Decisión nº 08-139-DEF-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con informes de las partes y observaciones de la parte demandada.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano A.A.L.R.O., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V.- 6.973.717.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Zurka Morón Campos y O.R.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.283 y 23.305.

   PARTE DEMANDADA: INVERSIONES CMN, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 27 de diciembre de 1.990, bajo el N° 37, Tomo 109-A-Pro.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.F.R., S.F.R. y G.I.Q., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.096, 22.827 y 69.522.

2. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

   Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27.02.2008 (f. 302), por el abogado O.R., en su carácter de apoderado de la parte demandante, ciudadano A.A.L.R.O., contra la sentencia definitiva de fecha 22.02.2008 (f. 289 al 299), proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró (i) Sin Lugar la demanda que por Cumplimiento de Contrato incoara el ciudadano A.A.L.R.O., contra la parte demandada, sociedad mercantil INERSIONES CMN, C.A.; (ii) Con lugar la reconvención que interpusiera la sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A. contra el ciudadano A.A.L.R.O.. Y, en consecuencia, declaró (iii) Resuelto el contrato de opción de compra venta celebrado entre la sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., y el ciudadano A.A.L.R.O.; (iv) quedó en beneficio de la parte demandada reconviniente, sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., los $US 4,700.oo recibidos en calidad de arras; y (v) condenó en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en la presente litis.

   Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 12.03.2008 (f.308), este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente, le dio entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 28.05.2008, la representación judicial de la parte demandante (f. 319) y demandada-reconviniente (f. 328), respectivamente, consignaron sendos escritos de informes. Y en fecha 16.06.2008 (f. 337), la representación judicial de la parte demandada-reconviniente consignó escrito de observaciones.

   El 18.06.2008 (f. 372) se dijo que la presente causa entró en etapa de sentencia desde el 17.06.2008, y el 17.09.2008 (f. 374) fue diferida la oportunidad de sentencia.

   Estando dentro de la oportunidad de decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones.

3. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Cumplimiento de Contrato con demanda interpuesta por el ciudadano A.A.L.R.O., mediante apoderado judicial, contra la sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 20.04.2005 (f. 19), el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, acordando darle el trámite por el procedimiento ordinario.

   Cumpliéndose las gestiones de citación, en fecha 27.02.2007 (f. 80), la parte demandada se da por citada y mediante diligencia de fecha 26.03.2007 (f. 86) consignó escrito donde opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 29.03.2007 (f. 101), la parte demandante consignó escrito de contestación a la cuestión previa opuesta por la parte demandante.

   Cumplido el trámite incidental, en fecha 04.05.2007 (f. 136), el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

   Mediante diligencia del 16.05.2007 (f. 144), la representación de la parte demandada consigno escrito de contestación de la demanda y reconvino a la parte demandante.

   Por auto de fecha 25.05.2007 (f. 163), el Tribunal de la causa admitió la reconvención propuesta, ordenó el emplazamiento de la parte demandante a la contestación de la misma y la notificación de las partes por haber proveído fuera de lapso.

   Notificadas las partes, en fecha 10.07.2007 (f. 173), la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de contestación a la reconvención propuesta por la contraparte.

   Abierto a pruebas, mediante diligencia de fecha 30.07.2007 (f. 178), la representación de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas y mediante diligencia de fecha 31.07.2007 (f. 179) lo hizo la representación de la parte actora. Por autos de fecha 09.08.2007 (f. 190, y 191), se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.

   Mediante diligencia de fecha 13.12.2007 (f. 227), la representación judicial de la parte demandada-reconviniente consignó escrito de informes.

   En fecha 22.02.2008 (f. 289 al 299), el Tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró (i) Sin Lugar la demanda que por Cumplimiento de Contrato incoara el ciudadano A.A.L.R.O., contra la parte demandada, sociedad mercantil INERSIONES CMN, C.A.; (ii) Con lugar la reconvención que interpusiera la sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., en contra del ciudadano A.A.L.R.O.. Y, en consecuencia declaró, (iii) Resuelto el contrato de opción de compra venta celebrado entre la sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., y el ciudadano A.A.L.R.O.; (iv) quedó en beneficio de la parte demandada reconviniente, sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., los $US 4,700.oo recibidos en calidad de arras; y (v) condenó en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en la presente litis.

   Notificadas las partes, la parte demandante apeló y mediante auto de fecha 05.03.2008 (f. 305), fue oída en ambos efectos y se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   1. - De la nulidad de la sentencia.

      En su escrito de informes ante esta Alzada, la parte actora cuestiona la sentencia de la primera instancia imputándole la incurrencia en contradicción e incongruencia negativa, en especial al valorar las pruebas. Y así dice que la juez de la primera instancia le da valor al testigo C.R.S. de una manera contradictoria, ya que si considera que tienen valor sus dichos, debió tomar en consideración que el testigo al ser repreguntado afirmó que para febrero había paralizado las gestiones de trámites de recaudos por instrucción de la demandada. Y sin embargo lo valoró para considerar que se habían realizado los trámites para la obtención de los recaudos necesarios para el registro documental. Ante ello considera viciada la sentencia de la primera instancia.

