Decisión nº 01 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 8 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, ocho (08) de Enero de dos mil ocho.

197º y 148°

ASUNTO: VP21-R-2007-000074.

PARTE DEMANDANTE: A.M.L.D.A., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. V.- 4.174.241, domiciliada en la Ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: AUDIO PACHECO, I.P., O.R. y MELEXY HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.864, 35.555, 31.324 y 105.439, respectivamente, domiciliados en la Ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

PARTE DEMANDADA: C.A. ENERGÍA ELECTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 15 de diciembre de 1989, bajo el Nro. 29, Tomo 4-A, inicialmente adscrita al Ministerio de Energía y Minas por Decreto Nro. 1387 de fecha 02 de agosto de 2001 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 03 de agosto de 2001, ahora adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, según Decreto signado con el Nro. 5246 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 28 de marzo de 2007, domiciliada en la Ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: J.G. ARANAGA y S.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.954 y 33.732, respectivamente, domiciliados en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.-

PARTE RECURRENTE: AMBAS PARTES INTERVINIENTES.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, DIFERENCIA DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por la Ciudadana A.L., contra la Sociedad Mercantil C.A. ENERGÍA ELECTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (ENELCO) la cual fue admitida en fecha 11 de agosto de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 24 de septiembre de 2007 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: SIN LUGAR la defensa de fondo referida a la falta de cualidad de la Ciudadana A.M.L.D.A. para proponer la presente reclamación judicial. SIN LUGAR la defensa de fondo relativa a la inadmisibilidad de la acción intentada por la Ciudadana A.M.L.D.A., por no haber agotado el procedimiento administrativo previó establecido en el artículo 54 y siguientes del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. SIN LUGAR la defensa de fondo referente a la Inadmisibilidad de la demanda intentada por la ciudadana A.M.L.D.A. en contra de la Empresa ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), por tratarse de una acción mero declarativa, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana A.M.L.D.A. en contra de la sociedad mercantil ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales, diferencia de pensión de jubilación y otros conceptos laborales.-

Contra dicha decisión la parte demandada y la parte demandante intentaron Recurso de Apelación en fecha 28 de septiembre de 2007 y 01 de octubre de 2007, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta superioridad observa:

OBJETO DE LA APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó que el Juez para aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública se fundamentó en el Principio del Conglobamiento Parcial pero dicha Ley la aplicó cancelada a través del Contrato Colectivo de ENELCO, que dicha teoría del Conglobamiento habla de institución más no de norma pero el a quo pretende que se le aplique el beneficio de jubilación por la Ley del Estatuto y no por la Convención Colectiva de ENELCO cuando la trabajadora goza del beneficio de jubilación por los años de servicios ininterrumpidos con la empresa, que la parte actora pretende que para la jubilación se le sumen los años de servicios que prestó para la administración pública para así juntar 32 años y se le pague el 100% pero existen dos grandes diferencias por las que no se puede aplicar la Ley del Estatuto la primera es que la jubilación de ENELCO es de carácter gratuito mientras que la jubilación de la Ley del Estatuto es de carácter contributivo, y la Ley del Estatuto permite que se acumulen los años de servicios pero el Contrato Colectivo no permite que se acumulen por el carácter gratuito y por ende no se pueden sumar los años de servicios, en virtud del conglobamiento parcial se pretende aplicar la norma de la Ley de Estatuto y no la institución del Contrato Colectivo de ENELCO y si la actora quiere la aplicación de la Ley del Estatuto debió cancelar la diferencia de las pensiones para que le cancelaran el 100%, además el a quo pretende que la bonificación de fin de año se calcule con la Ley del Estatuto, el a quo no tomó en cuenta el material probatorio y una muestra de los errores de la sentencia está en la página 274 cuando se pretende condenar la antigüedad al último salario cuando dicho concepto no fue reclamado.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que el a quo establece como norma más favorable la Ley del Estatuto pero si se toma en cuenta esa norma la trabajadora tendría una pensión inferior a la que tiene actualmente, y que al solicitar el 100% de la pensión se incurrió en un error porque lo que realmente se debió solicitar fue el 71 % pero incluyendo el bono vacacional que se adeudaba y que fue solicitado como diferencia, con respecto al valor del kilowatio señaló que el Tribunal Supremo de Justicia a establecido que la exoneración debe ser de 0,10 bolívares el kilowatio.

Una vez establecido el objeto de apelación en la presente causa quien juzga pasa a determinar los fundamentos de la demanda y de la contestación a fin de determinar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega la ciudadana A.M.L.d.A. que comenzó a prestar servicios el día 16 de agosto de 1971 para la Empresa CADAFE en el cargo de Oficinista, realizando todas las actividades inherentes al manejo de la oficina como era recibir llamadas telefónicas, atención al cliente, hasta el 31 de julio de 1975, acumulando un tiempo de servicio de CUATRO (04) años; que el día 01 de agosto de 1975 comenzó a prestar servicios para el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, hoy llamado MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA hasta el 28 de febrero de 1981, con el mismo cargos y las mismas funciones, acumulando un tiempo de servicio de CINCO (05) años y SIETE (07) meses; que el 05 de marzo de 1981 se reintegró nuevamente a la Empresa CADAFE hoy C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), acumulando un tiempo de servicio de VEINTIDÓS (22) años, laborando en un horario de trabajo de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. de lunes a viernes, teniendo como último salario diario devengando la cantidad de Bs. 19.543,62. Que en fecha 31 de marzo de 2003, la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), decide prescindir de sus servicios y la jubilan a partir del 01 de abril de 2003, acumulando un tiempo de servicio total de TREINTA Y UN (31) años y SIETE (07) meses dentro de la Administración Pública; que realizó un reclamo administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en la Ciudad de Cabimas los días 02 de abril de 2004, el 28 de marzo de 2005 y el 01 de abril de 2006, realizando las gestiones pertinentes para que le fueran canceladas las respectivas prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya que la Empresa realizó el cálculo de su pensión de jubilación en base a VEINTIDÓS (22) años de servicios y no en base a TREINTA Y DOS (32) años de servicios, según lo establecido en el artículo 27 del Régimen de Pensiones y Jubilaciones, y debe aplicarse lo establecido en la Tabla de Jubilación que se indica en la cláusula 17, artículo 8, y la escala del artículo 7 de la misma cláusula, para el cálculo del monto de la pensión mensual según lo convenido en el Contrato Colectivo 2002-2004. Reclamó el pago de los conceptos de: 1). VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDO DE LOS PERIODO 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, a razón de: 45 días y 19 días, 45 días y 20 días, 45 días y 21 días, 45 días y 21 días, respectivamente, computados por el Salario Promedio obtenido de los últimos TRES (03) meses de sueldo para la fecha de Bs. 19.468,53 (Enero Bs. 579.921,32 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 238.245,60] + Febrero Bs. 585.937,91 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 244.262,19] + M.B.. 586.308,44 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 244.632,72] = Bs. 1.752.167,67 / 03 meses = Bs. 584.055,89 / 30 días); 2). AJUSTE DE BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO POR CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL NO CANCELADO PARA EL AÑO 2003; 3). AJUSTE DE 5 DÍAS DE ANTIGÜEDAD QUE SE GENERA POR LOS CONCEPTOS DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL NO CANCELADO EN SU OPORTUNIDAD PARA EL AÑO 2003; 4). BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO FRACCIONADA DEL AÑO 2003, calculado al aplicar el 0,27777% sobre las gananciales de los meses efectivamente trabajados, es decir, sobre la suma de Bs. 1.752.167,67 (Enero Bs. 579.921,32 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 238.245,60] + Febrero Bs. 585.937,91 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 244.262,19] + M.B.. 586.308,44 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 244.632,72]); 5). PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DESDE EL 01 DE MARZO DE 2002 HASTA EL 31 DE ABRIL DE 2003, a razón de 72 días, computados por el Salario Integral devengado en el ultimo mes de Bs. 26.429,11 (Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 244.632,72 + Bonificación de Vacaciones Bs. 34.201,31 + Bonificación de Fin de año Bs. 792.873,56 = Bs. 792.873,56 / 30 días); 6). DIFERENCIA DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, calculada con base al Salario Promedio de los últimos SEIS (06) meses laborados de Bs. 2.049.627,45 (Octubre 2002 Bs. 579.921,32 + Noviembre 2002 Bs. 2.262.739,46 + Diciembre 2002 Bs. 579.921,32 + Enero 2003 Bs. 723.521,46 + Febrero Bs. 585.937 + M.B.. 7.565.723,18 = Bs. 12.297.764,68 / 06 meses) más el incremento del 15% a partir del 01 de mayo de 2003 para una pensión mensual de Bs. 2.357.071,60 más el 10% a partir del 01 de febrero de 2004 para un monto de Bs. 2.592.778,76 hasta el 10 de septiembre de 2004 donde entró en vigencia la nueva Contratación Colectiva 2004-2006, y se incrementó la Pensión de Jubilación hasta Bs. 2.922.778,76 mensuales; 7). BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO COMO PERSONAL JUBILADO DESDE EL AÑO 2003 HASTA EL AÑO 2005, a razón de 100 días por año calculados con base al Salario Promedio de Bs. 68.956,00; 8). Solicitó a la demandada le establezca como cobro de servicio eléctrico la cantidad de Bs. 0,10 el Kilowatio como se venia realizando por uso y costumbre por la Empresa CADAFE; los cuales se traducen en la suma total de CIENTO ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 111.353.626,87). Solicitó que en caso de ser declarada con lugar la demanda, se ordene liquidar a la parte perdidosa por concepto de costas y el cálculo de la indexación o ajuste por inflación conforme a los índices publicados por el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela, que sean aplicables al caso desde la presente fecha hasta el momento en el cual quede acreditado el pago definitivo de lo adeudado y accionado.

