Decisión nº 164-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006373

ASUNTO : VP02-R-2010-000333

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados A.M.M.M. y N.M.S., actuando en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana G.P.U.G., en contra de la decisión No. 550-10 de fecha 24.04.2010, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada ut supra identificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veinticuatro (24) de mayo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en los numerales 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho Abogados A.M.M.M. y N.M.S., actuando en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana G.P.U.G., apelaron de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señalan los recurrentes, que la decisión recurrida mediante la cual redecretó en contra de su defendida medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conculcaba el derecho a la libertad personal de su representada, garantizado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto la misma no había sido detenida en virtud de una orden de aprehensión ni tampoco existía la flagrancia, pues los funcionarios actuantes habían iniciado la investigación por uno de los delitos contra la propiedad donde sindicaba a la ciudadana G.U. como autora del delito y no a su defendida.

Indican, que en el procedimiento de aprehensión de su defendida, se violó igualmente el artículo 210 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues los funcionarios actuantes habían ingresado al local donde funciona Agro Jardín Vivero, donde se encontraba laborando su defendida y para justificar su ingreso simularon un hecho punible, al manifestar que a su defendida se le incautó un bolso multicolor que tenía en su interior presunta droga que fue sembrado por los funcionarios policiales; manifestado igualmente que existe contradicción entre el lugar donde los funcionarios refieren encontraron el bolso y el que señalaron en sus declaraciones los testigos del procedimiento, indicando igualmente que dichos testigos fueron buscados luego de realizado el procedimiento y no antes, pues éstos manifestaron que éstos habían visto un bolso multicolor pero no podían afirmar que el mismo era propiedad de su defendida.

Refiere que el Juez A quo, al momento de llevar a cabo la audiencia de presentación, y decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no indica si el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, era el previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que ello incidía en la pena a imponer.

Precisan, que en el procedimiento policial, igualmente hubo violación del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pues los funcionarios actuantes, además de haber ingresado de manera ilegal y arbitraria al referido local, no le advirtieron tal y como lo dice la señalada norma, acerca de la sospecha y el objeto que buscaban, siendo lo cierto que su defendida fue objeto de un procedimiento arbitrario donde fue maltratada recibiendo un golpe en su ojo izquierdo y le sembraron la referida droga.

Finalmente, con fundamento en los anteriores argumentos de hecho y de derecho solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto, se decretara la nulidad de la decisión recurrida y se ordenara la libertad inmediata de su defendido, o en su defecto se le otorgue las mismas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

III

CONTESTACIÓN

La profesional del derecho M.E.M.T., actuando en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Señala la representante del Ministerio Público, que en lo que respecta a la violación del derecho a la libertad personal que señalan los recurrentes, la misma era improcedente, por cuanto en las actuaciones preliminares practicadas, se observaba que el procedimiento policial, se había realizado ajustado a derecho, pues de ella se observaba la presunta responsabilidad de la imputada en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues al momento de localizarse la presunta droga se pudo constatar que la detención se hizo bajo los presupuestos de la flagrancia del hecho punible.

En relación a la denuncia referida a que el Juez no específica cuál era el aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indicó que el Juez era un experto profesional y no un experto químico, además que debía esperarse el resultado de la experticia química que pudiera determinar la cantidad, el peso y el tipo de sustancia incautada.

Manifiesta, que en el presente caso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra ajustada derecho, por cuanto el Juez valoró todos y cada uno de los elementos cursantes en autos, determinando la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción que permitan determinar que el imputado es autor o participe en el hecho imputado y finalmente el peligro de fuga en razón de la gravedad del daño social que causan estos delitos.

En cuanto a la violación del artículo 205 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicó que la misma era inexistentes, pues los funcionarios lo que realizaron fue una inspección al bolso encontrado a la imputada, siendo que su detención operó bajo uno de los supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que el delito se estaba cometiendo o acaba de cometerse, anteponiendo de esta manera el interés social, por encima del interés particular.

Finalmente, en mérito de los argumentos de hecho y de derecho, solicitó se declarara la inadmisibilidad del recuro de apelación interpuesto y se confirmara la decisión recurrida, por cuanto la misma se encontraba ajustada derecho.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de la recurrente, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, era lesiva del derecho a la libertad personal de la acusada, consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además por cuanto el procedimiento policial donde consta la aprehensión de la imputada presenta violación de los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal. .

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando de apelación referido a que al imputado se le había conculcado el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su detención se había practicado sin que existiera un delito flagrante o una orden judicial previa de aprehensión; estima esta Sala necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son:

1) la existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;

2) O bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., este último para los casos de delitos de violencia de género.