      Observa esta Alzada que las invocaciones contra el fallo apelado que hace la parte demandante apelante sobre la valoración de las pruebas y sobre su disconformidad con lo resuelto por la primera instancia, constituyen motivos de análisis por esta Alzada al momento de la revisión de la sentencia en virtud de la potestad que le deviene por la apelación, ya que se pretende enervar la sentencia apelada por la valoración de las pruebas, por la interpretación del contrato de opción, lo que no constituye un motivo de nulidad del fallo sino de revisión por esta Superioridad. ASÍ SE DECLARA.

   2. - De la trabazón de la litis.

      1. Alegatos de la parte actora.

         La representación judicial de la parte actora, alegó en su libelo de demanda lo siguiente (f. 01):

         • Que comparece a presentar acción de cumplimiento de contrato, en virtud del convenio precontrato de compra venta, por un bien inmueble destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del Estado Vargas; suscrito entre el accionante y la demandada, mediante documento privado de enero de 2005.

         • Que en el mes de diciembre de 2004, acordó con la sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., la negociación del bien inmueble antes identificado, conviniendo que el precio de venta sería la suma de CUARENTA Y SIETE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $ 47.000,00).

         • Que conforme a lo convenido, se estableció que para garantizar la negociación, se pagara el diez (10%) por ciento del monto acordado, mediante transferencia bancaria a la cuenta de la ciudadana M.S., que al efecto ésta mantiene en la Institución Bancaria Caja de Madrid, (Caja de Ahorro TE DE P.d.M., Plaza de Celenque 2 Madrid-España, sucursal 2743, cuenta ésta identificada con los números y letras IBAN ES4220382743922000000455.

         • Que como consecuencia de lo acordado, en fecha 29 de diciembre de 2004, realizó la transferencia en cuestión por la suma convenida, es decir, CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $ 4.700,00).

         • Que dada la buena fe mostrada por la vendedora, y por cuanto no existía ningún documento que sirviera de marco de la negociación que nos ocupa, en el mes de enero de 2005, se suscribió un Contrato de opción de compra venta del bien inmueble objeto de la negociación, en el cual, la sociedad mercantil “Inversiones CMN, C.A.”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1990, bajo el número 37, tomo 109-A Pro, representada para ese acto por su Presidente, señor COSIMO SPINOLA PEREZ, venezolano, mayor de dad, soltero, de este domicilio, hábil en derecho y titular de la Cédula de Identidad N°. V- 2.066.777, se obligó a venderle y el a su vez se obligó a comprar, un inmueble conformado por un (1) apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21 situado en la planta segunda de la torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. I, Municipio Vargas del Distrito Federal; dicho inmueble tiene un área de OCHENTA Y TRES METROS CUADRADOS (83 Mts2), y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con la fachada Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación; ESTE: Con el apartamento identificada con la letra y número D-21; y OESTE: Con el apartamento identificado con la letra y número B-21. Además al indicado inmueble le corresponde el puesto de estacionamiento distinguido con el N°. 96, cuya descripción y ubicación, se encuentra debidamente determinada en el Capitulo V del respectivo Documento de Condominio.

         • Que el inmueble objeto de esta negociación pertenece a la sociedad mercantil Inversiones CMN, según consta de documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, Macuto, en fecha cuatro de diciembre de 1990, Bajo el N° 38, Tomo 13°, Protocolo Primero.

         • Que el precio de venta se pactó en la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $ 47.000,00), cantidad que al cambio oficial para el momento de la celebración del contrato, UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.920,00) por dólar de los Estados Unidos de América, totaliza la cantidad de NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CURANTA MIL BOLÍVARES (Bs. 90.240.000,00), con la obligación de pagarlo de contado al momento de otorgar el documento definitivo de compra venta ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva.

         • Que en dicho contrato, se pactó la entrega de CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $ 4.700,00) en calidad de arras, cantidad que al cambio oficial para el momento de la celebración del contrato, UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.920,00) por dólar de los Estados Unidos de América, totaliza la cantidad de NUEVE MILLONES VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 9.024.000,00), mediante transferencia bancaria directa de una cuenta personal a la cuenta de M.C.S., monto éste que sería imputada al precio total de la venta.

         • Que en la base cuarta de la indicada negociación se pactó, que EL PROMITENTE VENDEDOR, (sociedad mercantil Inversiones CMN, C.A.), se comprometía a entregar el inmueble libre de todo gravamen, además de todos los recaudos y solvencias requeridas por la Oficina Subalterna competente para el otorgamiento del documento definitivo de compra-venta. De igual manera para el momento de la firma del Documento de Compra-Venta, EL PROMITENTE VENDEDOR debería estar solvente con los pagos de condominio y luz.