FUNDAMENTOS DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA.

Observa esta Alzada que en el presente asunto la Empresa demandada C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno al acto de apertura de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, celebrada el día 02 de abril de 2007 (folios Nros. 33 y 34), por lo que éste una vez vencido el lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

Así las cosas en la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda, la empresa demandada alegó conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad de la demandante, esto es, la falta de cualidad activa para proponer la demanda en la forma aislada, particular y singular, ya que, la pretensión procesal plasmada en su libelo sobre jubilación, como concepto social, se hace extensiva también a su grupo familiar, lo cual se encuentra vinculado al salario o sueldo de la accionante, por tanto, si la pretensión plasmada en su individual acción está dirigida a que se le fije una pensión, lo cual se trata de un bien común respecto del objeto de la causa por estar destinado a la satisfacción de sus necesidades y la de su cónyuge, es por lo que considera que la demanda ha debido ser propuesta por la demandante y por su cónyuge en razón del litis consorcio activo necesario, nacida por mandato de la ley, muy concretamente por lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil. Por otra parte, argumentó que la acción intentada por la Ciudadana A.M.L.D.A. debe ser declarada inadmisible, ya que, no consta en actas que haya cumplido el necesario requisito previsto en los artículos 54 y siguientes del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es decir, que haya acreditado en los autos que integran el presente expediente, haber cumplido con las formalidades del procedimiento administrativo previo exigido por la ley como requisito que le permita quedar habilitado para proponer la presente pretensión en sede judicial; lo cual resulta necesario a objeto de que se sustanciara el debido procedimiento administrativo y que la Procuraduría General de la República, en un plazo no mayor de TREINTA (30) días hábiles, formulara y remitiera al órgano o ente respectivo la opinión jurídica que considere pertinente sobre la procedencia o no de lo reclamado, de carácter vinculante y que debe ser acatada por el organismo o ente a quien se le formule una reclamación; no bastando con alegar que la demandante formuló reclamaciones ante la Inspectoría del Trabajo en la Ciudad de Cabimas, para considerar que ella agotó la reclamación administrativa previa o que la ciudadana A.M.L.D.A. haya dado cumplimiento a la exigencia legislativa para la admisión de su acción en sede judicial en su contra, puesto que el procedimiento previsto en los artículos 54 y siguientes de la ley mencionada, no se sustancia por ante las Inspectorías del Trabajo, sino que en dicho procedimiento interviene la Procuraduría General de la República y deben observarse los lapsos allí previstos, toda vez que por ser una Empresa en cuya composición accionaría en la cual la República Bolivariana de Venezuela tiene derechos, bienes e intereses patrimoniales, la jurisdicción laboral debe aplicar el privilegio del agotamiento del procedimiento administrativo previo conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone la obligación por parte de los funcionarios judiciales de observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales en aquellos casos donde se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República. Argumentó además que la demanda intentada por la ciudadana A.M.L.D.A. en su contra resulta inadmisible por cuanto la misma se limita a ejercer una acción mero declarativa para que se deje constancia y se establezca la cantidad que tendrá que recibir por concepto de pensión de jubilación, es decir, la acción ejercida reducida al reconocimiento de su derecho a la jubilación, como asunto de mera declaración, cuando ha debido plantear una acción de condena mediante la consignación de los elementos de hecho que permitan el cálculo de la respectiva pensión y de esa manera, satisfacer su interés mediante el ejercicio de la apropiada acción que incluya el monto respectivo; señalando que la demandante también incurre en ejercicio de mera declarativa, cuando solicita que se establezca como cobro de servicio eléctrico la cantidad de Bs. 0,10 el Kilowatio como se venía realizando por uso y costumbre por la Empresa CADAFE, lo cual tiene como finalidad declarar la existencia de un uso o costumbre que, al parecer concedía la referida Empresa, lo cual dicho sea de paso negó y rechazó expresamente. Señaló que los TRES (03) períodos laborados por la ciudadana A.M.L.D.A., a saber: del 06 de agosto de 1971 hasta el 31 de julio de 1975 para la Empresa CADAFE (acumulando 04 años), del 01 de agosto de 1975 hasta el 28 de febrero de 1981 para el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, hoy MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA (acumulando 05 y 07 meses), y del 05 de marzo de 1981 hasta el 31 de marzo de 2003 cuando se reintegró a la Empresa CADAFE hoy C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) (acumulando un tiempo de 22 años); configura el supuesto normativo establecido en el artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es decir, que la demandante reclama una antigüedad en el servicio tomando en cuenta para su cómputo, los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en organismos del sector público; pero que al haber reclamado a su vez lo establecido en la Tabla de Jubilaciones contenida en la cláusula Nro. 17, artículos 8 y 7 del Contrato Colectivo de Trabajo 2002-2004, se infiere que la demandante acumula DOS (02) beneficios para su pretensión de jubilación y de pago de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es decir, de un lado reclama los beneficios legales y del otro pretende los beneficios de la Convención Colectiva, acumulando indebidamente ambos beneficios, lo cual deviene improcedente por ser contraria a derecho, por disponerlo así la jurisprudencia de Tribunal Supremo de Justicia, la doctrina calificada, e igualmente lo pauta el legislador al establecer que ante la existencia de varias normas vigentes, la adoptada se aplicará en su integridad (teoría del conglobamento de origen italiano), no procede seleccionar la norma más favorable del texto legal y la norma más favorable del convenio colectivo; o se aplica una o la otra, pero no ambas en forma acumulada; en el supuesto negado de que la jurisdicción laboral decida sobre la aplicación de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, invocó el contenido de la carga económica que le correspondería a la demandante, ya que la jubilación prevista en el aludido instrumento normativo legal, es de carácter contributivo, mientras que la jubilación a que se contrae la Convención Colectiva de la demandada, es gratuito y sin contribución alguna. Argumentó que ante la pretensión de la actora de que se le aplique la Convención Colectiva, concretamente la cláusula 17, el artículo 5 de dicha cláusula limita el reconocimiento del tiempo trabajado en la Empresa CADAFE y no como lo pretende la demandante, es decir, que se le reconozca el período comprendido entre el 16 de agosto de 1971 para la Empresa CADAFE, hasta el 31 de julio de 1975; observando que la demandante argumenta y confiesa que su prestación de servicios a CADAFE fue entre el 16 de agosto de 1971 y el 31 de julio de 1975, e igualmente admite que volvió a laborar en CADAFE a partir del 05 de marzo de 1981, es decir, que entre la terminación de la primera prestación de servicios a CADAFE (31 de julio de 1975) y la fecha de reingreso a CADAFE para comenzar su siguiente período laboral (05 de marzo de 1981), transcurrió un lapso de CINCO (05) años, SIETE (07) meses y CINCO (05) días, para la exigencia de la normativa convencional, es que el reconocimiento del tiempo computable para los efectos de la jubilación y su pensión, necesariamente ha de ser los años de trabajo ininterrumpidos inmediatamente anteriores a la transferencia del trabajador a ENELCO, cumplidos en CADAFE; señaló que si la demandante pretende el reconocimiento de todo el tiempo TREINTA Y DOS (32) años laborado al servicio de la administración pública, conforme a los lineamientos de la normativa legal, entonces deberá aceptar y convenir que la jubilación prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es de carácter contributivo, motivo por el cual deberá ser condenada a pagar la contribución conforme a las exigencias que en ese sentido establezca dicha ley y su reglamento. Manifestó que la demandante incluye en cada rubro de vacaciones vencidas y de bono vacacional, diferentes montos por concepto de electricidad, para totalizar los montos señalados por cada mes y a los efectos de lo pretendido por tales conceptos, y cuando incluye la electricidad, es como si se le pagara a la actora esas sumas de dinero como salario, todo lo cual es contrario al contenido del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el salario base para el cálculo de las vacaciones, será el Salario Normal (regular y permanente) devengado por el trabajador al mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nace el derecho a las vacaciones, y no en forma integral como lo pretende la parte actora, a estos efectos la cláusula Nro. 12 de la Convención Colectiva no señala otra forma de cálculo como no sea la prevista en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; explicó que el beneficio de la llamada tarifa de electricidad, consiste en un pago reducido en su monto dinerario que cancela cada trabajador, según fuere el consumo de kilowatios hora mensuales en la residencia donde habite el laborante, y dicho pago lo efectúa de acuerdo a las escalas y conforme a los registros que figuren en el respectivo instrumento de medición; más no se trata de un derecho del trabajador a percibir un pago dinerario. Expresó que ha sido práctica generalizada el pedimento de corrección monetaria con base a los índices de precios al consumidor que emite el Banco Central de Venezuela, los cuales son publicados periódicamente en la Gaceta Oficial, siendo hasta la fecha los únicos existentes en el país y éstos obedecen a la medición que hace el instituto emisor en la ciudad metropolitana de Caracas; pero que en sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia se declaró la nulidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 que consagraba tal situación; en consecuencia, la corrección monetaria o indexación solicitada a los montos reclamados por concepto del llamado lucro cesante, para el supuesto negado de que este Tribunal lo considere procedente, deberá tomar en cuenta los índices de precios al consumidor de la ciudad de Cabimas, lugar donde eventualmente habría de cumplirse la obligación, fundándose para ello en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Hizo valer el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo quinto, en el sentido de que es la demandada quien posee la información salarial o remunerativa, quedando a su cargo la aportación de medios de convicción.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En vista de la contestación de la demanda realizada por la demandada se observa en primer momento que existen una serie de puntos previos a resolver en el presente asunto tales como: La falta de cualidad de la Ciudadana A.M.L.D.A. para proponer la acción en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en forma individual y sin la intervención de su cónyuge. La inadmisibilidad de la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), por no haberse dado cumplimiento al procedimiento administrativo previo consagrado en el artículo 54 y siguientes del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. La inadmisibilidad de la acción intentada por la ciudadana A.M.L.D.A., por tratarse de una acción mera declarativa conforme a lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, una vez resueltos los mismos y en caso de no prósperar lo expuesto necesariamente se tendría que ir al punto de debate controvertido a fin de verificar cuál es el régimen legal o contractual correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A. para la determinación o no de su derecho de jubilación, y consecuencialmente verificada su procedencia establecer el tiempo de servicio y el porcentaje salarial que debió haber sido tomado en cuenta por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), para el cálculo de la pensión de jubilación de la ex trabajadora accionante. El Salario Normal correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A., para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional demandado y la procedencia o no en derecho de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales esgrimidos en el libelo de demanda.

