Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 24 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 24 de septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2009-000160

PONENTE: DRA. L.V.C.I.

Se recibió recurso de apelación interpuesto, por el Abogado A.R.P., en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos: J.D.P.S. Y G.A.G.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de Junio de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial de libertad en contra de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada el 12 de Agosto de 2009, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. L.V.C.I., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

Quien suscribe, A.R.P.…procediendo con el carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos J.D.P.S. Y G.A.G.C.…a quienes se le acusa por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…ocurro y expongo: de conformidad con lo pautado en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de junio de 2009, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de esta Circunscripción Judicial, que decreta medida privativa judicial de libertad, en contra de mis patrocinados.

ANTECEDENTES DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y DE LOS HECHOS

Primer evento.

Siendo aproximadamente las 12:30 A.M (madrugada) del día 17 de abril d 2007, los imputados J.D.P.S. Y G.G.C., partieron de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara con rumbo a Maracaibo Estado Zulia, con un microbús perteneciente a la Universidad Nacional Experimental Politécnico A.J. deS. (UNEXPO) Barquisimeto, el cual prestado por los ciudadanos BRIAN ADARFIO Y C.M., quienes son miembros de la comisión de transporte del centro de estudiante de esa casa de estudios, con la finalidad de comprar equipos de computación y consumibles, (monitores), impresoras, Key, tarjetas de video, ups, motherboard, cartuchos de impresión, tintas de recarga, entre otros) los mismos para ser ofertados a un precio módico a algunos compañeros de estudios. Llegaron a la Ciudad de Maracaibo…llegaron al hotel Hostería del Norte ubicado cerca del centro Comercial sambil…en el momento en que Guillermo sale hacia la acera y va abordar la unidad para decirle a J.D., donde iba a estacionar, fueron interceptados sorpresivamente por personas irregulares fuertemente armados que los golpearon y amordazaron, despojados de la unidad, de dinero, prendas personales y los celulares de cada uno, llevándoselos con ellos a un destino desconocido. En resumen perdieron el dominio y control sobre el microbús, de sus móviles celulares y quedaron bajo el imperio de los irregulares. Segundo evento: Ese bus que le fue despojado a los imputados de marras, unidad de Transporte colectivo… perteneciente a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICO “A.J.D.S., fue encontrado, el día 19 de abril de 2007, a las 12:30 horas de la madrugada, por una unidad de la policía de Anzoátegui, había chocado contra un promontorios de piedras, que había colisionado e impactado contra un muro que sirve de medio de defensa, fue hallada sin ocupantes, sin nadie adentro, específicamente frente al semáforo que está ubicado frente a la universidad de Oriente, donde fue encontrada abandonada, localizando dentro del autobús lo siguiente: debajo de cinco asiento trasero varios envoltorios tipo panelas recubiertas en material sintético color azul que al abrirlo contenían cada uno residuos vegetales presunta droga denominada MARIHUANA…Tercer evento: en fecha 03 de mayo de 2007, fueron encontrados los imputados de marras, por una comisión mixta del ejercito Bolivariano Venezolano y la policía del Estado Táchira Comisaría el Piñal, en una zona montañosa, con signos de haber sido maltratados, picadas de plagas, completamente desnudos y con severo cuadro clínico de deshidratación y descompensación metabólica. Fueron trasladados al comando general en San C.E. Táchira…en fecha 12 de marzo del año en curso, la Juez encargada del Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal…DECRETA CON LUGAR, el pedimento formulado por los abogados ERICA PAREDES BRAVO, MILAGROS COROMOTO QUINTANA Y LEONARDO REYES…donde solicitan ORDEN JUDICIAL DE APREHENSION a los ciudadanos J.D.P.S. Y G.A.G.C.…por unos hechos acontecidos en la Ciudad de Barcelona, en fecha 19 de abril 2007, (casi un año después de haber sucedido los hechos)…en fecha 14 de abril de 2008, son capturados mis representados por efectivos de la DISIP, de Barquisimeto Estado Lara y trasladados el día 15-04-2008 a esta ciudad capital por vía terrestre, para ponerlos a disposición del Tribunal que dictó la orden de captura…en fecha 16 de abril de 2008, a las 2:30 de la tarde, se llevó cabo la AUDIENCIA PARA OIR A LOS IMPUTADOS, la cual se inició a las 2:30 pm y terminó a las 4:30 pm…en dicha audiencia el Ministerio Público imputó a mis defendidos en la autoría de la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…el 17 de septiembre de 2008 se presentó ante la sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento, por falta de imputación…el 7 de Octubre de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia admitió el avocamiento, de conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…en fecha 10-02-2009, es notificado el Ministerio Público del Estado Anzoátegui, de la decisión 720, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que DECLARA CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado A.R.P.…la cual ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y el acto conclusivo, que a bien tuviere lugar, en un lapso no mayor de treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente fallo, según el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha VIERNES 06 de Marzo de 2009, el abogado P.L.B. en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, realiza una suerte de acto de imputación formal, (se inició a las 3:55 pm y finalizo a las 7:pm), a los ciudadanos: J.D.P.S. Y G.A.G.C.…por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…en este acto mis representados rindieron declaración sin juramento; pero se le impuso de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, de conformidad con lo que se contrae los artículos 8,125,126,130,131 del Código Orgánico Procesal Penal… en fecha LUNES 09 de marzo de 2009, a las 9 de la mañana (solo pasaron sábado y domingo desde el acto de imputación formal realizado por la vindicta pública…presentan formal acusación contra los ciudadanos J.D.P.S. Y G.A.G.C., en relación con la causa incoada en el Juzgado Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, signada con el N° BP01-P-2008-000725, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como se puede observar los hechos narrados aquí, constituyen una nueva violación a principios legales y constitucionales atinentes a la garantía constitucional del debido proceso y por ende al derecho a la defensa y violación del derecho a la libertad personal. El Ministerio Público actuó en forma desleal, a mampuesto, tratando de corregir sus propios errores al presentar una acusación apresurada, sorprendiendo a propios y extraños, generando mas indefensión de la ya corregida con la sentencia 720 de la Sala de Casación Penal, antes señalada, desacatando la misma, sin esperar que los hoy acusados promovieran ni siquiera una prueba a los fines de comprobar sus dichos…a los fines de presentar acusación ante de los treinta (30) días a los que se contrae la sentencia en comento, pero con el propósito de tapar y justificar su ineficacia, su incompetencia, su ineptitud, por cuanto ha debido realizar el acto formal de imputación una vez notificado y no esperar que le faltase dos días para vencerse dicho lapso…por otra parte, pero dentro del mismo orden de ideas, el Ministerio Público, no les impuso de manera precisa y circunstanciada de forma clara, la supuesta conducta realizada y reprochada, no les señaló cuales eran los elementos exculpatorios que gravitaban a su favor, que era su deber, además, no se le impuso de los elementos de convicción…esa actuación de parte de la representante del Ministerio Público, incumple, lo exigido por el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto “…no se le indicó en forma alguna, cual es el hecho que se le atribuye, ni su medio de comisión, ni mucho menos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que lo ejecutó…la omisión por parte del Ministerio Público de la imposición de los hechos investigados y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la falta de adecuación al tipo penal, y los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, los que lo inculpan y los que lo exculpan da lugar a un defecto en la imputación previa, que apareja la violación al derecho a la defensa…Con respecto a la adecuación del tipo penal la propia Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.337 del 16 de Diciembre de 2005, en el artículo 2 Ordinal 23. Distingue entre tráfico en estricto sentido y tráfico en amplio sentido, por ello al imputar a mis patrocinados con el delito de tráfico en forma genérica viola el principio de adecuación penal al momento de la imputación previa, por cuanto no estableció cual de los verbos rectores del artículo 31 de la ley especial que rige la materia. Aunque el Juez de la recurrida le remendó el capote en la audiencia preliminar, cuando estableció que el delito era transporte de sustancias estupefacientes, por cuanta el delito de tráfico era muy amplio y genérico. Siendo así las cosas el propio juez de la recurrida, al asumir tal conducta, en forma tacita les dijo a los representantes de la vindicta pública, esa acusación en nula de nulidad absoluta, por falta de adecuación penal, pero voy a tratar de solventarles ese problema al subsumir la conducta de los imputados en transporte de sustancia. Importante es destacar, que el acto de imputación formal constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y mas aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal…”.