         • Que por cuanto les mandó el documento de venta definitivo para su revisión y en el convenio se estableció un término para la protocolización de la operación de Compra-Venta, CUARENTA Y CINCO (45) días continuos, contados a partir del recibo de las arras vía transferencia, para el otorgamiento del documento definitivo de venta, y el PROMITENTE VENDEDOR no le suministró los recaudos contentivos de solvencias y registro de información fiscal para poder presentar el documento definitivo de venta para su correspondiente otorgamiento, en fecha 04 de marzo de 2004, su cónyuge quien mediante instrumento poder que acreditó, solicitó a la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, se notificara al ciudadano COSIMO SPINOLA PEREZ, en su carácter de Presidente y representante legal de la PROMITENTE VENDEDORA.

         • Que habiéndose transcurrido el término de los cinco (5) días concedidos en la indicada notificación sin que EL PROMITENTE VENDEDOR cumpliera con la entrega de los recaudos para proceder a introducir ante la Oficina de Registro Inmobiliario respectiva el documento definitivo de venta, al igual que habiéndose transcurrido el término de los quince (15) días hábiles establecidos en la notificación, es que no le queda otro recurso que incoar la presente acción de cumplimiento de contrato.

         PETITORIO

         • Que de los hechos expuestos y conforme al derecho que le ampara, es que con el debido respeto acude ante este Tribunal, para demandar, como en efecto formalmente demanda a la sociedad mercantil INVERSIONES CMN, C.A., para que convenga, o en su defecto sea condenada por este Tribunal a los siguientes conceptos:

         • Primero: Proceda a dar cumplimiento a la negociación de compra y venta del bien inmueble constituido por un inmueble conformado por un (1) apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21 situado en la planta segunda de la torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. I, Municipio Vargas del Distrito Federal; dicho inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con la fachada Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación; ESTE: Con el apartamento identificada con la letra y número D-21; y OESTE: Con el apartamento identificado con la letra y número B-21. El inmueble objeto de esta negociación pertenece a la sociedad mercantil Inversiones CMN, C.A., según consta de documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, Macuto, en fecha cuatro de Diciembre de 1990, Bajo el N° 38, Tomo 13°, Protocolo Primero.

         • Segundo: El pago de las costas y costos causados con ocasión al presente juicio, incluyendo los honorarios profesionales de abogados, los cuales se estiman en TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00).hacerle entrega material del inmueble objeto del presente juicio una vez se haya realizado la venta definitiva y en el caso de que sea el tribunal el que condene a los demandados a la venta del inmueble solicito la entrega material del mismo, una vez haya sido cancelada la totalidad del valor del inmueble.

         • Que estimó la presente acción en CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,00).

      2. Alegatos de la parte demandada.

         La representación judicial de la parte demandada alegó lo siguiente en su escrito de contestación a la demanda (f. 145):

         • Que de la frase final de la Cláusula Quinta no cabe cuestionamiento alguno, por una parte, que la voluntad de los contratantes fue la de vincularse jurídicamente por un tiempo determinado y no a perpetuidad; y por la otra, como consecuencia de lo anterior, que dicho instrumento tiene establecida una vigencia determinada, la cual, después de efectuado un análisis de dichas disposiciones de manera concordada con la intención de las partes contratantes, se encuentra prevista en la Cláusula Sexta del documento en referencia.

         • Que la única Cláusula del referido documento que tiene establecido un plazo, es la Cláusula Sexta, justamente la Cláusula siguiente a aquella en que las partes expresaron “vencimiento de la presente Opción a Compra-Venta”.

         • Que de conformidad con el contenido de las antes mencionadas disposiciones, y siendo que el único plazo que existe en el documento cuyo análisis nos ocupa, es el plazo de “CUARENTA Y CINCO DÍAS, contados a partir del recibo de las Arras”, según se establece en la Cláusula Sexta, ello aunado a la técnica jurídica y a la manifestación de voluntad de las partes en la última frase de la Cláusula Quinta, “CONTADOS A PARTIR DEL VENCIMIENTO DE LA PRESENTE OPCIÓN A COMPRA-VENTA”, les lleva necesariamente a concluir que plazo de 45 días continuos, previsto en dicha Cláusula Sexta.

         • Que dicho lapso venció indefectiblemente el día 12 de febrero de 2005, fecha en la cual expiró la vigencia de la opción de compraventa, extinguiéndose la relación jurídica que vinculaba a las partes.

         • Que establecido lo anterior, negaron, rechazaron y contradijeron íntegramente, de manera pura y simple pero de forma enfática, absoluta y categórica, la improcedente demanda intentada por la parte actora en contra de su poderdante.

         • Que aceptan como ciertos los siguientes hechos:

          Que en el mes de diciembre de 2004, su poderdante acordó con la parte demandante, los términos del precontrato de opción de compraventa.

          Que el precio de la venta del mencionado inmueble se había preacordado, en la cantidad de Dólares de los Estados Unidos de América allí establecida, así como su forma de pago, constando asimismo del mencionado instrumento LA INEXISTENCIA ABSOLUTA DEL OBLIGATORIO SEÑALAMIENTO DE LA EQUIVALENCIA DE DICHA CANTIDAD EN MONEDA NACIONAL, como expresamente impone de manera categórica el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela aplicable ratione temporis, ampliamente desarrollado en el Punto Previo del presente escrito, con las consecuencias que ello conlleva y que su señalamiento en el libelo de demanda, de modo alguno subsana el vicio de que adolece el instrumento en el que se sustenta la presente acción contra su poderdante.