CARGA DE LA PRUEBA

Verificados los límites de la controversia corresponde a esta Alzada distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, no obstante cabe advertir que en la presente causa la parte demandada en su escrito de contestación alegó una serie de defensas relacionadas con la falta de cualidad e inadmisibilidad de la demanda interpuesta por la parte actora, así mismo negó la procedencia en derecho de las cantidades reclamadas en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, por considerar que resulta contrario a derecho reclamar beneficios legales y contractuales al mismo tiempo, rechazando de igual forma el Salario Normal utilizado por la ciudadana A.M.L.D.A. para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional vencido en virtud de que la alícuota de Electricidad no forma parte de su Salario Normal; en consecuencia, esta Alzada considera, salvo mejor criterio que en la presente controversia laboral no puede haber distribución del riesgo probatorio en primer momento dado que la labor decisoria de este sentenciador se encuentra limitada sobre puntos esgrimidos previos al fondo de la controversia y verificar si tales defensas resultan procedentes o no. Ahora bien, una vez resuelto lo anterior y eventualmente de no prosperar las mismas se debe determinar el régimen legal o contractual que debió haber sido tomado en consideración para conceder el derecho de jubilación a la ex trabajadora accionante, y consecuencialmente el tiempo de servicio y el porcentaje salarial que debió haber sido utilizado para el computo de su pensión de jubilación, así como también si el concepto de Electricidad debe formar parte o no del Salario Normal correspondiente para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional adeudado; tales reclamos corresponden a la parte actora probar y deben ser resueltos por la Juzgadora previa revisión de los cuerpos legales señalados y la confrontación de los hechos y circunstancias laborales aducidos por la reclamante y así determinar la aplicabilidad correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo el orden procesal, pasa quien juzga a pronunciarse sobre la procedencia o no de las defensas perentorias de fondo aducidas por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), referidas a la falta de cualidad de la ciudadana A.M.L.D.A. para proponer la acción en forma individual y sin la intervención de su cónyuge, la inadmisibilidad de la demanda incoada en su contra en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales, diferencia de pensión de jubilación y otros conceptos laborales, por no haberse dado cumplimiento al procedimiento administrativo previo consagrado en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la inadmisibilidad de la acción por tratarse de una acción mero declarativa; en consecuencia:

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA DEMANDANTE PARA PROPONER LA ACCIÓN EN FORMA INDIVIDUAL.

En su escrito de contestación la empresa demandada opuso como defensa perentoria la falta de cualidad de la ciudadana A.M.L.D.A., por no haber intentando su demanda de cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, conjuntamente con su cónyuge, en razón del litis consorcio activo necesario, nacida por mandato de la ley, muy concretamente por lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, ya que, la pretensión procesal plasmada en el libelo sobre jubilación, se encuentra vinculado al salario o sueldo de la accionante, el cual conforme a lo establecido en el artículo 156 del mismo texto legal se trata de un bien de la comunidad conyugal.

En tal sentido esta Alzada considera necesario señalar que la dialéctica procesal, desde siempre, ha admitido que el proceso existe por la presencia de dos partes procesales: quien demanda y contra quien se demanda, en el Derecho Contemporáneo es común que existan procesos con más de dos partes, o sea, que exista una pluralidad de partes, lo que obligó al legislador a normar esta situación irregular a través de la acumulación de las acciones de todas las partes intervinientes y dio origen a la institución de litisconsorcio.

El autor Rengel-Romberg se inclina por definir el litisconsorcio desde el punto de vista técnico, y considera que es:

…la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados, o como actores de un lado o como demandados del otro

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El litisconsorcio laborales a su vez es la facultad de dos o más personas para que litiguen en un mismo proceso judicial del trabajo en forma conjunta, sea activa o pasivamente, siempre que sus pretensiones sean conexas por una causa u objeto, o cuando la sentencia a dictar con respecto a una de ellas pudiera afectar a la otra.

En este mismo marco de referencia tenemos que el litisconsorcio activo es aquel que surge cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandantes, es decir cuando existe varios demandantes y un solo demandando; por el contrario el litisconsorcio pasivo es aquel que surge cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandados, es decir hay un solo demandante y varios demandados; el litisconsorcio mixto es aquel que existe cuando la pluralidad de partes se tiene simultáneamente de ambos lados, es decir existen varios demandante y varios demandados.

En este orden de ideas; si se propone la demanda por uno solo o contra uno solo de los sujetos interesados, la misma pierde toda utilidad práctica, y debe declararse la falta de cualidad, pues la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto, ya que, si uno solo de esos sujetos intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva para obrar en juicio.

Ahora bien, restaría por determinar si entre un hombre y una mujer unidos en matrimonio existe un litisconsorcio pasivo necesario para ejercer ciertas acciones, en tal sentido tenemos que si bien es cierto que el reclamo efectuado por la accionante forma parte de una comunidad de gananciales porque fue adquirido durante el matrimonio, no es menos cierto que la Ley permite que éstos sean administrados por el cónyuge que los aportó y la legitimación en juicio para estos actos (bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges por su trabajo o cualquier otro título legítimo), corresponde igualmente al que los haya realizado, en consecuencia no existe en la presente causa ninguna circunstancia que genere un litisconsorcio pasivo necesario entre la demandante y su cónyuge por lo que se declara la improcedencia en derecho de la defensa de fondo referida a la falta de cualidad pasiva de la ciudadana A.M.L.D.A., por tratarse de una reclamación judicial referida a un bien de la comunidad que puede ser administrado y accionado judicialmente por el cónyuge que lo aportó. ASÍ SE DECIDE.-

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA POR NO HABERSE AGOTADO EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO

La Empresa demandada C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), en su escrito de contestación solicitó que se declare la Inadmisibilidad de la demanda intentada por la ciudadana la ciudadana A.M.L.D.A., conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por no existir en autos constancia alguna de haberse cumplido con el procedimiento de Antejuicio Administrativo Previo que establece la mencionada Ley en sus artículos 54 al 59, toda vez, que es una Empresa en la cual la República Bolivariana de Venezuela tiene intereses patrimoniales, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo, y como tal goza de todos los privilegios y prerrogativas de la República, los cuales deben ser aplicados de oficio por el Tribunal que conozca alguna acción que se intente en contra de la República.

En tal sentido esta Alzada debe señalar que En la actualidad los privilegios y prerrogativas procesales de la República se hayan consagrados en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Dentro de estos privilegios de carácter irrenunciable y de obligatoria observancia por las autoridades judiciales se encuentran aquellos de naturaleza procesal, y los de naturaleza fiscal (que también se encuentran vinculados al proceso).

Entre los privilegios de naturaleza procesal tenemos entre otros: el agotamiento de la vía administrativa, la obligatoriedad de todos los funcionarios judiciales de notificar al Procurador de todas las sentencias definitivas o interlocutoras producidas en los juicios en que la República sea parte (art. 84 de la Ley de la Procuraduría y 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional), la obligatoriedad de todos los funcionarios de notificar la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República (artículo 94 de la Ley de la Procuraduría), la improcedencia de la confesión ficta en los juicios en que la República sea demandada (art. 66 de la Ley de la Procuraduría y 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional), entre otros privilegios y prerrogativas.

En cuanto a los privilegios y prerrogativas de la República de naturaleza fiscal tenemos la imposibilidad de exigir a la República que constituya caución para la procedencia de alguna actuación judicial (art. 69 de la Ley de la Procuraduría), la improcedencia de la condenatoria en costas contra la República (art. 74, art. 10 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, y art. 287 del Código de Procedimiento Civil), la inembargabilidad de los bienes de la República, entre otros privilegios y prerrogativas.

En tal sentido uno de los privilegios de la Administración como patrono en un proceso laboral lo constituye la necesaria reclamación de la vía administrativa, así pues, tal reclamación administrativa a sido entendida por un sector de la doctrina como un presupuesto procesal o requisito de admisibilidad pro tempore de la demanda, ya que la parte actora debe previamente intentar un acuerdo o conciliación con el ente público que pretende demanda en búsqueda de una solución que evite llegar a un juicio, en tal sentido la falta de presentación de solicitud previa de la demanda da lugar a que el tribunal declare inadmisible la pretensión.