FALTA DE MOTIVACIÓN

De conformidad con lo que se contrae el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en justa concordancia con los numerales 3 y 4 del artículo y del artículo 173, ejusdem…motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución, La sentencia, debe ser un instrumento que se basta a si mismo, en tal sentido, es criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos…sin embargo, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales para asegurar el examen de todos los puntos debatidos en el proceso…la motivación del fallo es requisito legal esencial…por ejemplo una sentencia que carezca de motivación o cuyas razones resulten de tal manera contradictorias que impidan su adecuado, inequívoco y suficiente conocimiento, enervan seriamente las posibilidades de defensa…el sentenciador, tanto para absolver como para condenar, para dictar una medida privativa de libertad, como para una cautelar de libertad, debe realizar el examen de las pruebas existentes en autos, de los elementos de convicción su comparación o confrontación cuando sea menester, y determinar los hechos dados por probados. No debe limitarse a copiar y valorar los elementos probatorios, es decir debe concatenarlos y fundamentar…nuestro ordenamiento penal establece en el artículo 173 eiusdem: “ Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación” solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional este efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente…el deber que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del citado Código…El Juez A quo, en la Audiencia preliminar, no fundamentó su decisión, no la motivó, omitió realizar un análisis razonado de la existencia de los requisitos a que se contrae el artículo 250 eiusdem, para decretar la medida privativa de libertad, no señaló los elementos de convicción por los cuales mantenía la medida privativa de libertad, simplemente se limitó a enumerar una serie de consideraciones, y para fundamentar el mantenimiento del decreto privativo de libertad el juez aquo se limita a manifestar que están llenos los extremos exigidos en el artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…Sin ningún genero de dudas el Juez Aquo violentó el debido proceso en razón de que al no desarrollar los motivos que dieron base a su decisión no cumplió con lo preceptuado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna fundamental…No sobre recordar, que a tenor de los artículos 49 de la Constitución y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son consideradas NULIDADES ABSOLUTAS aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado…Por ello, inexorablemente debe concluirse que, en el presente caso, el Juez a quo lesionó en perjuicio de mis representados, el derecho fundamental a la defensa, el cual como manifestación concreta del debido proceso…Por lo antes expuesto, esta Defensa le solicita respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, se sirvan admitir el presente recurso de apelación, tramitado y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva DECLARAR CON LUGAR, previo el análisis del caso y consecuentemente ordene la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, ante un Juez de juicio distinto de esta circunscripción penal con todas y cada una de las garantías constitucionales y legales que debe imperar en todo proceso…de proceder el recurso de apelación por el motivo invocado solicito a la honorable Corte de Apelaciones se sirva revisar la medida privativa de libertad dictada en contra de los imputados de autos y valorar la posibilidad de sustituirla por una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 eiusdem; por cuanto existen serias dudas respecto a la participación de los imputados en los delitos acusados; siendo recomendable que la Fiscalía, agote una línea seria de investigación capaz de conducirla al culpable y remediar así una doble injusticia cual seria condenar a un inocente y dejar libre al muy probable culpable. De no ser así, la duda razonable seguirá plantada en este proceso…” (SIC).-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo NO dio contestación al presente recurso.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo, haciendo un breve resumen de los actos realizados en la audiencia anterior, donde las partes expusieron. Ahora bien, este tribunal como garante de derechos constitucionales y legales, tal como lo disponen los artículos 7 y 334 Constitucionales, procede a imponer nuevamente a los imputados de autos de los artículos 49 Constitucional, 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso habidas de la ley penal adjetiva, y procede a emitir pronunciamiento en los términos siguientes, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: verificada la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional señala que en el presente caso los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., si bien es cierto que luego de transcurrido un año es cuando fueron aprehendidos por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, no es menos cierto que fue durante la audiencia de presentación para oírlos, cuando los imputados quedaron privados de libertad en base a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hizo cesar cualquier tipo de violación de derecho o garantía constitucional que pudiera darse, tal como lo ha dejado asentando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado DR. J.E.C., en la decisión del 9 de abril de 2001, EXPEDIENTE 00-2294, sentencia 526 y en fallo del 1º de septiembre de 2003, EXP 02-2752, con ponencia del Magistrado DR. A.G.G.. Dicho esto, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta invocada y ASÍ SE DECIDE. Aunado al pronunciamiento anterior, este tribunal no puede pasar por alto lo argüido por el ciudadano Defensor en cuanto a pretender con la solicitud de nulidad absoluta, se analice el material probatorio; a fin de ilustrar a la respetada defensa no puede este administrador de justicia, entrar a analizar ni comparar pruebas en esta etapa del proceso, toda vez que ello está vedado para todo juez de control; lo contrario conlleva invadir el ámbito de competencia funcional del tribunal de primera instancia en función de juicio; observación que se le hace a los fines de que en posteriores oportunidades no incurra en pedimentos extemporáneos y ASÍ SE DECLARA. PRIMERO: En atención al escrito acusatorio presentado, este juzgador considera que el mismo llena los extremos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido lo admite en todas y cada una de sus partes. Por lo que considera que la apreciación de la vindicta publica con respecto a la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incoado a los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.G.C., esta ajustado a derecho. Solo que califica este Tribunal, sin ello implique modificación alguna del tipo legal invocado por la representación Fiscal, que debe éste afinarse de acuerdo a las diferentes modalidades planteadas en el referido artículo, siendo para este caso como sigue: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento, de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: En relación a los medios de prueba este Juzgado, por considerar que los solicitados por el Ministerio Publico para demostrar el delito cometido por los imputados son lícitos, legales, necesarios y pertinentes, los admite, y en tal sentido admite las testimoniales del experto GUIPSY LOPEZ, así como las testimoniales de los funcionarios policiales: Inspector jefe O.Q., Sub inspector C.E., Sargento Segundo H.L., Agentes N.L. y YULIBER NAVARRO, Inspector Jefe A.B., Oficial de Inspección C.L.T., Sub Inspector Y.A.T.B., Inspector Jefe L.M. CARRASQUERO ASCANIO, y los inspectores A.G. y J.B., todos estos ciudadanos debidamente identificados en el escrito acusatorio, asimismo admite las testimoniales de los ciudadanos M.D.R. SEGURA RODRIGUEZ, N.J. PINEDA, MARLOS E.P.R., M.A. ROO, E.T.P.R., LA C.C.J.G., R.J.R. NOVA, E.A. PARGAS SANTANA, B.J. ADARFIO URDANETA, C.E. MOGOLLON MUJICA, N.P. URDANETA DE ADARFIO, AIMER COROMOTO O.P., LORENA PETIT MONTIEL, A.R.R.M., igualmente identificados en el escrito acusatorio y que considera este juzgador son legales, pertinentes y necesarios sus testimoniales. En cuanto respecta a las pruebas documentales: Acta Policial, Acta de Identificación de Sustancias, Acta de Custodia, Acta de Entrega de Evidencias, Dictamen Pericial Químico, Dictamen Pericial Químico, Acta Policial de fecha 03 de Mayo de 2008, Copia Certificada del Libro de Novedades, Comunicaciones del Instituto Autónomo A.J. deS., Copias de recortes de prensa, comunicación 1360, comunicación 1274, acta policial de fecha 20 de Septiembre de 2007, constancia de entrega emitida por la gerencia de control de telefonía movistar, acta policial, acta policial 27 de mayo de 2008, planillas de control de huéspedes, oficio de la lotería del Zulia, que aporta el Ministerio Publico y que se han solicitado para que en la etapa de juicio sean incorporados para su lectura e igualmente exhibidos en el debate conforme a los artículos 339 ordinal 2 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, estas pruebas se admiten en su integridad, por lo que con respecto a la impugnación de los documentos presentados por la vindicta publica, solicitados por el Defensor de Confianza en su discurso, considera este juzgador que éstos pueden perfectamente ser objetos de debate en juicio, por lo que se desestima su impugnación. Así mismo, quien aquí Juzga en aras de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la defensa, admite también para ser llevados a Juicio, las pruebas que haya promovido oportunamente la Defensa e incluso todo cuanto al respecto resulte pertinente de las largas intervenciones de los imputados, ya que en la fase intermedia las pruebas son del proceso y como tal del interés común de las partes. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte a los acusados J.D.P.S. y G.A.G.C., quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, si desean acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en el presente caso es la Admisión de hechos, manifestando el acusado J.D.P.S.: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Asimismo manifiesta el ciudadano acusado G.A.G.C. lo siguiente: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, medida esta consagrada en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde están enumerados los supuestos por la cual dicha medida prospera, en especial el cardinal 3 que dice: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”... De igual manera el Artículo 251 Eiusdem, que dispone: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: ...2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… Asimismo esa misma N.P. establece en su Parágrafo Primero “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Cree entonces este juzgador pertinente referirse al respecto a la jurisprudencia, pacífica y continua de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, ejemplificada en sentencia del 28 de noviembre de 2008, expediente Nº 08-1114, con ponencia del Magistrado F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, de la cual se transcribe textualmente como sigue: “ La acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la constitución, efectuadas por esta sala, con anterioridad al fallo impugnado, correctamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.