          Que en fecha 29 de diciembre de 2004, y como consecuencia de lo acordado, ésta efectuó transferencia bancaria a favor de la ciudadana M.S., recibida por ésta, en la cantidad de U.S. $ 4.700,00, equivalente al (10%) del precio total de venta acordado.

          Que una vez recibidas las arras en fecha 29 de diciembre de 2004, su poderdante, remitió a la parte actora, debidamente suscrito, el precontrato de opción de compra venta del bien inmueble objeto de la negociación.

          Que el precio de venta se pactó en la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL DÓLARES AMERICANOS (U.S. $ 47.000,00).

          Que se pactó la obligación de pagar dicho precio de contado al momento de otorgar el documento definitivo de compra venta ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva.

          Que la cantidad dada en arras sería imputada al precio final de venta.

          Que la vigencia de dicha opción de compraventa era de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir del recibo de las arras, dentro del cual debía producirse la protocolización del otorgamiento del documento definitivo de compraventa. Que dicho lapso se agotó el día 12 de febrero de 2005.

         • Que niegan, rechazan y contradicen de manera pura y simple pero en forma enfática y categórica los siguientes hechos:

          Que la parte actora hubiese enviado a su poderdante el documento de venta definitivo para su revisión ni comunicación de ninguna naturaleza. Que como fue negado éste decir de la parte actora, tendrá ella la carga de probar éste hecho de conformidad con el 506 del Código de Procedimiento Civil.

          Que en cuanto la Notificación Notarial a que hace referencia la parte actora, cuyo contenido rechazan enfáticamente: es de señalar que de modo alguno se pueden tener como ciertos los hechos narrados y explanados por el solicitante en su escrito de solicitud de Notificación, ni tampoco deben tenerse como ciertos los particulares a notificar, ya que el solicitante expone unilateralmente y a su antojo tanto los hechos y situaciones como los particulares a notificar.

          Que su poderdante sea condenado por este Tribunal a dar cumplimiento a la negociación de compra y venta del bien inmueble…

          Que su poderdante sea condenada en costas y costos por la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00).

          Que conste en el mencionado instrumento cantidad alguna que haga referencia a la equivalencia en moneda nacional respecto de la cantidad establecida como precio de venta, lo cual se evidencia de la simple revisión de la opción de compraventa a que se refiere la acción propuesta, siendo lo anterior abierta y flagrante vulneración de la obligación expresamente establecida en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela aplicable ratione temporis.

         • Que tal pretensión resulta inadmisible toda vez que, por una parte, entre el demandante y su representada no se ha realizado ninguna negociación de compraventa que ésta tenga que cumplir ya que solo suscribieron un precontrato de opción de compraventa el cual tenía una vigencia determinada; y por al otra, su poderdante no ha incurrido en incumplimiento alguno del documento que riela a los autos marcado “A”.

         • Que efectivamente la pretensión de la parte demandante de pretender obligar a que su poderdante le venda el inmueble antes mencionado, es completa y totalmente improcedente, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Quinta del documento de opción de compraventa, convenientemente olvidada por la parte demandante, la cual textualmente establece: “Quinta: EL PROMITENTE COMPRADOR entregará a la firma de este Contrato a EL PROMITENTE VENDEDOR la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (USD. 4.700,00) en calidad de arras. Si la operación de compra-venta del inmueble objeto de este contrato no se lleva a cabo por causas imputables a EL PROMITENTE COMPRADOR, este perderá las Arras entregadas a EL PROMITENTE VENDEDOR, quien retendrá para sí la cantidad dada en Arras por daños y perjuicios causados. En caso de que la operación de compra-venta no llegare a efectuarse por causas imputables a EL PROMITENTE VENDEDOR, este se compromete a devolverle a EL PROMITENTE COMPRADOR, la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (USD. 4.700,00) recibidos en calidad de Arras, más CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (USD. 4.700,00) por daños y perjuicios causados; dicha cantidad deberá ser entregada en un lapso no mayor a diez (10) días hábiles bancarios, CONTADOS A PARTIR DEL VENCIMIENTO DE LA PRESENTE OPCIÓN A COMPRA-VENTA.”

         • Que si en el presente caso existe incumplimiento alguno, el mismo es solo y únicamente imputable a la parte demandante, tal y como se colige de la fecha del otorgamiento del instrumento poder conferido a su cónyuge con el objeto de adquirir el inmueble en nombre del demandante, lo que da derecho a su poderdante, de conformidad con la Cláusula Quinta de la opción de compraventa que riela a los autos, a retener la cantidad dineraria recibida en calidad de arras, por concepto de daños y perjuicios, no pudiendo obligársele, de modo alguno, a transferir la propiedad del inmueble que nos ocupa.