Supuestos de procedencia, sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado la orden judicial, previa a la detención, o la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas contado a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración de esta Sala, efectivamente está acreditado, que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión del imputado de autos, no pesaba sobre éste, una orden judicial previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

…Omissis…

(Negritas y subrayado de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala que en el presente caso la aprehensión del imputado de autos, se produjo por parte de lo funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quienes en un procedimiento policial, ingresaron bajo la excepción contemplada en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal, pudieron verificar la existencia de presunta marihuana en el interior del bolso que cargaba la acusada, por lo que ante la presencia de un delito flagrante procedieron a su aprehensión.

   En tal sentido, el acta policial donde consta la aprehensión de la imputada deja constancia de lo siguiente:

   ... una vez en la mencionada dirección logramos observar a una ciudadana de tez morena (...) dicha ciudadana al percatarse de la presencia de la comisión se regresó bruscamente hacia el interior de las oficinas de la empresa, motivo por el cual previa identificación como funcionarios activos del este Cuerpo se le solicitó e voz alta a la funcionaria que se detuviera haciendo caso omiso de lo manifestado, en vista de esto amparados por las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresamos a las instalaciones de dicha oficina donde logramos someter a la ciudadana (...) pudimos observar encima de una mesa ubicada dentro de la oficina el bolso que portaba la ciudadana para el momento que se disponía a salir, el cual el funcionario (...) verificó en su interior pudiendo observar un envoltorio de presunta droga, comúnmente denominada marihuana, elaboradas en bolsas de color azul y negra y encima de estas una cinta adhesiva de color marrón, motivo por el cual se procedió a practicar una inspección técnica no sin antes ubicar a dos personas que sirvieran como testigos del procedimiento quienes responden al nombre de (...) y encontrándonos en la comisión de uno de los delitos Contemplados (sic) en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (...) se le informó a la ciudadana plenamente identificada que quedaría detenida imponiéndola de manera clara de sus derechos y garantías contempladas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

   Así las cosas, estima esta Sala que la detención de la ciudadana G.P.U.G., lejos de ser lesiva del derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una aprehensión legítima y ajustada a derecho por ser, flagrante, pues la detención se dio bajo el supuesto de que el delito se estaba cometiendo toda vez que el tipo penal imputado como lo es el de Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituye una de las categorías de delito que la doctrina ha clasificado dentro de los delitos permanentes, pues en este, la lesión al bien jurídico objeto de tutela penal, perdura en el tiempo por voluntad de su sujeto activo, por lo que la aprehensión que la autoridad o el particular haga de su presunto (a) autor (a) al momento que observe su comisión se haya plenamente ajustada a derecho, en el entendido que en razón de su permanencia son flagrantes, bajo el primero de los supuestos indicados en el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, esto es “aquel que se está cometiendo”.

   Ello es así, por cuanto los delitos permanentes, son también flagrantes a los efectos de proceder a su aprehensión, una vez que son apreciados por la autoridad o el particular. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 747 de fecha 05 de mayo de 2005, precisó:

   …la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de… Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia…

   . (Negritas de la Sala).

   De otra parte, en lo que respecta a la denuncia relativa a la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de la imputada ingresaron a un establecimiento privado donde funciona el negocio comercial Agro Jardín Vivero, sin una orden de allanamiento como lo prescribe el citado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa que del contenido del acta policial ut supra transcrita, se dejó expresa constancia de que el ingreso al establecimiento comercial, donde fue detenida posteriormente la imputada, se hizo de conformidad con la excepción establecida en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; pues éstos aprehendieron en flagrancia a la representada de la recurrente, en momentos en que ésta se encontraba en el interior de dicho inmueble con un bolso que contenía en su interior un envoltorio plástico contentivo de marihuana, es decir, en momentos en que se encontraba realizando actividades de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual constituye un delito de carácter permanente, por lo que el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontró la ciudadana con la droga incautada, estaba exento de la orden judicial de allanamiento, por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

   …Omissis…

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

   Omissis

   (Negritas de la Sala)

   En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como garantía, que si bien la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito permanente y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención de la imputada y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 268 de fecha 28.02.2008, precisó:

   …Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (...)

   Así pues, se verifica de lo anterior que el accionante J.G.C., una vez que se percató de la presencia de funcionarios policiales, procedió a darse a la fuga, trasladándose de una residencia a otra, donde fue capturado, siendo que se incautaron en cada una de las residencias, unos envoltorios de presunta “droga”.