Al respecto, en sentencia Nº 1.712/2001, del 12 de Septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficio como lo serian medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23 DE Junio de 1912, la Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de Marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esa ultima convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicos, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad….

Por otra parte, en el Preámbulo de la convención de Viena de 1961, las partes señalaron sobre el mal narcodependencia…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A titulo de ejemplo, en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su articulo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta sala engloban el trafico ilícito de estupefacientes

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Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan con llevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta sala, reiterada en sentencias Nros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005 de 13 de julio; 2.507/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizo como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia”. QUINTO: Como sitio de reclusión se mantiene el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui (Comandancia General). SEXTO: Se acuerda Aperturar el proceso seguido a los acusados J.D.P.S. y G.A.G.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nro. 18.997.829 y 18.897.719, respectivamente, a Juicio Oral y Público, quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: se acuerda expedir copias simples de la presente audiencia a las partes. SEPTIMO: Se ordena a la Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. L.V.C.I., quien se ABOCO al conocimiento de presente causa.

En fecha 17 de Septiembre de 2009, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la Defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que algunos de los puntos recurridos por la Defensa no eran impugnables vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

“…Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que sólo uno de los puntos invocados por la defensa son recurribles. Así pues, se tiene que el quejosa fundamentó su recurso en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar se admitió la Acusación fiscal que en criterio de el recurrente, es nula de nulidad absoluta por falta de adecuación penal, argumentado además el recurrente que de las actas no fueron impuestos de los hechos investigados y los elementos que los relacionan con la investigación, violándose de esta manera según lo manifestado por la defensa la violación, el derecho a la defensa. En cuanto a esta solicitud, se observa que tal punto controvertido no es recurrible, como lo ha expresado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia Nº 237, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., la cual establece entre otras cosas lo siguiente:

… En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Sic)

Para reforzar lo fundamentado anteriormente, la jurisprudencia patria ha dejado asentado el hecho que, la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables. El pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar es irrecurrible por disposición expresa de la ley y así ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de los medios de pruebas, estableciendo al respecto que “…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal… De la transcripción anterior, puede evidenciarse que el Legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio, y en consecuencia, no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Esta Corte de Apelaciones advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal.

Ahora, bien, establecido lo anterior, en cuanto al hecho que el Tribunal a quo mantuvo a los acusados de autos privados de su libertad, se constata de la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que la negativa del Tribunal a revocar o sustituir tal medida tal como lo acota la citada norma, tampoco es recurrible.

El impugnante señala además que en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar no realizó un análisis razonado, sin fundamentar su decisión, omitiendo el análisis razonado de la existencia de los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos; esta Superioridad, hace un llamado de atención al recurrente, ya que solicita la falta de motivación de la medida privativa de libertad, ya que dicho pronunciamiento ya fue dictado en su oportunidad el Tribunal de Control correspondiente, en la audiencia oral de presentación, y como ya se explicó anteriormente la negativa o el mantenimiento por parte del Tribunal de control a revocar o sustituir la medida privativa dictada, no es recurrible, evidenciándose en el presenta caso que el recurrente esta atacando la falta de motivación de un decreto de medida privativa ya dictada, en su oportunidad.

El M.T. de la República, en Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ ha emitido el siguiente pronunciamiento:

…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…

Por ende, tal como se ha venido fundamentando tampoco procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no les causa gravamen irreparable a los acusados, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa.

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que los pedimentos traídos por la Defensa como la admisión de la acusación, la negativa del Tribunal a quo de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones y la negativa de la revisión de la medida privativa de libertad son inimpugnables por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia patria.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Establecido lo anterior, esta Superioridad, solo entra a conoce la solicitud del Recurrente en cuanto a que se ordene la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, ante un Juez de juicio distinto de esta circunscripción judicial con todas y cada una de las garantías constitucionales y legales que debe imperar en todo proceso, en virtud de que el Juez a quo lesionó el derecho fundamental a la defensa y al debido proceso.

De la revisión de la copia certificada del acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar se desprende lo siguiente:

…En el día de hoy, Lunes 29 de Junio de 2009, siendo el día, fecha y hora fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., quienes se encuentra incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Se constituye el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dr. A.V. acompañado de la Secretaria de Sala ABG. D.L.J., quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia: “la Fiscal (a) con competencia plena del Ministerio Publico Dra. Y.M.A., el Fiscal 20 de Ministerio Público Dr. Von Richelman Ruiz los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., previo traslado de la Comandancia General de la Policía del Estado, el defensor de confianza Dr. A.P.. El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo. Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra a los Fiscales del Ministerio Público Dr. Von Richelman Ruiz, quien expone: “Esta representación Fiscal presenta formal acusación en contra de los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., quienes se encuentra incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. De igual manera ratifico la acusación presentada y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Solicitando la admisión de la presente acusación así como los medios de pruebas ofertados en la misma, solicitando el enjuiciamiento de los imputados por el delito antes mencionado e Igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Publico, así como también que se le mantenga la Medida Privativa de Libertad dictada en su oportunidad. Solicitando copias simples de la presente acta, en este momento toma la Palabra la Fiscal Nacional del Ministerio Público Dra. Y.M.A., quien narro los hechos e hizo una extensa explicación de lo que consistió la investigación; considerando que existen fundamentos serios para acusar a los hoy imputados, aclarando que se acato la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, y pidió se mantenga la Medida Privativa de Libertad, ratifico lo manifestado por mi colega y solicito se admita la acusación presentada, así como las pruebas ofertadas y en consecuencia se dicte el correspondiente auto de apertura a Juicio Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige a los imputados J.D.P.S. Y G.A.G.C. no sin antes advertirle del precepto constitucional que los eximen de declarar en contra de si mismo, previsto en el Articulo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando identificados de la siguiente manera J.D.P.S., quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.997.829, donde nació en fecha 24/07/1987, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de O.S. y R.P., residenciado en: Avenida Principal Barrio José Félix Rivas, Calle 3 y 4 Casa Nº 551-A, Barquisimeto Estado Lara, asimismo se deja constancia que el mencionado imputado no presenta cicatriz ni tatuaje alguno, quien expuso: “El día 10 de abril del 2007 mi compañero G.G. y yo sostenemos una reunión con lo integrantes del centro estudiante y allí se planteo una idea para que mediante el apoyo del centro de estudiantes, de que pudiéramos llegar a ofrecer equipos de computación a menor costo de esa forma dándole oportunidad a personas de bajo recursos adquirir un equipo a ellos le gusto la idea y la aprobaron estaban presentes carlos mogollon, brayan adalfi, y enrique pargas entre otros, integrantes todos del centro de estudiantes de la universidad UNESCO de Barquisimeto, en esa reunión ellos aprobaron la idea, y que pudieran utilizar la unidad tipo encava para realizar diligencias referentes a la actividad, como tal se propone se utiliza la Unidad, así como a la hora de traer los equipos, y mi compañero yo salimos y empezamos a proporcionar los equipos que tenían un precio establecido mediante comunicación con otros estudiantes compañeros de estudios y mediante los volantes que había pegados en las paredes de la Universidad, para el día 12 ya teníamos una lista de un pedido, y tuvimos una reunión con las personas encargadas del transporte con las personas ya mencionadas mi compañero y yo, en esa reunión se le acordó habíamos encontrado en la ciudad de Maracaibo precios a mitad de costo de lo que se consigue en el estado de Lara, en una empresa llamada MICROSTAR, ubicada en el centro comercial sambil de Maracaibo, una lista de precios la cual habíamos hecho ya vía Internet, así mimos con unos vendedores, ofrecieron un servicio ubicados en Internet por la pagina mercado libre, ese día se le dijo a ello que debíamos viajar hacia allá, estando de acuerdo y se fijo como fecha del viaje el día 16, y la entrega para ese mismo día de la camioneta en la instalaciones de la Universidad, luego de allí, mi compañero y yo salimos a comunicarnos con las personas que nos habían encargados esos productos de los cuales varios de ellos nos habían dado el dinero por adelantado, recuerdo el nombre de una estudiante llamada caterine, un estudiante llamado Javier, y otro de nombre Rafael, lo recuerdo porque eran cercanos a nuestro grupo de estudios, llega el día 16 de abril, el día que estaba pautada la entrega de la unidad y la cual no se dio a la hora establecida ni en el lugar, sino que se dio el día 16 en horas de la noche en la casa de B.A. en el estacionamiento, entregándomela en mismo alegando porque le estaba haciendo mantenimiento de allí partimos hacia mi casa, para despedirme de mis familiares, al llegar cargamos unas pertenencias dentro de la unidad de transporte ya mencionada, me despedí de mis familiares, y a las 12 o 12:30 partimos hacia la ciudad de Maracaibo, tomando como vía la autopista F.J. y luego desviándonos por la Autopista L.Z. de allí recuerdo que la siguiente parada la hicimos en una estación de servicio llamada arenales, luego duramos como 30 minutos y partimos de nuevo hacia nuestro destino que era la ciudad de Maracaibo, haciendo nuevamente otra parada en una población llamada el venado, recuerdo que llegamos a Maracaibo aproximadamente a las 08:00 de la mañana, yo era el conductor, allí al entrar a la ciudad de Maracaibo, como no tenia un lugar donde descansar, y le pregunte a un taxi donde podíamos encontrar un hotel y esa persona nos recomendó unos hoteles que estaban alrededor del Terminal de pasajeros, había mucho trafico, le mande un mensaje a mis mama de que había llegado bien, y llegue al Terminal de pasajeros seria como a la s 09:30 de la mañana, no se exactamente a que hora llegue, estacionamos el microbús, y recuerdo que había como 04 o 05 hoteles en esa cuadro, los mismos tenían un precio elevado y tenían mal aspecto y no tenían estacionamiento, decidimos preguntar nuevamente y nos recomendaron un hotel llamado hostería del norte que se encontraban en las cercanías de la empresa polar, había un puesto donde había un persona que vendía papas rellenas, y preguntando fuimos llegando al hotel, mas o menos como a las 12:0o del mediodía, tome quede en la unidad mientras mi compañero veía las habitaciones, donde duro como 15 minutos luego cuando venia de regreso, y en ese momento siendo un fuerte golpe, yo volteo hacia a tras y cuando veo habían dos personas con pistolas, y Guillermo estaba tirado en el asiento de adelante, y me apuntaron con una pistila me dijeron que me quedara tranquilo que no hiciera nada, y así lo hice, posteriormente se montaron dos personales recuerdo que una de ellas arrastro a mi compañero Guillermo hasta la partes trasera del microbus, esta misma persona me arrastro hasta la partes trasera del microbús, y luego se pusieron en movimiento, una de estas personas le dijo a la otra que nos revisara, y me quitaron toda mi documentación y mi cartera, me quito un reloj, una cadenita y el celular, al igual que también junto con el autobús también me quitaron una carpeta contentiva de unos bauches, contentivos de los depósitos hechos a la empresas de las personas a las que se les iban a comprar los equipos, también en esa carpeta había una lista de las personas con su numero telefónico, luego me tiran hacia el suelos de la unidad escucho que una persona le dice a otra que busque las vendas y las amarras, para amarrarlos para que luego vemos para donde los vamos a llevar, yo logre visualizar a esas cuatro personas, eran de piel morena bastantes corpulentas, uno era de pelo corto y los otros de pelos indiados, tenían acento colombiano, y entre ellos hablaban otro dialecto, una vez que me amarran el vehiculo rodó y no se cuanto distancia recorrimos y me paran y bajan de microbús y caminamos otro tramo mas nos montaron en otro vehiculo el cual se pone en marcha, ese vehiculo rodó bastante tiempo yo iba adolorido y preocupado, ese carro rodó, no se cuanto tiempo pero fue bastante, y se detuvo en otro sitio donde esta persona me bajo del vehiculo, y me dijo que hiciera caso que no me iba a pasar nada, y empezamos a caminar, recuerdo con la gente era una zona empedrada y calurosa, y camine por mucho tiempo un tramo bastante largo, llego un momento en que nos detuvimos, y este una persona me indico que me sentara, y me pregunte si tenia sed y me trajo agua, y me dijo que escuchara lo que tenia que seguir, y esta persona nos dijo que estábamos secuestrados hasta que hicieran su trabajo, me preguntaron si sufría de alguna enfermad o tenia alguna dolencia, y me dejaron a allí, por un espacio de tiempo, luego vino una persona nuevamente y me trajo un pedazo de pan, y no quise comer, me dijo coma que lo que viene es para largo, y de allí esa persona venia periódicamente, y me coloco encima de bolsas plásticas, pero habían piedras, sentí cambios de temperaturas, siempre preguntaba como estaba y me traía comida, la segunda ocasión era para ver si tenía que hacer alguna necesidad, y me tomaba de nuevo del brazo y me llevaba hasta allí, y transcurrieron varios días, y llego un momento en que esa persona me desato las manos y los pies, y el tramo era bastante largo, y era el mismo terreno pedregoso, hasta que llegamos de nuevo hasta un lugar donde nos detuvimos y nos montamos en un carro que rodó mucho, ese carro hizo paradas muy breves, hasta que el carro se detiene, y empezamos a caminar de nuevo, y era un lugar con un clima frío de un lugar boscoso, y sentía como neblina, y caminamos bastante, y estuve un largo transcurso de tiempo, y me volvieron a sacar de allí y me montaron en otro vehículo se mueve muy poco y rodamos muy poco, me quitaron las ataduras de la mano y me dejaron la de los ojos, y me pidieron que me quitara toda la ropa quedando en interiores y medias y así mismo esta persona me dijeron que no hiciera nada y que me iban a soltar que me bajara y me colocara boca abajo, y sentí que ese vehiculo arranco y me quede boca abajo, y fue cuando decidí quitarme la vendas de los ojos, al ver que no había nadie observo que mas adelante estaba mi compañero en las mismas condiciones que yo, al levantarse y darse cuenta de que yo estaba allí, se veían unas luces y decidimos caminar hasta las luces, como tal en el transcurso que empezamos a caminar, venía pasando por allí un cowboy del ejercito y la policía, esas personas se bajaron de forma defensiva alarmantes causando mas pánico, y al ver los funcionarios las condiciones en las que nos conseguimos nos motaron en la unidad y que eran del comando de operaciones y comenzó hacerme preguntas de cómo me llamaba y que me había sucedido, y andaban en una comisión conjunta, ya después de allí nos trasladaron hacia la comandancia del Piñar, donde nos recibió la persona encargada de esa comandancia y nos enviaron hacia un ambulatorio, donde nos atendió una doctora de nombre sayana mandia, nos colocaron unas soluciones, desde el mediodía hasta la tarde, allí en ese lugar estabas todavía estábamos desnudos, luego nos trasladaron hasta la comandancia, nos bañamos, nos dieron unos zapatos un short, y franela, y nos trasladamos hasta San Cristóbal, y llegaron reporteros, llego el grupo GAES, allí ya era tarde noche, como a las 11 o 10 de las noches nos entregaron a nuestro familiares, y nos fuimos hacia un hotel, y nos asignaron unos custodia toda la noche, y luego partimos hasta nuestra ciudad, Barquisimeto, mi mama, me sienta, yo no sabía nada de lo que había ocurrido, estuve en tratamiento con una doctora porque yo no podía dormir, tenía unas crisis, y todo eso esta en el expediente, yo nunca realice llamadas mi teléfono me lo despojaron el día que me atracaron”. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado G.A.G.C. quien previamente queda identificado de la siguiente manera G.A.G.C. quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.897.719, donde nació en fecha 26/02/1987, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de E.D.V.C. y A.D.G.C., residenciado en: Calle 46, ENTRE CARRERA 18 Y 19 Nro. 18-41 quien expone: El día 10 de Abril junto con mi compañero sostuvimos una reunión con el centro de estudiantes, a los fines de adquirir unos equipos de computación a menos costo para el centro estudiantil, y ellos estuvieron de acuerdo en apoyarnos la manera en que vieron mas fácil fue apoyarnos con la facilitación de la unidad tipo encava para la realización de diligencia y la adquisición de dichos equipos, con el fin de abaratar los costos para la comunidad universitaria luego de haber ofertado los equipos de computación, varios estudiantes decidieron adquirir equipos entre los cuales están Rafael linares, caterine miranda, Javier freites entre otros, el día 12 nos reunimos nuevamente con la gente del centro de estudiante y nos indican la fecha el cual es el día 16 de Abril a las 04 de la tarde, lo que no sucedió así, en que nos van ha prestar la unidad el ciudadano B.A., cosa, que no sucedió así si no que fue en su residencia a las 11 de la noche, alegando este que se encontraba haciendo mantenimiento a la unidad, luego de recibir la unidad de parte de brayan, Daniel y yo nos dirigimos hasta su casa donde recogimos las pertenencias y partimos hasta la ciudad de Maracaibo, esa partida fue aproximadamente a las 12 y 30 de la noche ya del día 17 luego de varias horas de camino hacia la ciudad de Maracaibo, y de recorrer la carretera llegamos hasta la mencionada ciudad, como a las 08 de la mañana, decidimos buscar un sitio para hospedarnos, y consultamos con personas en la vía los cuales no recomendaron la zona del Terminal, y también nos remitieron hacia un hotel económico que se llama Hostería del Norte, pero nos conseguimos que dicho hoteles eran elevados y alquilaban las habitaciones por hora, y preguntamos por el hotel hostería del norte, pero personas nos indicaron como punto de referencia en centro comercial sambil y las empresas polar, y ya las horas del mediodía llegamos a referido hotel, paramos la unidad fuera del hotel, resulta que ese hotel al cual nosotros llegamos, es distintos a todos los hoteles, para llegar a la recepción del hotel hay que caminar como 30 metros de donde esta el autobús, en el transcurso y llego a la recepción y alquilo la habitación una doble, era el numero 17, cuando me dirijo de vuelta a la unidad y voy llegando me interceptan dos individuos en el momento que estoy subiendo a la Unidad golpeándome amenazándome con arma de fuego, y me arrojaron en el piso del autobús, fui amarrado y me quitaron todas mis pertenencias, cabe destacar quiero decir prendas teléfonos celulares dinero carteras y todo, en el momento en que estoy en esa situación mi compañero también fue golpeado de en la unidad ese día 17 de abril de 2009 a partir del mediodía ya nosotros no teníamos no el control ni la posesión de la Unidad, posteriormente luego que esa persona y esos individuos nos atacan y colocan la unidad en marcha nos bajan de la unidad, y luego de caminar unos minutos nos montan en un vehiculo y desde ese momento después de estar en ese vehiculo estuve en cautiverio o secuestrado, recuerdo unas palabras textualmente “muchachos ustedes están secuestrados hasta que nosotros terminemos nuestro trabajo” luego de pasar días de sufrimiento, angustia y dolor siendo aproximadamente 16 o 17 días, siendo que el día 03 de Mayo del año 2007, que fuimos liberado por este grupo de personas que nos mantuvieron secuestrados, siendo arrojados en una zona montañosa en una carretera, yo me encontraba desnudo y vendado, sorpresivamente o inmediatamente al lugar llegan efectivos del ejercito en un conboy y policías del Estado Táchira, luego fuimos interceptados por ese grupo y yo me encontraba aturdido, había perdido la ubicación de modo lugar y tiempo y esos funcionarios nos trasladaron hasta la comisaría de un pueblo llamado el piñar, siendo recibidos por un comisario de apellido Hinojosa, eran como 20 funcionarios luego de llegar a esa comisaría nos llevan a un centro asistencial, donde recibimos atención médica, siendo la Dra. D.S., e I.C., en ese lugar luego nos dirigen hasta la comandancia general allí fuimos recibidos por el comandante de la policía del estado Táchira coronel E.A., también estuvo presentado el mayor Gamboa entre otros funcionarios que rindieron declaraciones a la prensa tanto a la regional y la televisión, después al llegar la noche nuestra familia llega al sitio siendo entregados a nuestros familiares, y posteriormente luego de permanecer una noche en el Táchira con todo el apoyo policial, partimos hacia la ciudad de Barquisimeto, para luego recibir atención médica especializada Psicólogos y Psiquiatras, entre esas fecha resumo los hechos, entre 16 de Abril y el día 03 de Mayo, bueno quiero resaltar que el día 17 de abril del 2007 a las 12 del mediodía perdimos la posesión y control de la unidad tipo encava, así como también que fui despojado de todas mis pertenencias personales, otras de las cosas que quiero mencionar que en ningún momento mantuvimos comunicación los días 16, 17, 18, 19 y 20 de abril con los bachilleres Brayan, C.M. y E.P., cosa que ellos mismo lo hacen saber a la comunidad en general a través de varios comunicados de prensa, de los días 21 y 22 de abril de los diarios regionales de Lara, que el ciudadano B.A., era el que ejercía el control de dicha unidad, y es identificado como conductor de la misma según declaraciones del TSU M.R., que para los días en los cuales aparece siniestrada la Unidad mencionada en el Estado Anzoátegui me encontraba en cautiverio y según acta policial la unidad se encontraba abandonada y recortes de prensa tanto del diario de la región oriental y de circulación nacional mencionan que de dicha unidad se bajaron un hombre y una mujer y que comandados por el comisario de la Zona Policial Nº 01 practicaron múltiples diligencias para dar con el paradero de ese hombre y de esa mujer. Es todo.” Acto seguido se le cede la palabra al Defensor Privado Dr. A.P., quien expone: “de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad del escrito acusatorio y del acto de imputación, por cuanto como es sabido por todos el Tribunal Supremo de Justicia ordenó al Ministerio Público la reposición de la causa hasta que el Ministerio Público realizare nuevo acto de Imputación, y esto lo ordena con ponencia de la Dra. D.N., y en base a que observo que había una serie de vicios procesales siendo la de mayor jerarquía la falta de imputación fiscal, pues bien el Ministerio Público procede ha hacer acto de imputación fiscal, al día 27 de los 30 que se les ordenó, actuando como Fiscal el Dr. P.L.B.B., y no bastando con ello, el día 09 presente acusación, y si el Tribunal Supremo de Justicia le esta ordenando en su sentencia al Ministerio Público que realizare la imputación y la acusación dentro de ese lapso, a los imputados de marras se le a seguido una investigación a su espaldas, que violo el Ministerio Público, creó otro estado de indefensión, porque no lo hizo en los primeros días, para no permitirle la evacuación del cualquier tipo de pruebas, esto sin lugar a dudas, viola el articulo 49.1 de la Constitución Nacional, y eso lo podemos donde el ministerio publico dice los elementos que comprometen la responsabilidad penal de mi representado pero no dice lo que los excluyes, una imputación defectuosa que quebranta el derecho a la defensa y al debido proceso, en base a la Jurisprudencia 348 de fecha 25 de Julio de 2006, en base a ella es que fundamento las nulidades, ahora bien tampoco es menos cierto que en fecha 20 de Marzo de 2009 , la Sala Constitucional estableció que el acto de imputación es para los delitos donde no haya flagrancia, pero eso es textualmente para los tribunales de instancia, y delitos de flagrancia, estamos en presencia de que había pasado mas de un año cuando los ciudadanos fueron aprehendidos en fecha 14 de Abril de 2008, habían pasado mas de una año, no tenía el dominio ni la posesion del autobús ni se encontraban dentro de ellos, la segunda solicito de nulidad en por el motivo de INDEBIDA ADECUACION DENTRO DE UN TIPO PENAL, violatorio del debido proceso y el derecho a la defensa, el artículo 02 de la Ley que rige la materia tiene una serie de definiciones en el numera 23 establece dos definiciones de trafico de drogas, en sentido amplio y en sentido estricto, se entiende a todas las conductas delictivas cuando habla de sentido amplio conducta relacionadas con la cadena de producción que dirige el espíritu del mercado legítimo en base a una producción como anteriormente señale hay una indebida adecuación, por cuanto el Ministerio Público le imputa a mis representados el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y no le imputa el Transporte por la droga se encontraba en un transporte por que esta en el pleno convencimiento por cuanto ellos no se encontraban dentro de la Unidad al momento de ser encontrada la Unidad de Transporte, siendo así las cosas y en aras pido la nulidad de la acusación por la indebida adecuación de los hechos investigados al determinado tipo penal en resguardo a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 26 de la constitución nacional, el articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal trae otro elemento que debe ser concurrente en primer lugar un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrito y es un delito de lesa humanidad, pero ese hecho punible no puede ser imputado a una persona que no tuvo el dominio de la Unidad Autobusera, y que se encontraba a mas de mil quilómetros de donde habían ocurridos los hechos, quienes habían perdido todas sus pertenencias y como si fuera poco, corría peligro su vida, aquí tampoco se cumple con lo ante expuesto, no hay elementos suficientes para determinar la participación en el delito imputado, no existe peligro de fuga por cuanto habían transcurridos mas de un año y no se habían mudado de la ciudad de Barquisimeto ni se habían ausentado del sitio de estudios así como tampoco de su vivienda, por ello ciudadano Juez en aras de hacer Justicia la participación de mis representados no es de autoría, y si así fuera sería otro tipo de participación como sería la complicidad prevista en el artículo 84 ordinal 2 º del Código Penal quien nos habla de la complicidad simple no necesaria, considerando pues que los jóvenes trasladaron el vehiculo a la ciudad de Maracaibo, es por lo que pido un cambio de calificación de conformidad con el artículo 330 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de ser acordada las misma me permito solicitar el procedimiento especial de admisión de los hechos previsto en el artículo 376 de la ley adjetiva penal. Es todo”. En consecuencia este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui hace la siguiente observación: Visto lo avanzado de la hora es por lo que este Tribunal de Control considera procedente SUSPENDER LA PRESENTE AUDIENCIA PRELIMINAR para el día de mañana MARTES 30 DE JUNIO DE 2009 A LA 1:00 DE LA TARDE, quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara terminada la presente audiencia siendo las 06:10 de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado.-