         • Que en el supuesto de que la parte demandante llegare a demostrar plena e inequívocamente el incumplimiento por parte de su representada, a lo único que tendría derecho la parte actora y solo a ello podría obligarse su mandante, de conformidad con la expresa e inequívoca voluntad de las partes contratantes contenida en la Cláusula Quinta del precontrato de opción de compraventa cuya terminación por expiración de la vigencia se produjo en fecha 12 de febrero de 2005, es a que le sea devuelta la cantidad dineraria que entregó en calidad de arras más una cantidad igual por concepto de daños y perjuicios.

         • Que queda evidenciado que en el presente caso no existe prueba alguna (menos aún plena prueba) de lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, por el contrario, es la parte demandada quien ha desvirtuado lo alegado y pretendido por el demandante de allí que conforme a la carga subjetiva del juez, debe decidirse a tenor de lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

         Así quedó trabada la litis, correspondiéndole a cada parte la carga de sus afirmaciones (art. 506 CPC). ASÍ SE DECLARA.

   3. - Aportaciones probatorias.

      a.- De la parte actora:

      * Recaudos acompañados al escrito libelar:

   1. - Marcado con la letra “A”, Original de documento denominado Precontrato de Opción a Compraventa. Firmado por el demandante ciudadano A.A.L.R.O. y la parte demandada ciudadano COSIMO SPINOLA PEREZ, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones CMN, C.A., en fecha enero del año 2005, por medio del cual el promitente vendedor (sociedad mercantil Inversiones CMN, C.A.), se comprometió a vender un inmueble de su propiedad distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del Estado Vargas, al ciudadano A.A.L.R.O., por la cantidad de Cuarenta y Siete Mil Dólares de los Estados Unidos de América (U.S $ 47.000,00), de los cuales el promitente comprador pagará en arras la suma de Cuatro Mil Setecientos Dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 4.700,00) equivalente al diez por ciento (10%) de la cantidad total, y el resto lo pagará al momento de la protocolizaron definitiva del documento de compraventa, es decir, en el término de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir del pago de las arras (f.09 al 12).

      Observa éste Juzgador que se trata de un documento privado traído en original, el cual no fue impugnado ni desconocido por la parte contra quien fue opuesto. En consecuencia, esta Alzada lo aprecia para los efectos de la decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, para acreditar que se suscribió un contrato de opción de compraventa, que se regía por las modalidades antes enunciadas. Y ASÍ SE DECLARA.-

   2. - Marcado con la letra “B”, original de Solicitud Notarial, de fecha 04.03.2005, por medio del cual el ciudadano A.A.L.R.O., solicitó a la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre de la Región Capital, se sirva trasladarse al domicilio del ciudadano Cosimo Spinola Pérez, a fin de proceda notificarle de los siguientes particulares: (i) Que por cuanto transcurrieron los cuarenta y cinco (45) días convenidos para la ejecución del Contrato de Opción de Compraventa, y no obstante las múltiples gestiones realizadas para que se me entreguen los recaudos contentivos de las solvencias, registro de información fiscal (RIF) y demás recaudos del Promitente Vendedor para proceder a introducir el documento definitivo de compra y venta del bien inmueble objeto de la negociación, se le conceden (5) días hábiles continuos, contados a partir de la presente notificación, para que se nos haga formal entrega de los recaudos indicados en este numeral; (ii) Que los recaudos indicados, deberán ser entregados al abogado O.R.B., en la siguiente dirección: Calle El Colegio, Edificio Centro Clave, Mezzanina C2-B, Sector San A.B.M., Caracas, (bajando por la Avenida Casanova frente a ferretería Canarias); y (iii) Que aceptamos una prórroga de quince (15) días hábiles continuos contados a partir de la fecha de ejecución de esta notificación, para el otorgamiento del documento definitivo de venta, ante la Oficina de Registro Subalterna respectiva (f.13 al 15).

      En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada, que se trata de una notificación que hace la parte actora a la parte demandada de (i) que transcurrieron los cuarenta y cinco (45) días convenidos para la ejecución del Contrato de Opción de Compraventa, y no obstante las múltiples gestiones realizadas para que se me entreguen los recaudos contentivos de las solvencias, registro de información fiscal (RIF) y demás recaudos del Promitente Vendedor para proceder a introducir el documento definitivo de compra y venta del bien inmueble objeto de la negociación, se le conceden (5) días hábiles continuos, contados a partir de la presente notificación, para que se nos haga formal entrega de los recaudos indicados en este numeral; (ii) Que los recaudos indicados, deberán ser entregados al abogado O.R.B., en la siguiente dirección: Calle El Colegio, Edificio Centro Clave, Mezzanina C2-B, Sector San A.B.M., Caracas, (bajando por la Avenida Casanova frente a ferretería Canarias); y (iii) Que acepta una prórroga de quince (15) días hábiles continuos contados a partir de la fecha de ejecución de esta notificación, para el otorgamiento del documento definitivo de venta, ante la Oficina de Registro Subalterna respectiva. Dicha notificación fue practicada por la Notaría el día 04.03.2005 y se le da valor para acreditar que en la fecha antes mencionada, la parte demandante notificó a la parte demandada que se había agotado el lapso de cuarenta y cinco (45) días para concretar la negociación de venta del inmueble y manifiesta su voluntad de otorgarle un plazo extra, si se quiere, para que ella reúna la documentación necesaria a fin de llevar a cabo el contrato definitivo de compraventa, con la especial connotación de que en la misma no se manifiesta la intención de querer concretar el negocio jurídico de la venta –se da unilateralmente un plazo-, y menos aún se notifique la oferta de la disponibilidad de la obligación pecuniaria adquirida. ASÍ SE DECLARA.-