No obstante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán (Caso: Compañía Anónima de Electricidad, C.A.), al analizar la aplicación extensiva de los privilegios y prerrogativas de la República a las Empresas donde el Estado Venezolano posee participación accionaria decisiva dispuso lo siguiente:

Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario aclarar, tanto a la accionante como a la primera instancia constitucional, que sostuvieron que la Compañía Anónima de Electricidad del Centro C.A. (ELECENTRO) como Empresa del Estado ostenta las mismas prerrogativas de la República, en el sentido de que la no comparecencia de ésta a la Audiencia Preliminar debió entenderse como contradicha, así como el impedimento de ser condenada en costas, que tal afirmación es incorrecta.

En este sentido debe señalarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica de Administración Pública consagró la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos de la República, como es el caso de los Institutos Autónomos (artículo 97), tal normativa no hizo extensivo dicho privilegio a las denominadas Empresas del Estado, ya que es menester aclarar que tal privilegio sea aplicable a determinado ente público es necesario que exista expresa previsión legal al respecto.

La referida ley dedica una sección a las empresas del Estado, dirigido a establecer su forma de creación y la legislación que las rige, pero no le otorga, como si lo hace de forma directa a los institutos autónomos, tales privilegios y prerrogativas.

En atención a los razonamientos expuestos, se observa que en el caso de autos, como se señaló supra la parte demandada Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), es una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, cuyo principal accionista es C.A.D.A.F.E. En consecuencia, considera la Sala que a dicha compañía Estatal no le son aplicables los privilegios establecidos en los artículos 66 y 74 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de que la Ley Orgánica de la Administración Pública no hizo extensivo los mismos privilegios y prerrogativas de la República a las denominadas Empresas del Estado, las cuales gozarán de dicho privilegio sólo cuando la Ley expresamente así lo establezca. (Negrita y Subrayado de este Tribunal)

Así pues, a la luz de lo establecido en la jurisprudencia patria las prerrogativas y privilegios acordados a la República deben ser interpretados restrictivamente y sólo pueden ser aplicados a un determinado ente público cuando exista expresa previsión legal, ya que la atribución de la naturaleza empresarial a una organización que coadyuva a la consecución de los f.d.E., la coloca en un régimen de Derecho Privado que la excluye del goce de las prerrogativas y privilegios acordados a la República, salvo los que expresamente le sean acordados por ley.

En tal sentido, como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico positivo no existe norma legal alguna que establezca que para poder accionar judicialmente en contra de la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), es indispensable la reclamación administrativa previa conforme lo establecido en el artículo 54 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que resulta contrario a derecho hacer extensivo dicho privilegio a la empresa demandada, ello en virtud de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que los privilegios y prerrogativas de la República (y en forma especial el agotamiento de la vía administrativa previa), resultan extensibles a las Empresas en las cuales el Estado Venezolano tenga participación accionaria decisiva, siempre y cuando exista una norma que así expresamente lo disponga. ASÍ SE ESTABLECE.-

A mayor abundamiento la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión de fecha 17 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso: M.E.M.H.V.. C.V.G. Bauxilum C.A.), establecido que la reclamación administrativa previa era un requisito indispensable para poder reclamar judicialmente a la República y demás órganos de carácter público, pero que no obstante tal situación fue variando con el tiempo, sobretodo con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, a través de la cual se le otorgó rango Constitucional a ciertos principios e instituciones propias del derecho del trabajo, garantizando el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores, disminuyendo las formalidades no esenciales y abreviando los lapsos procesales; en virtud de lo cual, si bien es cierto que los privilegios y prerrogativas de la República son eminentemente de orden público, los mismos deben ser adecuados a la naturaleza excepcional y al carácter social y protector del Derecho Procesal Laboral, es decir, debe existir un equilibrio entre los derechos del trabajador como débil de la relación jurídica laboral y el fisco nacional como garante del erario público; en tal sentido, a pesar de que el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra en forma expresa que en materia laboral los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, dicha norma no consagra en forma expresa (como sí se establecía en los regimenes anteriores) el cumplimiento de la reclamación administrativa previa del ente público como requisito de admisibilidad de la demanda en el nuevo proceso laboral, y en aplicación de los principios de intangibilidad, progresividad e in dubio pro operario, resulta improcedente exigir en materia laboral que el trabajador tenga agotar un procedimiento o reclamación administrativa previa antes de acceder a los órganos de administración de justicia, dado que ello haría más pesada la carga para el más débil.

En consecuencia, como quiera que no existe norma alguna que le otorgue a la patronal los privilegios y prerrogativas procesales del Estado, y en virtud de que el Tribunal Supremo de Justicia estableció la no procedencia del agotamiento de la vía administrativa en el nuevo procedimiento Laboral, ésta Alzada debe declarar la improcedencia en derecho de la Inadmisibilidad de la Demanda, aducida por la empresa demandada C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO). ASÍ SE DECIDE.-

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN POR TRATARSE DE UNA ACCIÓN MERO DECLARATIVA

La empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) en su escrito de contestación alegó la de inadmisibilidad de la acción interpuesta por la ciudadana A.M.L.D.A. en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, ya que, a su decir, la misma se limita a solicitar que se deje constancia y se establezca la cantidad que tendrá que recibir por concepto de pensión de jubilación, así como también que se le establezca como cobro de servicio eléctrico la cantidad de Bs. 0,10 el Kilowatio; por lo que ha debido plantear una acción de condena, para satisfacer su intereses mediante el ejercicio de la apropiada acción que incluya el monto respectivo, dado que el Juez no puede sustituirse en el actor y cumplir la carga probatoria que le corresponde a la demandante.

En tal sentido el artículo 16 del Código de procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que “para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandado obtenga la satisfacción completa de un interés mediante una acción diferente”.

A la luz de la norma antes indicada las acciones mero declarativas o acciones de mera certeza consisten en la activación de la función jurisdiccional del Estado en la búsqueda de un pronunciamiento de ley que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de si se está en presencia o no, de una relación o situación jurídica determina o de un derecho. En tal sentido dicha acción no podrá proponerse cuando el interesado pueda conseguir que su interés sea satisfecho íntegramente mediante una vía distinta.

Ahora bien, en la presente causa se pudo verificar que la ciudadana A.M.L.D.A. basó su pretensión en contra de la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), por DOS (02) razones fundamentales: a) En primer lugar reclamó el pago de las diferencias dinerarias correspondientes a su pensión de jubilación, es decir la demandante no pretende que le sea reconocido su derecho a la jubilación, ya que, la misma fue jubilada efectivamente por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), sino lo que pretende es que se realice un ajuste en la cantidad dineraria que recibe mensualmente por dicho concepto, se le cancelen las diferencias dejadas de cancelar y se establezca el monto que debe seguir recibiendo mensualmente como ex trabajadora jubilada, y b) En segundo lugar, fue demandado el pago de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, tales como Vacaciones y Bono Vacacional Vencido, Bonificación de Fin de Año, Antigüedad Legal, etc., los cuales supuestamente no fueron cancelados en su debida oportunidad por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO).

Así las cosas, ninguna de las dos circunstancias en modo alguno pueden ser encuadradas dentro de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, ya que la accionante señaló expresamente en su escrito libelar los salarios que a su decir deben ser utilizados como base de cálculo para su pensión de jubilación, la cantidad mensual que debió haber recibido y los montos totales que supuestamente son adeudados por su ex patrono, y además porque la ciudadana A.M.L.D.A., no pretende únicamente que sea declarada con derecho al cobro de las diferencia de prestaciones sociales en cuestión, sino que también pretende recibir al pago de las cantidades dinerarias correspondientes a dichos conceptos, en virtud de lo cual tampoco procedería la causal de inadmisibilidad objeto del presente análisis.

A mayor abundamiento tenemos que adicionalmente la ex trabajadora demandante solicitó al Tribunal que ordene en la sentencia definitiva a la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), que le cobre la suma de Bs. 0,10 por cada kilowatio consumido, como venia realizando por uso y costumbre la Empresa CADAFE; en tal sentido el reclamo formulado por la ex trabajadora demandante por motivo de Consumo Eléctrico, se encuentra referido a un beneficio socioeconómico otorgado por la demandada a sus trabajadores activos y en situación de retiro (jubilado), previsto y consagrado en las Cláusulas Nros. 15 y 17, artículo 11, Parágrafo Único de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL); el cual por tratarse de una norma de derecho se presume que debe ser conocida por este sentenciador, conforme al principio Iura Novit Curia, además que la ciudadana A.M.L.D.A. incluyó en su libelo de demanda una pretensión de derecho, a través de la cual desea resultar beneficiaria del costo de la tarifa eléctrica establecidas en el instrumento contractual que rige las relaciones de trabajo entre C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y sus trabajadores; así pues en virtud de que la accionante reclama el subsidio del consumo eléctrico cuyo beneficio es de carácter social otorgado contractualmente por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), es por lo que difícilmente ha podido plantear una acción de condena para reclamar el beneficio en cuestión; razones estas por las cuales se debe declarar la improcedencia en derecho de la inadmisibilidad de la acción alegada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

Así pues, una vez determinada la improcedencia de las defensas alegadas por la parte demandada, pasa esta Alzada a valorar las pruebas promovidas por la parte demandante en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, a fin de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ello en virtud de que a pesar de estar frente a una controversia en la cual se debe según el reclamo confrontar las pruebas aportadas debe de tal manera quien juzga verificar el mérito de las pruebas aportadas por la ex trabajadora accionante al inicio de la Audiencia Preliminar, las cuales fueron incorporadas a las actas según auto de fecha 02 de abril de 2007 (folio Nro. 35) y admitidas según auto de fecha 15 de mayo de 2007 (folio Nro. 203); no sin antes recordar que la empresa demandada la Empresa demandada C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno al acto de apertura de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, celebrada el día 02 de abril de 2007 (folios Nros. 33 y 34) por lo que no hizo uso de su derecho procesal subjetivo de promover las pruebas necesarias en la presente causa, en consecuencia:

Pruebas promovidas por la parte actora:

• Invocó el mérito favorable de las actas. Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Copias fotostáticas simples de actuaciones efectuadas por ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia con sede en la Ciudad de Cabimas. En cuanto a estas documentales quien juzga debe señalar que la parte contraria admitió tácitamente su contenido al no haberlas negado ni rechazado en modo alguno en la Audiencia de Juicio celebrada, no obstante, de su contenido no se desprende ningún elemento de convicción capaz de dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, en virtud de lo cual se desecha y no se le confiere valor probatorio alguno. ASÍ DE DECIDE.-

• Promovió Ejemplares de las Convenciones Colectiva de Trabajo suscritas entre el la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), correspondiente a los períodos 2002-2004 y 2004-2006. del análisis realizado a los autos es de observar que dichas documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la demandada, esta alzada acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valoradas las pruebas promovidas por la parte demandante, quien juzga debe señalar que tal como se estableció en líneas anteriores los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centraron en determinar la falta de cualidad de la ciudadana A.M.L.D.A. para proponer la acción en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en forma individual y sin la intervención de su cónyuge. La inadmisibilidad de la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), por no haberse dado cumplimiento al procedimiento administrativo previo consagrado en el artículo 54 y siguientes del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. La inadmisibilidad de la acción intentada por la ciudadana A.M.L.D.A., por tratarse de una acción mera declarativa conforme a lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, para luego verificar cuál es el régimen legal o contractual correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A. para la determinación de su derecho de jubilación, y consecuencialmente establecer el tiempo de servicio y el porcentaje salarial que debió haber sido tomado en cuenta por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), para el cálculo de la pensión de jubilación de la ex trabajadora accionante. El Salario Normal correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A., para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional demandado y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Así las cosas y como quiera que esta Alzada up supra declaró la Improcedencia de las defensas perentorias relacionadas con: a) La falta de cualidad de la ciudadana A.M.L.D.A. para proponer la acción en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en forma individual y sin la intervención de su cónyuge, b) La inadmisibilidad de la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), por no haberse dado cumplimiento al procedimiento administrativo previo consagrado en el artículo 54 y siguientes del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y c) La inadmisibilidad de la acción intentada por la ciudadana A.M.L.D.A., por tratarse de una acción mera declarativa conforme a lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, debe quien juzga siguiendo el orden procesal pronunciarse respecto a los restantes hechos controvertidos relacionados con verificar cuál es el régimen legal o contractual correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A. para la determinación de su derecho de jubilación, y consecuencialmente establecer el tiempo de servicio y el porcentaje salarial que debió haber sido tomado en cuenta por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), para el cálculo de la pensión de jubilación de la ex trabajadora accionante, así como determinar el Salario Normal correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A., para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional demandado y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de diferencia de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En tal sentido quien juzga debe señalar que la parte demandante en su libelo de demanda reclama un ajuste de la pensión de jubilación ya que alega que la empresa realizó el cálculo de su pensión de jubilación en base a VEINTIDÓS (22) años de servicios y no en base a TREINTA Y DOS (32) años de servicios, según lo establecido en el artículo 27 del Régimen de Pensiones y Jubilaciones, y debe aplicarse lo establecido en la Tabla de Jubilación que se indica en la cláusula 17, artículo 8, y la escala del artículo 7 de la misma cláusula, para el cálculo del monto de la pensión mensual según lo convenido en el Contrato Colectivo 2002-2004, a lo cual la empresa demandada argumentó que dicho petitum resulta totalmente contrario a derecho, en razón de que reclama beneficios legales y contractuales para una misma pretensión, cuando en nuestra legislación solamente esta permitida aplicar la norma más favorable al trabajador pero en su integridad, aunado a que el tiempo de servicio laborado con anterioridad en la Empresa C.A. DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO, no puede ser tomado en consideración, en razón de que no fueron prestados inmediatamente a la transferencia del trabajador a la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO).

Ahora bien, considera necesario esta Alzada analizar ciertos aspecto básicos relacionados con la Institución de la Jubilación; así las cosas tenemos que según lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia p.L. jubilación como institución, derivó de una necesidad que aún es actual, el hombre desde finales del siglo XIX, coadyuvado por la ciencia, ha mejorado su calidad de vida, lo que se ha visto reflejado en un aumento progresivo de su expectativa de vivir, por lo que puede decirse que la población está envejeciendo. Tal circunstancia hizo nacer asociaciones fraternales o benévolas que tuvieron como objeto prestar ayuda a los más necesitados, mutualidades, montepíos, que luego se fueron transformando en sindicatos y aseguradoras. Es así como en muchos países la jubilación como beneficio tuvo su génesis en las convenciones colectivas de trabajo, al principio por razones filantrópicas y últimamente reconocida como un derecho, de allí que las partes tengan la necesidad de negociar y plasmar por escrito lo referido a sus requisitos, condiciones, modalidades de ejecución y financiamiento.

Se está ante una institución que tiene por objeto proporcionar a los trabajadores, durante su vejez (o incapacidad), un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia. La mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes llegar a determinada edad, calificada como la normal para el retiro; haber prestado servicios durante un número especifico de años, o su incapacidad permanente y total.

Según lo establecido en los artículos 85 de la derogada Constitución de la República, 89 numeral 2º de la vigente Constitución de la República y 3, 10, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores, no obstante existe siempre la posibilidad de conciliación o transacción bajo ciertos requisitos, igualmente señala la Constitución vigente que las normas de la ley son de orden público y en caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, aplicándose la norma en toda su integridad en virtud del principio de equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2 y 4.

No obstante, considera necesario acotar esta Alzada que en la presente causa la relación laboral que existía entre la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y la ciudadana A.M.L.D.A. estuvo regida por las normas establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), en tal sentido resulta indispensable acotar que una Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, y que la celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes; de allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias.

Así las cosas, para el momento en que la ciudadana A.M.L.D.A. fue jubilada la Convención Colectiva vigente era la correspondiente al período 2002-2004, la cual contempla un Plan de Jubilación para sus trabajadores amparados por dicho instrumento contractual establecido en la cláusula N° 17 JUBILACIONES específicamente en los artículos 1 al 18 ambos inclusive.

En las disposiciones señaladas en la Convención Colectiva de Trabajo se evidencia que la patronal otorga a todos sus trabajadores el beneficio de jubilación, siempre y cuando cumplan con dos requisitos acumulativo, a saber: a). Que hayan alcanzado la edad de SESENTA (60) años si es hombre y CINCUENTA Y CINCO (55) años si es mujer; y b). Que hayan prestado QUINCE (15) años de servicios ininterrumpidos o con solución de continuidad a favor de la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), y el monto de la pensión mensual en bolívares se calculara aplicando la escala dependiendo de los años de servicio en la empresa, el monto que resulte del promedio de lo depositado cada mes en la cuenta individual del interesado, de los cinco (5) días de Prestaciones Sociales, conforme al régimen actual, tomando para este fin los seis (6) últimos meses de servicio efectivo, y dividiendo el respectivo total entre seis (6); incluyendo como parte integrante del salario durante ese lapso, el equivalente en dinero por la aplicación de la incidencia de la tarifa eléctrica previsto en el literal “c” del artículo 11 de esta misma Cláusula N° 17 (Jubilaciones), y el monto que se obtenga por este cálculo, será el que se aplique a la escala contenida en el artículo N° 8 ejusdem.

En esta misma relación de ideas, tenemos que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, sancionada el 02 de julio de 1986 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 3.850 Extraordinaria, de fecha 18 de julio de 1986, regula el derecho a la jubilación de los funcionarios y empleados de los siguientes organismos: Los Ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República, La Procuraduría General de la República, El C.N.E., La Defensoría del Pueblo, Los Estados y sus organismos descentralizados, Los Municipios y sus organismos descentralizados, Los Institutos Autónomos y las Empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tengan por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital, Las Fundaciones del Estado, Las Personas Jurídicas de Derecho Público con formas de sociedad anónima, Los demás entes descentralizados de la Administración Pública Nacional y de los Estados y de los Municipios.

Por otra parte, conforme al artículo 4° de la misma ley, se encuentran exceptuados de su ámbito de aplicación, los organismos o categorías de funcionarios o empleados o empleadas cuyo régimen de jubilación o pensión este consagrado en leyes nacionales y las Empresas del Estado y demás personas de derecho público con formas de sociedades anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión, y en caso de que los beneficios sean inferiores a los dispuestos en la Ley en referencia, se equiparán a los en ella establecido; en tal sentido, en virtud de que la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), es una Empresa del Estado donde la República Bolivariana de Venezuela tiene intereses patrimoniales, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo, la misma (en principio) se encuentra sometida al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; no obstante, en virtud de la misma ofrece a sus trabajadores un Plan de Jubilación consagrado en la Cláusula Nro. 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, resulta excluida de la aplicación de las normas contenidas en la mencionada Ley, con la salvedad de que los beneficios contenidos en el mencionado Plan de Jubilación nunca podrán ser inferiores a lo dispuesto por la Ley Especial que regula la materia.

Ahora bien, el punto neurálgico de la presente controversia se centra en determinar (entre otros puntos) el régimen legal o contractual correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A. para la determinación de su derecho de jubilación, para lo cual deberá determinar quien juzga si los beneficios contenidos en el mencionado Plan de Jubilación de la Convención Colectiva son inferiores a lo dispuesto por la Ley Especial que regula la materia.