ACTA DE CONTINUACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En el día de hoy, Martes 30 de Junio de 2009, siendo el día, fecha y hora fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., quienes se encuentra incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Se constituye el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dr. A.V. acompañado de la Secretaria de Sala ABG. D.L.J., quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia: “la Fiscal (a) con competencia plena del Ministerio Publico Dra. Y.M.A., ausente en este acto el Fiscal 20 de Ministerio Público Dr. Von Richelman Ruiz, presente los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., previo traslado de la Comandancia General de la Policía del Estado, presente el defensor de confianza Dr. A.P.. El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo, haciendo un breve resumen de los actos realizados en la audiencia anterior, donde las partes expusieron. Ahora bien, este tribunal como garante de derechos constitucionales y legales, tal como lo disponen los artículos 7 y 334 Constitucionales, procede a imponer nuevamente a los imputados de autos de los artículos 49 Constitucional, 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso habidas de la ley penal adjetiva, y procede a emitir pronunciamiento en los términos siguientes, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: verificada la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional señala que en el presente caso los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., si bien es cierto que luego de transcurrido un año es cuando fueron aprehendidos por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, no es menos cierto que fue durante la audiencia de presentación para oírlos, cuando los imputados quedaron privados de libertad en base a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hizo cesar cualquier tipo de violación de derecho o garantía constitucional que pudiera darse, tal como lo ha dejado asentando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado DR. J.E.C., en la decisión del 9 de abril de 2001, EXPEDIENTE 00-2294, sentencia 526 y en fallo del 1º de septiembre de 2003, EXP 02-2752, con ponencia del Magistrado DR. A.G.G.. Dicho esto, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta invocada y ASÍ SE DECIDE. Aunado al pronunciamiento anterior, este tribunal no puede pasar por alto lo argüido por el ciudadano Defensor en cuanto a pretender con la solicitud de nulidad absoluta, se analice el material probatorio; a fin de ilustrar a la respetada defensa no puede este administrador de justicia, entrar a analizar ni comparar pruebas en esta etapa del proceso, toda vez que ello está vedado para todo juez de control; lo contrario conlleva invadir el ámbito de competencia funcional del tribunal de primera instancia en función de juicio; observación que se le hace a los fines de que en posteriores oportunidades no incurra en pedimentos extemporáneos y ASÍ SE DECLARA. PRIMERO: En atención al escrito acusatorio presentado, este juzgador considera que el mismo llena los extremos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido lo admite en todas y cada una de sus partes. Por lo que considera que la apreciación de la vindicta publica con respecto a la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incoado a los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.G.C., esta ajustado a derecho. Solo que califica este Tribunal, sin ello implique modificación alguna del tipo legal invocado por la representación Fiscal, que debe éste afinarse de acuerdo a las diferentes modalidades planteadas en el referido artículo, siendo para este caso como sigue: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento, de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: En relación a los medios de prueba este Juzgado, por considerar que los solicitados por el Ministerio Publico para demostrar el delito cometido por los imputados son lícitos, legales, necesarios y pertinentes, los admite, y en tal sentido admite las testimoniales del experto GUIPSY LOPEZ, así como las testimoniales de los funcionarios policiales: Inspector jefe O.Q., Sub inspector C.E., Sargento Segundo H.L., Agentes N.L. y YULIBER NAVARRO, Inspector Jefe A.B., Oficial de Inspección C.L.T., Sub Inspector Y.A.T.B., Inspector Jefe L.M. CARRASQUERO ASCANIO, y los inspectores A.G. y J.B., todos estos ciudadanos debidamente identificados en el escrito acusatorio, asimismo admite las testimoniales de los ciudadanos M.D.R. SEGURA RODRIGUEZ, N.J. PINEDA, MARLOS E.P.R., M.A. ROO, E.T.P.R., LA C.C.J.G., R.J.R. NOVA, E.A. PARGAS SANTANA, B.J. ADARFIO URDANETA, C.E. MOGOLLON MUJICA, N.P. URDANETA DE ADARFIO, AIMER COROMOTO O.P., LORENA PETIT MONTIEL, A.R.R.M., igualmente identificados en el escrito acusatorio y que considera este juzgador son legales, pertinentes y necesarios sus testimoniales. En cuanto respecta a las pruebas documentales: Acta Policial, Acta de Identificación de Sustancias, Acta de Custodia, Acta de Entrega de Evidencias, Dictamen Pericial Químico, Dictamen Pericial Químico, Acta Policial de fecha 03 de Mayo de 2008, Copia Certificada del Libro de Novedades, Comunicaciones del Instituto Autónomo A.J. deS., Copias de recortes de prensa, comunicación 1360, comunicación 1274, acta policial de fecha 20 de Septiembre de 2007, constancia de entrega emitida por la gerencia de control de telefonía movistar, acta policial, acta policial 27 de mayo de 2008, planillas de control de huéspedes, oficio de la lotería del Zulia, que aporta el Ministerio Publico y que se han solicitado para que en la etapa de juicio sean incorporados para su lectura e igualmente exhibidos en el debate conforme a los artículos 339 ordinal 2 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, estas pruebas se admiten en su integridad, por lo que con respecto a la impugnación de los documentos presentados por la vindicta publica, solicitados por el Defensor de Confianza en su discurso, considera este juzgador que éstos pueden perfectamente ser objetos de debate en juicio, por lo que se desestima su impugnación. Así mismo, quien aquí Juzga en aras de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la defensa, admite también para ser llevados a Juicio, las pruebas que haya promovido oportunamente la Defensa e incluso todo cuanto al respecto resulte pertinente de las largas intervenciones de los imputados, ya que en la fase intermedia las pruebas son del proceso y como tal del interés común de las partes. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte a los acusados J.D.P.S. y G.A.G.C., quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, si desean acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en el presente caso es la Admisión de hechos, manifestando el acusado J.D.P.S.: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Asimismo manifiesta el ciudadano acusado G.A.G.C. lo siguiente: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, medida esta consagrada en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde están enumerados los supuestos por la cual dicha medida prospera, en especial el cardinal 3 que dice: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”... De igual manera el Artículo 251 Eiusdem, que dispone: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: ...2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… Asimismo esa misma N.P. establece en su Parágrafo Primero “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Cree entonces este juzgador pertinente referirse al respecto a la jurisprudencia, pacífica y continua de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, ejemplificada en sentencia del 28 de noviembre de 2008, expediente Nº 08-1114, con ponencia del Magistrado F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, de la cual se transcribe textualmente como sigue: “ La acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la constitución, efectuadas por esta sala, con anterioridad al fallo impugnado, correctamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.

