos entonces que, según se evidencia de los estados de cuenta analizados, desde el mes de octubre de 2008 hasta el mes de mayo de 2010, el actor recibió la globalizada suma de Bs. 71.807,35 por concepto de pensiones de jubilación y conforme a la homologación hecha debió recibir la globalizada cantidad de Bs. 77.300,85, es decir que, descontando la cantidad recibida surge a favor del actor una diferencia de Bs. 5.493,5 que este tribunal ordena a la demandada pagar al actor por concepto de retroactivo de pensiones de jubilación y así se decide.-

   Es importante destacar que para la determinación anterior, se tomó en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que el actor comenzó a disfrutar del beneficio de jubilación (octubre 2008) hasta el mes de marzo de 2011, por una razón fundamental y es que, no obran en autos los estados de cuenta de fecha posterior al mes de marzo de 2011, que permitiera a la alzada establecer el monto de la pensión de jubilación en fecha posterior a ésta, por tanto, se acuerda de esa manera conforme a la información que corre en autos; pero se deja establecido que, para el mes de noviembre de 2011, continuando con el uso y costumbre de aumentar anualmente en 30% la pensión de jubilación del actor, ésta debe ascender a la cantidad de Bs. 4.635,67 mensuales y así se ordena su pago a partir de dicha fecha (noviembre 2011). Así se decide.-

   Por último, respecto a la inconformidad de la parte actora con la sentencia apelada, cuando denuncia que el A-quo no se pronunció de manera clara respecto a la antigüedad o fideicomiso acreditado en cuenta y hace saber que, al momento de evacuar la prueba de informes solicitada por la accionada, le manifestó al tribunal que advirtiera que existían muy pocos abonos de fideicomiso, considerando que éstos se hicieron de manera irregular, pues debería constar 12 acreditaciones por cada año y que además dicho fideicomiso se constituyó en el mes de mayo del año 1999, por lo que no constan los abonos de antigüedad desde el mes de junio del año 1997 (fecha de entrada en vigencia de la ley de 1997 hoy ya derogada) es menester señalar que, dos son las razones por las que debe desestimarse este motivo de apelación, a saber: 1.- Porque en el escrito libelar no se observa que el actor haya pedido diferencia alguna de antigüedad en fundamento a la errada acreditación del fideicomiso; nótese que sus diferencias surgen de considerar salario aquella cantidad honrada por concepto de descansos no oportunamente disfrutados, la cual ya se dejó establecido que no forma parte del salario, por tanto, traer dicho alegato a la audiencia de juicio constituye un hecho nuevo; 2.- Porque no es cierto que exista en autos la irregularidad en la acreditación de la antigüedad denunciada; en efecto al revisarse los folios 531 al 537 de la segunda pieza, puede advertirse que en cada año se hacen 13, 14 e incluso hasta 15 acreditaciones, luego no es patente la circunstancia denunciada por el actor recurrente y con ello se desestima este motivo de apelación y así se decide.-

   Conforme a todo lo expuesto, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora y parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, reformándose la sentencia apelada en los términos expuestos y condenándose a la demandada pagar al actor las siguientes cantidades de dinero: Bs. 43.750,92 por concepto de diferencia en el pago de los días de descanso pendientes y no disfrutados y Bs. 5.493,5 que este tribunal ordena a la demandada pagar al actor por concepto de retroactivo de pensiones de jubilación y así se decide.-

   III

   Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 63.883, actuando en representación de la parte actora, y PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.K.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 141.333, actuando en representación de la parte demandada, ambos contra sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de mayo de 2012, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.487.785, contra la empresa CERVECERIA POLAR, C. A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia objeto de apelación en los términos expuestos y así se decide.-

   Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

   Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012).

   LA JUEZ,

   ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

   LA SECRETARIA ACC,

   ABG. Y.M.

   Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), se publicó la anterior decisión. Conste.-

   LA SECRETARIA ACC,

   ABG. Y.M.