   3. - Marcado con la letra “C”, original de fax donde se evidencia la transferencia de la cantidad de la cantidad de cuatro mil setecientos dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 4.700,00), de la cuenta en el banco Commercebank del ciudadano A.L.R. a la cuenta en el banco Caja M.S. 2743 de la ciudadana M.S. (f. 16 al 18).

      Sobre el fax como medio de prueba y su valoración, quiere esta Alzada ratificar su criterio expresado en sentencia del 20.09.2002 (exp. N° 02.8650, caso: Risquez), en el sentido de que no cabe la menor duda que el instrumento o documento transmitido por fax se asimila a un documento privado, pero atípico en cuanto a su promoción en copia faxeada, que no encontrándose normado ni en el Código Civil ni en el Código de Procedimiento Civil, analógicamente se le aplica el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

      En consecuencia, como tal es admisible como medio de prueba (art. 395 CPC), aplicándose en cuanto a su valoración por analogía las reglas del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil o de la sana crítica, según el caso. Así lo ha sostenido el Dr. A.R.R. (vid. Autor cit., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, p. 269), cuando señala que:

      La copia recibida por telefax, es copia privada de un documento privado, no contemplada en el Código Civil ni en el Código de Procedimiento Civil, y por tanto una prueba atípica, cuya semejanza más próxima la encontramos en las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de los instrumentos públicos, previstas en el Art. 429 CPC; por lo que a semejanza con éstas, se tendrá como fidedigna la copia si no fuere impugnada por el adversario en los plazos establecidos en el mencionado Art. 429 CPC, y si fuere producida la copia en cualquier otra oportunidad, no tendrá ningún valor probatorio sino es aceptada expresamente por la otra parte. En todo caso, el silencio de la parte a este respecto, dará por admitida la conformidad de la copia con el original (Art. 444 CPC).

      Si fuere negada la conformidad de la copia con su original o fuere desconocida su autenticidad, corresponderá a la parte que la produjo hacer la prueba correspondiente según las reglas de verificación previstas en los Arts. 445-449 CPC, y al juez, establecer su valor probatorio al decidir la incidencia conforme a las reglas de la sana crítica.

      Observa este Juzgador de Alzada que bajo tales premisas, se admite como prueba el fax, como copia de un documento privado, no contemplada en el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil, y por tratarse de un medio atípico, por analogía se tratará de acuerdo a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil o de la sana crítica, según el caso.

      Ahora respecto a la presente documental, observa quien sentencia que se trata de un fax emanado de un tercero (Commercebank y Play$tar Wire Activity Inquirí), y como toda documental emanada de tercero para valer en juicio debe ser ratificada testimonialmente (art. 431 CPC). Al no haberse evacuado su ratificación en el término probatorio extraordinario concedido (art. 393 C.PC.), se consideran no ratificadas por el tercero del cual emana. Por lo que, no cumplida tal formalidad, es forzoso para este sentenciador no valorar la misma a los fines de la decisión, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quiere señalar este sentenciador que el hecho de la transferencia de los US$ 4,700.oo está exento de prueba, en vista de que ha sido admitida su recepción por la parte demandada, como hecho no controvertido. ASÍ SE DECLARA.-

      ** Las aportadas en el período de promoción

   4. - Promovieron la prueba de Informes a fin de que se oficie a la Oficina de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, ubicada en la Avenida Soublette, al lado de la Casa Guipuzcoana, a fin de que informe sobre los siguientes particulares:

      a.- Si en ese Órgano Municipal, se encuentra registrado en la Oficina de Registro Catastral, el bien inmueble constituido por un (1) apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del Distrito Federal; dicho inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con la fachada Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación; ESTE: Con el apartamento identificada con la letra y número D-21; y OESTE: Con el apartamento identificado con la letra y número B-21.

      b.- Si el bien inmueble antes identificado le pertenece en propiedad a la sociedad mercantil Inversiones CMN, C.A.

      c.- Si consta que la propietaria del inmueble en cuestión, se encontraba solvente de los impuestos Municipales desde el mes de enero al mes de abril de 2005.

      d.- Si la propietaria del inmueble en cuestión, solicitó ante ese Despacho Municipal, durante los meses de enero a abril de 2005, las solvencias de los impuestos Municipales que causa el bien inmueble antes identificado. (f. 186 y 187).