Al respecto, en sentencia Nº 1.712/2001, del 12 de Septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficio como lo serian medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23 DE Junio de 1912, la Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de Marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esa ultima convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicos, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad….

Por otra parte, en el Preámbulo de la convención de Viena de 1961, las partes señalaron sobre el mal narcodependencia…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A titulo de ejemplo, en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su articulo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta sala engloban el trafico ilícito de estupefacientes

.

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan con llevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta sala, reiterada en sentencias Nros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005 de 13 de julio; 2.507/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizo como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia”. QUINTO: Como sitio de reclusión se mantiene el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui (Comandancia General). SEXTO: Se acuerda Aperturar el proceso seguido a los acusados J.D.P.S. y G.A.G.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nro. 18.997.829 y 18.897.719, respectivamente, a Juicio Oral y Público, quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: se acuerda expedir copias simples de la presente audiencia a las partes. SEPTIMO: Se ordena a la Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara terminada la presente audiencia siendo las 01:40 de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…” (Sic).

Como ya se dijo anteriormente, el apelante manifiesta que a sus representados se les han violado principios y garantías Constitucionales como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa.

Al respecto observa esta Superioridad que el debido proceso y el derecho a la defensa, están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

En este sentido, impugna la defensa que el Juez de Control violó a sus defendidos el derecho a ser debidamente informados de los cargos que obraban en su contra, alegando que los mismos no fueron debidamente imputados y que hubo falta de precisión de los hechos, de la no individualización de cada uno de ellos y que no existen suficientes elementos de convicción que acreditaban la comisión de los delitos atribuidos. En cuanto a esta denuncia observa esta Instancia Superior de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, que en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de lo siguiente:

…CUARTO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, medida esta consagrada en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde están enumerados los supuestos por la cual dicha medida prospera, en especial el cardinal 3 que dice: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”... De igual manera el Artículo 251 Eiusdem, que dispone: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: ...2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… Asimismo esa misma N.P. establece en su Parágrafo Primero “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Cree entonces este juzgador pertinente referirse al respecto a la jurisprudencia, pacífica y continua de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, ejemplificada en sentencia del 28 de noviembre de 2008, expediente Nº 08-1114, con ponencia del Magistrado F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, de la cual se transcribe textualmente como sigue: “ La acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la constitución, efectuadas por esta sala, con anterioridad al fallo impugnado, correctamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.

Al respecto, en sentencia Nº 1.712/2001, del 12 de Septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficio como lo serian medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23 DE Junio de 1912, la Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de Marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esa ultima convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicos, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la convención de Viena de 1961, las partes señalaron sobre el mal narcodependencia…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A titulo de ejemplo, en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su articulo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta sala engloban el trafico ilícito de estupefacientes

.

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan con llevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta sala, reiterada en sentencias Nros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005 de 13 de julio; 2.507/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizo como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…” (Sic)

Por otra parte, en cuanto a los delitos atribuidos el Juez de Control señaló lo siguiente:

…SEXTO: Se acuerda Aperturar el proceso seguido a los acusados J.D.P.S. y G.A.G.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nro. 18.997.829 y 18.897.719, respectivamente, a Juicio Oral y Público, quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.…

(Sic)

En lo referente a la insuficiencia de elementos de convicción alegada por la Defensa, de la revisión del acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar se evidenció que el Ministerio Público señaló lo siguiente:

…Esta representación Fiscal presenta formal acusación en contra de los imputados J.D.P.S. y G.A.G.C., quienes se encuentra incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. De igual manera ratifico la acusación presentada y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Solicitando la admisión de la presente acusación así como los medios de pruebas ofertados en la misma, solicitando el enjuiciamiento de los imputados por el delito antes mencionado e Igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Publico, así como también que se le mantenga la Medida Privativa de Libertad dictada en su oportunidad. Solicitando copias simples de la presente acta, en este momento toma la Palabra la Fiscal Nacional del Ministerio Público Dra. Y.M.A., quien narro los hechos e hizo una extensa explicación de lo que consistió la investigación; considerando que existen fundamentos serios para acusar a los hoy imputados, aclarando que se acato la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, y pidió se mantenga la Medida Privativa de Libertad, ratifico lo manifestado por mi colega y solicito se admita la acusación presentada, así como las pruebas ofertadas y en consecuencia se dicte el correspondiente auto de apertura a Juicio …