Así las cosas tenemos que el beneficio de Jubilación establecido en la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), pueda ser otorgado al trabajador que haya prestado por lo menos QUINCE (15) años de servicios ininterrumpidos o con solución de continuidad a favor de la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), reconociéndose los años de trabajo ininterrumpido laborados a favor de la Empresa C.A. DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO, siempre y cuando hayan sido prestados inmediatamente anterior a la transferencia del trabajador a la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO).

Por otra parte, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, contempla en su artículo 10, que para el otorgamiento del beneficio de la jubilación se reconoce el tiempo de servicio que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos o entes de la Administración Pública como funcionario o funcionaria, obrero u obrera o contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio.

No obstante, en contravención al aparente beneficio que otorga la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en cuanto al computo de los años de servicios que debe tomarse en cuenta para el computo de la pensión de jubilación, tenemos que la mencionada Ley en su artículo 7 señala que para el cálculo de la pensión de jubilación se debe tomar en cuenta el salario mensual del funcionario integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.

Ahora bien, a los fines de determinar la pensión de jubilación a la luz de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios se debe aplicar la formula de cálculo establecida en los artículos 7,8,10 y en el Reglamento en sus artículos 15 y 48 la cual es la siguiente: Salario básico mensual + compensación por antigüedad + servicio eficiente / 24 meses X los años de servicio por un coeficiente de 2,5.

Mientras que para determinar la pensión de jubilación a la luz de la Convención Colectiva se debe aplicar sobre la suma que resulte del promedio de los SEIS (06) últimos meses de servicio efectivo, de lo depositado cada mes por concepto de prestación de antigüedad, el porcentaje correspondiente, que depende de los años de servicio ininterrumpidos acumulados por el trabajador, que oscila entre el 52% del Sueldo Promedio para el limite mínimo de QUINCE (15) años de servicio y el 100% del Sueldo Promedio para el limite máximo de TREINTA (30) años de servicio, incluyendo como parte integrante del salario durante ese lapso, el equivalente en dinero por aplicación de la incidencia de la tarifa eléctrica previsto en el literal “c” del artículo 11 de la cláusula 17 de la Convención Colectiva.

Así pues, para determinar la pensión de jubilación a la luz de la Ley especial de debe tomar en cuenta como salario mensual del funcionario el integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, mientras que para determinar la pensión de jubilación a la luz de la Convención Colectiva se debe tomar en cuenta el salario mensual integrado por el salario normal más lo depositado cada mes por concepto de prestación de antigüedad incluyendo como parte integrante del salario durante ese lapso, el equivalente en dinero por aplicación de la incidencia de la tarifa eléctrica.

De tal manera que a pesar que la Convención Colectiva suscrita entre C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), a los fines de determinar la pensión de jubilación le reconoce a sus trabajadores sólo los años de trabajo ininterrumpido laborados a favor de la Empresa C.A. DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO, siempre y cuando hayan sido prestados inmediatamente anterior a la transferencia del trabajador a la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), mientras que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, le reconoce a sus trabajadores el tiempo de servicio que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos o entes de la Administración Pública como funcionario o funcionaria, obrero u obrera o contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio, es evidente que para determinar el salario utilizado a los fines de fijar la pensión de jubilación resulta más beneficio aplicar la Convención Colectiva porque le reconoce al trabajador no sólo en salario mensual más lo depositado cada mes por concepto de prestación de antigüedad incluyendo como parte integrante del salario durante ese lapso, el equivalente en dinero por aplicación de la incidencia de la tarifa eléctrica.

Cabe advertir que la Ley Especial también le otorga al funcionario como parte integrante de salario a utilizar para fijar la pensión de jubilación el salario mensual integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, no obstante en virtud de que la Convención Colectiva no ofrece entre sus trabajadores el pago por servicio eficiente se estaría disminuyendo el salario base para la pensión de jubilación.

Así pues a los fines de determinar la pensión de jubilación resulta más favorable la norma establecida en la Convención Colectiva por las siguientes razones:

Si aplicamos la formula establecida en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios tenemos que el artículo 9 del texto legal bajo análisis, contempla que el monto de la pensión de jubilación de la ciudadana A.M.L.D.A. debió haber sido determinado aplicando a su sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicios por un coeficiente de 2.5, pero que en todo caso no podrá exceder del 80% del Sueldo Base; por lo que al multiplicar dicho factor sobre los 31 años efectivamente laborados por la demandante dentro de la administración pública, arroja un porcentaje de 77,5% del Sueldo Base (analizado up supra), que debió haber sido tomado en consideración por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), para la determinación del monto total de su pensión de jubilación.

Mientras que la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL) correspondiente al período 2002-2004, le reconoce a la accionante el último tiempo de servicio laborado desde el 05 de marzo de 1981 hasta el 31 de marzo de 2003, para las Empresas C.A. DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO y C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), a razón de VEINTIDÓS (22) años, pero dichos años de servicios se deben computar tomando como base la suma que resulte del promedio de los SEIS (06) últimos meses de servicio efectivo, de lo depositado cada mes por concepto de prestación de antigüedad, el porcentaje correspondiente a los años VEINTIDÓS (22) años de servicio acumulados por la trabajadora, a saber el 71% de su Sueldo Promedio (salario mensual integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, no obstante en virtud de que la Convención Colectiva no ofrece entre sus trabajadores el pago por servicio eficiente se estaría disminuyendo el salario base para la pensión de jubilación), tal y como fuera realizado por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) en la presente causa.

En consecuencia resulta más beneficioso para un trabajador (independientemente que la Ley a diferencia de la Convención le otorgue más años de servicios) aplicar para determinar la pensión de jubilación la escala (dependiendo de los años de servicio en la empresa), el monto que resulte del promedio de lo depositado cada mes en la cuenta individual del interesado, de los cinco (5) días de Prestaciones Sociales, conforme al régimen actual, tomando para este fin los seis (6) últimos meses de servicio efectivo, y dividiendo el respectivo total entre seis (6); incluyendo como parte integrante del salario durante ese lapso, el equivalente en dinero por la aplicación de la incidencia de la tarifa eléctrica previsto en el literal “c” del artículo 11 de esta misma Cláusula N° 17 (Jubilaciones), y el monto que se obtenga por este cálculo, será el que se aplique a la escala dependiendo de los años de servicios.

En tal sentido dicha formula es evidentemente más beneficiosa porque a pesar de otorgarle menos años de servicios, le toma como salario al trabajador para el calculo de la pensión el promedio de lo depositado cada mes en la cuenta individual del interesado, de los cinco (5) días de Prestaciones Sociales, es decir le toma en cuenta al trabajador el salario integral devengado en los últimos seis (6) últimos meses de servicio efectivo, y dividiendo el respectivo total entre seis (6), incluyendo además como parte integrante del salario durante ese lapso, el equivalente en dinero por la aplicación de la incidencia de la tarifa eléctrica previsto en el literal “c” del artículo 11 de esta misma Cláusula N° 17 (Jubilaciones), mientras que a la luz de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios sólo se toma en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (último beneficio éste que no le es otorgado a la trabajadora) .

Así pues luego de haber realizado un análisis comparativo entre lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL) correspondiente al período 2002-2004, esta Alzada debe concluir que el régimen legal o contractual correspondiente a la ciudadana A.M.L.D.A. para la determinación de su derecho de jubilación, es el régimen establecido en la Convención Colectiva suscrita entre C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), y en base a dicho cuerpo normativo se debe calcular la pensión de jubilación de la accionante. ASÍ SE DECIDE.-

Así pues, al desprenderse de autos que la ciudadana A.M.L.D.A., fue jubilada por la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) con base a un tiempo de servicio de VEINTIDÓS (22) años, recibiendo como pensión de jubilación el equivalente al 71% de su Sueldo Promedio, determinado con base al promedio de los SEIS (06) últimos meses de servicio efectivo, de lo depositado cada mes por concepto de prestación de antigüedad; es necesario concluir que el calculo de la pensión de jubilación utilizada por la parte demandada C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.-

Por otro lado, en cuanto al reclamo de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es de observar que la ex trabajadora demandante reclamó el pago de los conceptos de Vacaciones y Bonos Vacacionales Vencidos y no cancelados de los años 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, con base a lo establecido en la Cláusula Nro. 12 de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), utilizando para su cálculo un Salario Promedio obtenido de los últimos TRES (03) meses de sueldo para la fecha de Bs. 19.468,53 (Enero Bs. 579.921,32 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 238.245,60] + Febrero Bs. 585.937,91 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 244.262,19] + M.B.. 586.308,44 [Sueldo Mensual Bs. 341.375,72 + A.d.V.B.. 300,00 + Electricidad Bs. 244.632,72] = Bs. 1.752.167,67 / 03 meses = Bs. 584.055,89 / 30 días).

En tal sentido observa esta Alzada que la Empresa demandada reconoció tácitamente en su escrito de litis contestación que le adeuda a la ciudadana A.M.L.D.A., las Vacaciones y Bonos Vacacionales anteriormente identificados, al no haberlos negado expresamente, no obstante alegó que el Salario Normal utilizado por la demandante para su cálculo resulta contrario a derecho, ya que, el salario base para el cálculo de las Vacaciones, es el Salario Normal (regular y permanente) devengado por el trabajador al mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nace el derecho a las vacaciones, y no en forma integral como lo pretende la parte actora, al haber incluido el concepto de Electricidad; a los fines de verificar cual es el Salario correspondiente para el cálculo de las Vacaciones Bonos Vacaciones vencidos.