      En cuanto a la presente prueba de informes, observa esta Alzada que al no haberse evacuado la misma, no tiene este Juzgador prueba alguna sobre la cual emitir juicio valorativo alguno. ASÍ SE DECLARA.-

      2. De la parte demandada.

      * Las aportadas junto con el escrito de contestación de la demanda.-

   5. - Marcado con el número “2”, Original de constancia de transferencia emitida por el ciudadano D. M.M.R.A., quien en su carácter de Director de la Sucursal 2743 de Caja de Ahorros y Monte de P.d.M., donde certifica la transferencia recibida en fecha 29.12.2004 por la ciudadano M.S., por la suma de Cuatro Mil Setecientos Dólares de los Estados Unidos de América (f. 160).

      Ahora respecto a la presente documental, observa quien sentencia que se trata de un documento emanado de un tercero (D. M.M.R.A., quien en su carácter de Director de la Sucursal 2743 de Caja de Ahorros y Monte de P.d.M.), y como toda documental emanada de tercero para valer en juicio debe ser ratificada testimonialmente (art. 431 CPC). Al no haberse evacuado su ratificación en el término probatorio extraordinario concedido (art. 393 C.PC.), se consideran no ratificadas por el tercero del cual emana. Por lo que, no cumplida tal formalidad, es forzoso para este sentenciador no valorar la misma a los fines de la decisión, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quiere señalar este sentenciador que el hecho de la transferencia de los US$ 4,700.oo está exento de prueba, en vista de que ha sido admitida su recepción por la parte demandada, como hecho no controvertido. ASÍ SE DECLARA.-

   6. - Marcado con el número “3”, Copia Certificada de documento Poder, de fecha 18.02.2005, autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, por medio del cual el ciudadano A.A.L.R., Cédula de Identidad N°: V- 6.973.717 confiere poder especial a la ciudadana M.E.G., Cédula de Identidad N°. V- 8.997.571, para que en su nombre realice todas las diligencias pertinentes a la compra de un apartamento y podrá recibir el documento que acredita la propiedad del inmueble de las siguientes características: (1) apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del Distrito Federal; dicho inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con la fachada Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación; ESTE: Con el apartamento identificada con la letra y número D-21; y OESTE: Con el apartamento identificado con la letra y número B-21 (f. 161 y 162).

      En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada que el mismo se trata de un documento público traído en copia certificada, el cual es admisible su promoción en juicio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, para acreditar lo antes transcrito, para acreditar que el 18.02.2005 el demandante otorgó poder para que se le representara en las diligencias pertinentes a la compra de un apartamento. ASÍ SE DECLARA.-

      ** Las aportadas en el período de promoción.-

   7. - Promueven el Mérito favorable que se desprende tanto del escrito libelar como de la contestación a la reconvención hechos por la parte demandante-reconvenida, en todo aquello que favorezca a su poderdante (f. 180 vto, al 184 vto).

      En relación con esta prueba promovida, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. ASÍ SE DECLARA.-

   8. Testimonial de C.A.R.S., Cédula de Identidad N° V- 1.734.058.

      Para la evacuación de esta testimonial fue comisionado el Juzgado Décimo Sexto de Municipios de esta Circunscripción Judicial, quien fijó la oportunidad para rendirla, correspondiendo esa oportunidad el 15.10.2007 (f. 210). Al levantarse el acta correspondiente se dejó constancia del anuncio del acto, y de la no comparecencia del testigo y de la parte accionada-promovente. Sólo estuvo presente el apoderado actor. Luego en diligencia del 08.10.2007 (f. 215) la parte accionada promovente solicita se fije nueva oportunidad para la evacuación del testigo, lo que acuerda el tribunal comisionado por auto del 10.10.2007 (f. 216), realizándose el acto de deposición testimonial el 16.10.2007 (f. 217).

      Al respecto observa esta Alzada, que se ha dicho que como manifestación del derecho de la defensa, que el principio de contradicción involucra la facultad de controlar la prueba que se manifiesta en el derecho que tienen las partes de conocer antes de su evacuación los medios de pruebas desconocidos y la oportunidad de su evacuación, por lo que se impone la publicidad previa del acto.

      En tal sentido, el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil prescribe que “admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación”. Lo que significa que cada parte tendrá la carga de presentar los testigos que ha promovido, sin necesidad de ser citados. La fijación de la hora del tercer día siguiente, para oír un testigo debe señalar expresa y claramente en el auto que admita la prueba de testigos para que las partes y el testigo estén enterados y tengan conocimiento de la hora de su comparecencia. La ausencia de este señalamiento en el auto de admisión de la prueba testimonial, puede acarrear la nulidad de la prueba por no garantizarse la publicidad y la asistencia para el control de la contraparte.

      Si el testigo no comparece a la hora fijada, “podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado”. De este texto se han planteado interpretaciones disímiles, que pretenden dar respuesta a la oportunidad de solicitar la nueva fijación, considerando algunos que solo se podrá solicitar en la misma oportunidad donde se ha declarado desierto el acto. No comparte esta Alzada tal interpretación, por cuanto la concesión de una nueva oportunidad para oír al testigo se inscribe –exart. 202/483 CPC- como la concesión de una nueva oportunidad para oír el testigo. Es reabrir el lapso de evacuación del testigo, porque implica la concesión de un nuevo lapso, no la prolongación de éste que sería la prorroga, en cuyo caso si debe solicitarse antes del vencimiento. Luego, la reapertura de un lapso, procede su solicitud, sólo cuando ha precluido, ya que sólo se puede reabrir lo que está cerrado, y es el caso de la solicitud de reapertura de la oportunidad de oír al testigo que no compareció.