(Sic)

El Juzgador a quo en su decisión señaló:

“…PRIMERO: En atención al escrito acusatorio presentado, este juzgador considera que el mismo llena los extremos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido lo admite en todas y cada una de sus partes. Por lo que considera que la apreciación de la vindicta publica con respecto a la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incoado a los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.G.C., esta ajustado a derecho. Solo que califica este Tribunal, sin ello implique modificación alguna del tipo legal invocado por la representación Fiscal, que debe éste afinarse de acuerdo a las diferentes modalidades planteadas en el referido artículo, siendo para este caso como sigue: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento, de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: En relación a los medios de prueba este Juzgado, por considerar que los solicitados por el Ministerio Publico para demostrar el delito cometido por los imputados son lícitos, legales, necesarios y pertinentes, los admite, y en tal sentido admite las testimoniales del experto GUIPSY LOPEZ, así como las testimoniales de los funcionarios policiales: Inspector jefe O.Q., Sub inspector C.E., Sargento Segundo H.L., Agentes N.L. y YULIBER NAVARRO, Inspector Jefe A.B., Oficial de Inspección C.L.T., Sub Inspector Y.A.T.B., Inspector Jefe L.M. CARRASQUERO ASCANIO, y los inspectores A.G. y J.B., todos estos ciudadanos debidamente identificados en el escrito acusatorio, asimismo admite las testimoniales de los ciudadanos M.D.R. SEGURA RODRIGUEZ, N.J. PINEDA, MARLOS E.P.R., M.A. ROO, E.T.P.R., LA C.C.J.G., R.J.R. NOVA, E.A. PARGAS SANTANA, B.J. ADARFIO URDANETA, C.E. MOGOLLON MUJICA, N.P. URDANETA DE ADARFIO, AIMER COROMOTO O.P., LORENA PETIT MONTIEL, A.R.R.M., igualmente identificados en el escrito acusatorio y que considera este juzgador son legales, pertinentes y necesarios sus testimoniales. En cuanto respecta a las pruebas documentales: Acta Policial, Acta de Identificación de Sustancias, Acta de Custodia, Acta de Entrega de Evidencias, Dictamen Pericial Químico, Dictamen Pericial Químico, Acta Policial de fecha 03 de Mayo de 2008, Copia Certificada del Libro de Novedades, Comunicaciones del Instituto Autónomo A.J. deS., Copias de recortes de prensa, comunicación 1360, comunicación 1274, acta policial de fecha 20 de Septiembre de 2007, constancia de entrega emitida por la gerencia de control de telefonía movistar, acta policial, acta policial 27 de mayo de 2008, planillas de control de huéspedes, oficio de la lotería del Zulia, que aporta el Ministerio Publico y que se han solicitado para que en la etapa de juicio sean incorporados para su lectura e igualmente exhibidos en el debate conforme a los artículos 339 ordinal 2 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, estas pruebas se admiten en su integridad, por lo que con respecto a la impugnación de los documentos presentados por la vindicta publica, solicitados por el Defensor de Confianza en su discurso, considera este juzgador que éstos pueden perfectamente ser objetos de debate en juicio, por lo que se desestima su impugnación. Así mismo, quien aquí Juzga en aras de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la defensa, admite también para ser llevados a Juicio, las pruebas que haya promovido oportunamente la Defensa e incluso todo cuanto al respecto resulte pertinente de las largas intervenciones de los imputados, ya que en la fase intermedia las pruebas son del proceso y como tal del interés común de las partes. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte a los acusados J.D.P.S. y G.A.G.C., quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en modalidad de TRANSPORTE, establecido en el artículo 31 encabezamiento de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, penado con prisión de ocho (08) a diez (10) años, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, si desean acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en el presente caso es la Admisión de hechos, manifestando el acusado J.D.P.S.: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Asimismo manifiesta el ciudadano acusado G.A.G.C. lo siguiente: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo…” (Sic)

De lo anterior se desprende que el Ministerio Público impuso a los imputados de marras de los hechos que le son atribuidos, así como el Juez de Control sí realizó el acto formal de imputación a los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.C., por lo que mal puede alegar la defensa que sus representados no fueron debidamente imputados; se evidenció de igual manera la precisión de los mismos y la individualización de cada uno de ellos, así como también se señaló que el Representante de la Vindicta Pública indicó los elementos de convicción en los cuales se basó para acreditar a los ciudadanos ut supra mencionados, la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, en la modalidad de TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por otra parte, se observó que el Juzgador a quo admitió todos los elementos de pruebas mencionados por el Ministerio Público, por lo que mal puede alegar la defensa que existe insuficiencia de elementos de convicción para ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra los acusados de marras, lo que conlleva, consecuencialmente a establecer, en criterio de quienes aquí decidimos no existe violación ninguna a los derechos al Debido Proceso y a la Defensa, señalados por la impugnante.

Para reforzar lo antes expuesto, considera importante destacar esta Superioridad el contenido de la reciente Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 20 de marzo de 2009, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…en cuanto al argumento referido a la vulneración de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por haber decidido la Sala de Casación Penal con base en una falsa circunstancia de hecho (que la aprehensión se practicó con ocasión de un procedimiento realizado de conformidad con el artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada), esta Sala observa que errada la aplicación de la mencionada norma, en el caso de autos, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa.

En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).

Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver J.B.M.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583).

De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano J.E.H.H. en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído tanto en la audiencia de presentación del 9 de enero de 2005, así como en la audiencia especial celebrada el 26 de enero de 2005; b) tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar del 9 de mayo de 2005, así como también impugnó, en la fase de investigación, las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público; c) ofreció sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; d) ha manifestado su oposición, sin ninguna limitación, a las medidas de coerción personal que le fueron impuestas; e) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y por la víctima, solicitando el sobreseimiento de la causa; y f) ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.

Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 de la Constitución y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la aplicación por la Casación Penal del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, aun y cuando haya sido errada, no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental. Así se declara.

…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

Por lo que queda suficientemente desvirtuada esta denuncia, al no hallar violaciones ningunas de las alegadas por la defensa, debiendo declararse, como en efecto se declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta, en virtud de todos los argumentos antes expuestos Y ASÍ SE DECIDE.

Esta Instancia Superior como garantista constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificado las actas habidas en el presente caso y no observa vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso que le afecten de nulidad, constatando que en la mencionada decisión el Juez a quo dio respuesta a lo solicitado por la defensa, por ende se declara SIN LUGAR el pedimento de la defensa en cuanto a decretar la nulidad de las actuaciones.

En cuanto a la solicitud de otorgar en favor de los ciudadanos G.B.C.P. y R.D.C. medidas cautelares sustitutivas de libertad considera importante este Tribunal Colegiado señalar que Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hechos los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que el Juez a quo consideró que existen suficientes elementos que comprometen la responsabilidad de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública, los cuales en criterio del Juez de Primera Instancia deben ser debatidos en el contradictorio, por lo que consideró procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.G.C., criterio éste compartido por esta Alzada, al considerar que se encuentran llenos los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Razones por las cuales se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de otorgar en favor de los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.G.C., medidas cautelares sustitutivas de libertad Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo antes expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R.P., en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.G.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de Junio de 2009, sólo en lo relativo a la denuncias en cuanto a los derechos y garantías Constitucionales presuntamente violados, pues los demás puntos impugnados eran irrecurribles. Se CONFIRMA la decisión apelada Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R.P., en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos J.D.P.S. y G.A.G.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de Junio de 2009, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo. Se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA TEMPORAL Y PONENTE

Dra. L.V.C.I.

EL JUEZ SUPERIOR TEMP. LA JUEZA SUPERIOR TEMP.

DRA. L.R.M. DRA. E.R. LUNAR

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO ZAMORA.-