Así las cosas esta Alzada considera necesario analizar lo dispuesto en la Cláusula Nro. 12 de la Contratación Colectiva de Trabajo 2002-2004, que regula esta Institución propia del derecho laboral, la cual dispone lo siguiente: CLÁUSULA N° 12. VACACIONES, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONES: La Empresa conviene en conceder las vacaciones a los trabajadores a su servicio de la siguiente forma: 1) Todos los trabajadores que tengan tres (3) o más años de servicio ininterrumpidos, quince (15) días hábiles, o treinta y siete (37) días continuos de disfrute, con un pago equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario. (OMISSIS) La Empresa conviene en pagar el Bono Vacacional a sus trabajadores, de conformidad con lo el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues la Convención Colectiva le otorga a sus trabajadores que tiene más de TRES (03) años de servicio, QUINCE (15) días hábiles o TREINTA Y SIETE (37) días continuos de disfrute, con un pago equivalente a CUARENTA (45) días de Salario; otorgando igualmente una Bonificación Especial para el disfrute de las Vacaciones de SIETE (07) días de Salario más UN (01) día por cada año a partir del año 1990 (conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el año 1990, que modificó lo establecido en el artículo en el artículo 59 de la Ley del Trabajo de 1983), hasta un total de VEINTIÚN (21) días de Salario, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este mismo orden de ideas, la Cláusula Nro. 01 de la Convención Colectiva dispone claramente lo que se debe entender por la palabra Salario, y los conceptos que lo integran, disponiendo expresamente que se entiende por SALARIO: la remuneración general que el trabajador recibe por causa de su labor conforme al Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, comprendido los pagos que se le hacen por los siguientes conceptos: Cuota diaria, Gratificaciones, Percepciones, Habitación, Primas permanentes, Sobresueldos, Retribución de las horas extras, Bonificación de trabajo nocturno, Comisiones, Lo equivalente a prestaciones en especie, tales como, uso de vivienda, de vehículos y otras que sean necesarias para la ejecución del servicio, Viáticos permanentes, Prima o bono dominica, Auxilio de transporte y pago de tiempo de viaje cuando ambos sean permanentes, Gasto de Vida cuando sean fijos, Gastos de comida (lunch) cuando sean a cargo de la Empresa y en forma permanente, conforme a las condiciones actuales, Incidencia de la tarifa eléctrica de acuerdo a los términos establecidos en la Cláusula 15 (Subsidio al Consumo Eléctrico). Se fija la cantidad que corresponde por concepto de incidencia de tarifa eléctrica para los efectos del cálculo y pago de vacaciones, prestaciones acumuladas y bonificación de fin de año., Asignación en efectivo por concepto de vivienda. Cuando la Empresa proporcione al trabajador la propia vivienda, se fija la cantidad de cuatrocientos bolívares (Bs. 400,00) mensual; para los efectos del cálculo de las vacaciones acumuladas por antigüedad., Asignación permanente por concepto de vehículo, Cualquier cantidad entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria que puede considerar como salario de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y la presente Convención Colectiva.

Así pues, como quiera que la Convención Colectiva define los conceptos que tiene percepción salarial debe establecer que resulta ajustado a derecho incluir la Incidencia de la Tarifa Eléctrica dentro de la base de cálculo salarial correspondiente para el computo de las Vacaciones y Bonos Vacacionales Vencidos demandados por la ciudadana A.M.L.D.A.; estando compuesto por las pagos recibidos en el último mes efectivo de servicio, ya que, la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado o no ha recibido el pago de algún período vacacional durante su relación de trabajo, al término de la misma la Empresa los debe honrar no con el Salario devengado al momento en que nació el derecho sino con el Salario devengado al momento de terminación de la relación laboral (Sentencia Nro. 31 de fecha 05 de febrero de 2002); en razón de lo cual su Salario se encuentra conformado por los siguientes conceptos:

PERCEPCIONES SALARIALES DEVENGADAS EN EL MES DE MARZO DE 2003 (LAS CUALES FUERON ADMITIDAS TÁCITAMENTE POR LA EMPRESA DEMANDADA):

CONCEPTO BONIFICABLE CANTIDAD EN BOLÍVARES

SALARIO MENSUAL Bs. 341.375,72

A.D.V.B.. 300,00

ELECTRICIDAD Bs. 244.632,72

TOTAL: Bs. 586.308,44

En consecuencia los conceptos bonificables arrojan la suma mensual de Bs. 586.308,44 que al ser divididos entre los 30 días del mes, se traducen en un Salario diario de Bs. 19.543,61; por lo que dicho Salario es el que debe ser utilizado para la multiplicación de los CUARENTA Y CINCO (45) días anuales a que se contrae la Cláusula Nro. 12 de la Contratación Colectiva de Trabajo 2002-2004, y los SIETE (07) días más UN (01) día por cada año, resultando procedente el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

AÑO 2000:

45 días + 17 días (7 días + 10 días adicionales generados a partir del año 1991) = 62 días X Bs. 19.543,61 = Bs. 1.211.703,82.

AÑO 2001:

45 días + 18 días (7 días + 11 días adicionales generados a partir del año 1991) = 63 días X Bs. 19.543,61 = Bs. 1.231.247,43.

AÑO 2002:

45 días + 19 días (7 días + 12 días adicionales generados a partir del año 1991) = 64 días X Bs. 19.543,61 = Bs. 1.250.791,04.

AÑO 2003:

45 días + 20 días (7 días + 13 días adicionales generados a partir del año 1991) = 65 días X Bs. 19.543,61 = Bs. 1.270.334,65.

Sumatoria todos los montos antes determinados resulta un monto total de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 4.964,08), correspondientes a las Vacaciones y Bonos Vacacionales Vencidos y no canceladas de los años 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo el orden procesal en cuanto al concepto demandado en base al cobro de Ajuste de Bonificación de Fin de Año por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional no cancelado para el año 2003, observa esta Alzada que la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), dispone en su Cláusula Nro. 13 que los trabajadores que tengan TRES (03) o más años de servicio interrumpido, le corresponde una Bonificación de Fin de Año equivalente a CIEN (100) días de Salario, tomando para su cálculo todos los conceptos que integral lo estipulado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa debe ser considerado como Salario, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Ahora bien, en virtud de que la Empresa demandada no canceló las Vacaciones y Bono Vacacional correspondientes al año 2002-2003, obviamente no tomó dentro de la base de cálculo de la Bonificación de Fin de Año todos los conceptos que integran al Salario, por lo que solamente adeuda la cantidad dineraria correspondiente a la Incidencia del Bono Vacacional, más no sobre el concepto correspondiente a las Vacaciones, ya que, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que sólo el Bono Vacacional forma parte del Salario a que hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que al dividir la suma de Bs. 390.872,20 (20 días X Bs. 19.543,61) adeudada por concepto de Bono Vacacional 2002-2003, entre los 03 meses laborados en el año 2003 y luego dividirlo entre los 30 días del mes se obtiene la suma diaria de Bs. 4.343,02 que al multiplicarse por los 25 días otorgados por concepto de Bonificación de Fin de Año fraccionado (100 días / 12 meses X 03 meses laborados en el año 2003), se obtiene el monto total de CIENTO OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SETENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 108,57), que debió haber recibido la ciudadana A.M.L.D.A. por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

Así mismo en cuento al concepto del pago de CINCO (05) días de Antigüedad que se generan por los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional no cancelado en su debida oportunidad para el año 2003, a razón de Bs. 1.163.237,91; el cual a criterio de esta Alzada no se encuentra ajustado a las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico venezolano, ya que, la Prestación de Antigüedad se trata de esa situación de hecho surgida por el transcurso del tiempo, que tiene como base el servicio prestado en forma ininterumpida, y que produce para el trabajador derechos o beneficios, tanto en la ejecución de la relación de trabajo, así como también en la oportunidad de su extinción; éste derecho se encuentra consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; y cuando el trabajador tiene más de seis (6) meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, la prestación de antigüedad se abonará o depositará desde el primer mes.

Así pues como quiera que la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) no canceló oportunamente las Vacaciones y Bono Vacacional del año 2003, ni mucho menos haya otorgado el tiempo de descanso y/o de disfrute propio de la institución, ello no significa que dicho tiempo deba ser computado como tiempo de servicio efectivo ni que se generen a favor del trabajador días adicionales por concepto de Antigüedad, ya que, en todo caso la sanción para el patrono que incumplió con el pago de las vacaciones y bono vacacional estriba en que los mismo se paguen conforme al Salario devengado para la fecha de culminación de la relación de trabajo; razones estas por las cuales este concepto resulta Improcedente. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a lo reclamado por cobro de Bonificación de Fin de Año Fraccionado, observa quien decide que la Cláusula Nro. 13 de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), solo contempla el pago fraccionado de este concepto a aquellos trabajadores que hayan mantenido suspendido los efectos de sus contratos individuales de trabajo debido a reposos ocasionales ocasionados por enfermedad no profesional, más no así cuando la relación de trabajo del trabajador ha finalizado antes de fin de año, como sucedió en el presente caso en donde la ciudadana A.M.L.D.A. dejó de prestar servicios personales el 31 de marzo de 2003.