   Lo anterior, es una versión que se constata de los autos y que a juicio de esta Sala se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicada la visita domiciliaria en el presente proceso penal, no acarreó injuria constitucional, por cuanto no vulneró los derechos al debido proceso y de inviolabilidad del hogar de los accionantes…”.

   De otra parte, en lo que respecta a la denuncia relativa a que el Juez de Instancia al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada de autos no precisó si la misma se refería al tipo básico que prevé el encabezado del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o a lo previsto en el segundo aparte del citado artículo, lo cual era importante a los efectos de la pena; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la no indicación de cuál era el supuesto en el que se subsumía la conducta de la imputada de autos, no tiene mayor importancia a los fines de la medida coercitiva dictada, pues en primer lugar la calificación provisoria hecha por el Ministerio Público y acogida por el Juez de Control constituye una calificación provisional que puede ser perfectamente clarificada al momento de presentarse el respectivo acto conclusivo y de acuerdo al resultado cuantitativo y cualitativo de la experticia química que sobre la sustancia incautada se ordenó practicar.

   Asimismo, debe agregarse que la diferencia existente en relación a la penalidad prevista por el legislador en los supuestos contenidos en el encabezado y segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tampoco tiene mayor incidencia en la medida de coerción personal, pues tratándose el delito imputado, el mismo, constituye un delito de lesa humanidad que se encuentra exceptuado de cualquier beneficio que pueda conllevar a su impunidad, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1728 de fecha 10.12.2009, que señala:

   ...Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

   […] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   (...)

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   (...)

   Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

   Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

   Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

   Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo...

   .

   En lo que respecta al argumento de apelación, referido a la violación del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre a la inspección de personas, por cuanto al momento de efectuársele la inspección personal a la defendida del recurrente, la misma no fue previamente advertida de la sospecha de que ésta, llevaba oculto en su ropa o adherido a su cuerpo un objeto relacionado con un hecho punible; esta Sala estima que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, por cuanto si bien el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal al disponer que:

   La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

   .

   Impone a los funcionarios actuantes, la obligación de advertir previamente a la inspección del motivo fundado para presumir que existe la sospecha fundada de que en su ropa, pertenencias o adheridos a su cuerpo, se encuentran objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo; en el presente caso dicha advertencia no se efectuó, debido a que la acusada conforme se desprende del contenido del acta policial en la cual consta su detención, jamás fue sometida a una inspección de persona, sino que fue capturada en flagrancia momentos en que presuntamente distribuía la marihuana que se encontraba en un bolso que cargaba, y que fue requisado por los funcionarios actuantes, no estando éste en su poder, sino en el inmueble donde se practicó la detención.

   De manera tal, que en razón de la flagrancia del delito y las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial donde consta la aprehensión, se observa que la inspección personal nunca se practicó, pues la imputada al momento de su detención no se encontraba en poder del bolso donde se encontró la presunta marihuana, razón por la cual no pudo configurarse la violación de norma procedimental alguien que por las circunstancias que rodearon la detención no hubo necesidad de aplicar.

   Finalmente, en lo que respecta, a las contradicciones existentes, entre los funcionarios actuantes y los que señalaron los testigos del procedimiento, en relación al lugar donde se encontraba el bolso que tenia la presunta droga; y el hecho de que los testigos del procedimiento, fueron buscados luego de realizado éste y no antes; estima esta Sala, que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, pues la misma se fundamenta en hechos controvertidos, que en todo caso tendrán que ser objeto de debate y dilucidación en la fase del juicio oral y público.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acorde con la afirmación anterior ha sostenido en decisión Nro. 266 de fecha 05 de junio de 2002, lo siguiente:

   … Considera la Sala que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto de prueba y ello sólo era posible en el juicio oral y público…

   .

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 268 de fecha 28.02.2008, en relación, a los hechos contenidos y refutados en las actuaciones preliminares de la investigación, ha precisado:

   ...Además, a los efectos de la investigación, esta Sala considera que los hechos asentados en el acta policial y referidos a la persecución del imputado, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación...

   Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DEDIDE.

   En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados A.M.M.M. y N.M.S., actuando en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana G.P.U.G., en contra de la decisión No. 550-10 de fecha 24.04.2010, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada ut supra identificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

   V

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados A.M.M.M. y N.M.S., actuando en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana G.P.U.G., en contra de la decisión No. 550-10 de fecha 24.04.2010, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada ut supra identificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión.

   Regístrese y publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   NINOSKA B.Q.B.

   Presidenta-Ponente

   L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

   LA SECRETARIA

   NISBETH MOYEDA FOSECA

   La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 164-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

   LA SECRETARIA

   NISBETH MOYEDA FOSECA

   VP02-R-2010-000333

   NBQB/eomc