Ahora bien, como quiera que el la Convención Colectiva no se encontrarse previsto el pago prorrateado de la Bonificación de Fin de Año, se impone a esta Alzada aplicar supletoriamente lo dispuesto en el parágrafo del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo que consagra el derecho que tiene todo trabajador (garantía mínima) de recibir el pago por concepto de Utilidades (Empresas con fines de lucro) y/o Bonificación de Fin de Año (Patronos sin fines de lucro), en razón de la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados; en consecuencia, en virtud de que la ex trabajadora demandante laboró en su último año de servicio TRES (03) meses completos de servicios a la misma le corresponde el pago prorrateado de VEINTICINCO (25) días de Salario Promedio por concepto de Bonificación de Fin de Año, que al ser multiplicados por la suma de Bs. 19.543,62 admitido tácitamente por la Empresa demandada como salario diario al no haberlo rechazado ni contradicho, se obtiene la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 488,59), que se declaran procedentes por esta reclamación. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo el orden procesal en cuanto al concepto reclamado por concepto de Prestación de Antigüedad generada desde el 01 de marzo de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de observar que la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), admitió tácitamente que le adeuda a la demandante dicho concepto, así como también los Salarios utilizados para su cálculo, en virtud de no haber negado ni rechazado su procedencia en derecho y al no haber alegado su pago liberatorio.

En consecuencia, una vez verificado la procedencia en derecho de esta reclamación, lo cual constituye un derecho de orden público y por lo tanto irrenunciable, y en vista que la empresa demandada no contradijo expresamente la procedencia de dicho concepto, es por lo que resulta procedente el pago de SETENTA Y DOS (72) días (12 meses X 05 días = 60 días + 12 días adicionales generados desde el año 1998), que al ser multiplicados por el Salario Integral admitido de Bs. 26.429,11 resulta la suma de MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHOCIENTOS Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.902,89), que deberán ser cancelados por concepto de Antigüedad Legal. ASÍ SE DECIDE.-

A continuación se pudo verificar que la ex trabajadora accionante demando el pago de la Bonificación de Fin de Año que debió haber recibido como personal jubilada desde el año 2003 hasta el año 2005, y como quiera que la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), admitió tácitamente que le adeuda a la demandante dicho concepto, así como también los Salarios utilizados para su cálculo, en virtud de no haber negado ni rechazado su procedencia en derecho y al no haber alegado su pago liberatorio.

Así pues como quiera que la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), cancela a sus trabajadores activos la Bonificación de Fin de Año, a razón de 100 días anuales de Salario por cada año o su prorrateo entre el número de meses que componen el año; y tomando en cuenta que la ex trabajadora demandante fue jubilada, en vez de Salario lo que recibe es una pensión de jubilación como reconocimiento de los años de servicios prestados a favor de la Industria Eléctrica de la Costa Oriental del Lago, en virtud de lo cual su Bonificación de Fin de Año debe ser computada con base al monto mensual de la pensión de jubilación vigente para la fecha en que se generó el derecho (fin de año); en virtud de lo cual se ordena una Experticia Complementaria del Fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se realizará mediante un solo experto contable nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines de que procede a determinar las cantidades que debió haber recibido la ciudadana A.M.L.D.A. por concepto de Bonificación de Fin de Año, generados desde el desde 01 de abril de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005 (Año 2003 = 75 días, Año 2004 = 100 días y Año 2005 = 100 días), utilizando como base para ello la Pensión de Jubilación que percibía la la ex trabajadora demandante para la fecha en que se generó el derecho (fin de año), y cuyos montos serán determinados a través de la Experticia Complementaria de Fallo ordenada por ésta Alzada. ASÍ SE DECIDE.-

Para concluir, en cuanto al petitum formulado por la ciudadana A.M.L.D.A., en cuanto al cobro de servicio eléctrico la cantidad de Bs. 0,10 el Kilowatio como se venía realizando por uso y costumbre; esta Alzada debe señalar que en un Contrato Colectivo de trabajo existen además de los beneficios de carácter económicos, beneficios de tipo socio económicos que viene a edificarse a fin de otorgarle a los trabajadores un mejor nivel de vida.

Así pues tenemos que la Contratación Colectiva de Trabajo de la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) no escapa de esta situación y en consecuencia a través de la cláusula 15 de la Convención Colectiva 2002-2004 le otorga a sus trabajadores entre los beneficios socioeconómicos la exoneración a sus trabajadores hasta un máximo de CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) horas mensuales al consumo de energía eléctrica en las zonas servidas por ésta y causado en la casa de habitación del trabajador, para uso residencial y/o domestico; mientras que el exceso de dicho límite es cobrado a razón de DIEZ (10) céntimos de bolívar el kilovatio hora (Kwh) hasta un tope máximo de CUATRO MIL QUINIENTOS (4500) kilowatios hora mensuales en caso de trabajadores casados, y en los casos de que el consumo eléctrico se encuentre por encima de los topes referidos anteriormente se cobra el valor de la tarifa que paga el suscritor común residencial.

Ahora bien, la exoneración del Servicio Eléctrico, no solamente es otorgado a los trabajadores activos de la Empresa demandada, sino que también resulta extensivo a todos aquellos trabajadores que se encuentran en situación de Jubilación, tal y como se desprende de la Cláusula Nro. 17, Artículo 11, literal C) de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (SINTRAELECOL), el cual expresamente dispone lo siguiente:

3. Exoneración del Servicio Eléctrico: Aquellos trabajadores que reciban el beneficio de la Jubilación y que hayan ingresado a la Empresa antes del 31 de octubre de 1998, se les aplicará el mismo valor de la tarifa aplicable actualmente a los trabajadores activos, pero teniendo un tope m.d.T.M.K.H. mensuales (3.000 Kwh/mes). Aquellos trabajadores que ingresaron después del 31 de octubre de 1998, y reciban el beneficio de jubilación, se les aplicará el mismo valor de la tarifa aplicable actualmente a los trabajadores activos, pero teniendo un tope m.d.D.M.K.H.M. (2.000 Kwh/mes)

Así pues se infiere que los requisitos que deben cumplirse para gozar de la exoneración del servicio eléctrico, son los siguientes: 1). Poseer la condición de trabajador jubilado; y 2). Haber ingresado a la Empresa como trabajador antes del 31 de octubre de 1998 y/o después del 31 de octubre de 1998; y como quiera que la ciudadana A.M.L.D.A., cumple con ambos requisitos resulta necesario señalar que la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO) se encuentra obligada en exonerar a la ciudadana A.M.L.D.A., hasta un máximo de CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) horas mensuales del consumo de energía eléctrica, luego de este límite deberá cobrar a razón de DIEZ (10) céntimos de bolívar el kilovatio hora (Kwh) hasta un tope máximo de TRES MIL (3000) Kilovatios Horas mensuales Kwh/mes), y en los casos de que su consumo eléctrico se encuentre por encima del tope referido anteriormente deberá cobrar el valor de la tarifa que paga el suscritor común residencial; tal como lo establece la Convención Colectiva, en el entendido que dicho subsidió operará únicamente en la casa de habitación de la trabajadora accionante para uso residencial y/o doméstico, ubicada en la Urbanización Concordia, Calle Unión, diagonal a la Plaza R.U., Casa Nro. 05, de la Ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia, y/o en cualquier otro lugar donde la misma decida cambiar de dirección, lo cual deberá ser debidamente participado a través de comunicación escrita con TREINTA (30) días de anticipación. ASÍ SE DECIDE.-

Sumados todos los conceptos antes condenados arrojan un monto total de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 7.464,13), más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión, y que deberán ser canceladas por la Empresa C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), a la ciudadana A.M.L.D.A. por concepto de diferencia de prestaciones sociales, y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse al monto total que se condena a pagar en esta decisión, es decir, sobre la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 7.464,13), más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente; y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un único perito designado por las partes o por el Juzgado de Ejecución correspondiente, en el caso de que no fuese posible su designación, y/o efectuada por el Banco Central de Venezuela, por cuanto la máxima de experiencia ha determinado que en la ejecución de las sentencias, se hace imposible a los Juzgados Ejecutores laborales encontrar peritos que se encarguen de tal labor, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, establecida en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en razón de que el Juez Laboral debe orientar su actuación en el principio de celeridad procesal, establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Para el cálculo de la indexación o corrección monetaria antes ordenada, se aplicará sobre el monto total condenado de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 7.464,13), más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión, los índices inflacionarios acaecidos en el país, establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución, hasta el pago definitivo, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y según criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en reciente decisión de fecha 02 de agosto de 2007 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: Á.L.A.B.V.. C.V.G. Carbones del Orinoco, C.A.), excluyéndose a tales efectos los lapsos que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a los mismos, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas y señaladas de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. F. 7.464,13), calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 31 de marzo de 2003, conforme al criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de junio de 2006 (Caso: Castillo/Ojeda Vs. Agropecuaria La Macagüita), y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por las partes o por el Juzgado de Ejecución correspondiente, en el caso de que no fuese posible su designación, y/o efectuada por el Banco Central de Venezuela, por cuanto la máxima de experiencia ha determinado que en la ejecución de las sentencias, se hace imposible a los Juzgados Ejecutores laborales encontrar peritos que se encarguen de tal labor, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, establecida en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en razón de que el Juez Laboral debe orientar su actuación en el principio de celeridad procesal, establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por todos los razonamientos antes expuestos, esta Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 24 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 24 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.L. en contra de la sociedad mercantil ENERGÍA ELECTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (ENELCO). MODIFICANDO el fallo apelado en los términos antes expuestos. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 24 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 24 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.L. en contra de la sociedad mercantil ENERGÍA ELECTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (ENELCO).

CUARTO

SE MODIFICA el fallo apelado.

QUINTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

SEXTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los ocho (08) días del mes de Enero de Dos Mil Ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA.

Siendo las 01:47 de la tarde la Secretaria Judicial adscrita a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA.

ASUNTO: VP21-R-2007-000074.

Resolución Número: PJ0082008000002.-