      Empero, no escapa a este sentenciador el hecho de que el promovente solicitante del nuevo lapso, no asistió al acto en que se declaró la incomparecencia del testigo, con lo cual faltó a su obligación de estar presente en el acto de su testigo, que se sanciona con el desistimiento o dejación del testigo, porque las partes tienen la obligación de estar presentes en los actos que han promovido, en virtud de que su presencia es la que dice su interés o no en la realización del mismo. En ese sentido, es que se debe hablar de obligación de comparecencia de la parte promovente, que es distinta a la carga de presentar el testigo, sustitutivo del deber de comparecencia del testigo, y que viene dada en ese supuesto de poder solicitar un nuevo lapso para la evacuación de la testimonial. Esta carga de presentar al testigo, no exime al promovente del testigo de su obligación legal de estar presente en el acto de comparecencia, ya que su ausencia a dicho acto –salvo que la justifique- debe reputarse como una renuncia a la evacuación del testigo, máxime cuando ha sido tachado incidentalmente, con lo cual le está negado el derecho a solicitar una nueva oportunidad de evacuación del testigo, porque habría de considerar tal conducta procesal como una nueva promoción –extemporánea, al hacerla dentro del lapso de evacuación de pruebas- y no la solicitud de prorroga.

      Dentro de ese orden de ideas, considera esta Alzada que la no comparecencia de la parte accionada al acto de testigo del ciudadano C.A.R.S., que debió realizarse el día 03.10.2007 (f. 210), y el cual fuera declarado desierto, cuando tenía la carga de insistir en hacer valer su testimonial, se debe reputar como una renuncia a la evacuación de la testimonial del ciudadano C.A.R.S., y, consecuentemente, se revoca el auto del 10.10.2007 (f. 216) que fijó una nueva oportunidad para su declaración y se declara nulo el acto de deposición del mencionado testigo C.A.R.S. realizado el 16.10.2007 (f. 217). ASI SE DECLARA.

   4. - Del mérito.-

      Se reclama el cumplimiento del contrato de opción de compraventa, suscrito por las partes, en el mes de enero del año 2005, de compra de un inmueble propiedad de la parte demandada (compañía Inversiones CMN, C.A.), constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del hoy Estado Vargas, y que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con la fachada Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación; ESTE: Con el apartamento identificada con la letra y número D-21; y OESTE: Con el apartamento identificado con la letra y número B-21. El referido inmueble tiene una superficie de ochenta y tres metros cuadrados (83 mts2). Dicho inmueble le pertenece a los vendedores según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Registro del Municipio Vargas del hoy Estado Vargas, Macuto, el 04.12.1990, bajo el N° 38, Tomo 13°, Protocolo Primero.

      Se alegó que se estableció en la CLÁUSULA TERCERA que el precio de venta era de CUARENTA Y SIETE MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 47,000.oo), de los cuales la compradora entregaba ya para ese momento en calidad de arras CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (US$ 4.700,00) y la cantidad restante de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DOLARES AMERICANOS (US$ 42.300,00) serian cancelados en el momento de la protocolización definitiva del documento de venta por ante la Oficina de Registro Subalterno correspondiente; y que se estableció en la CLÁUSULA QUINTA que el plazo de duración de la opción de compra venta era por cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la transferencia la cantidad dada en arras, la cual fue de fecha veintinueve (29) de diciembre del año 2004; y que se estableció en la CLÁUSULA CUARTA que el promitente vendedor se comprometía a entregar el inmueble libre de todo gravamen, además de todos los recaudos y solvencias requeridas por la Oficina Subalterna competente para el otorgamiento del documento definitivo de compra-venta, y que para el momento de la firma del documento de compra-venta deberá estar solvente con los pagos de condominio y luz.

      La parte demandada admitió los hechos que constan en el respectivo documento de opción de compra-venta, así como haber recibido la transferencia de US$ 4,700.oo y alegó como defensa de fondo (i) Que el lapso señalado de cuarenta y cinco (45) días venció indefectiblemente el día 12 de febrero de 2005, fecha en la cual expiró la vigencia de la opción de compraventa, extinguiéndose la relación jurídica que vinculaba a las partes; (ii) que el motivo por el cual no se había llevado a cabo la negociación era sólo imputable a la parte demandante, ya que la misma a su entender se desentendió del negocio jurídico ya que no se comunicó con éste durante todo el mes de febrero; (iii) que la cláusula Quinta del documento de opción de compraventa, establece que si la operación de compra-venta del inmueble no se lleva a cabo por causas imputables a EL PROMITENTE COMPRADOR, este perderá las Arras entregadas a EL PROMITENTE VENDEDOR, quien retendrá para sí la cantidad dada en Arras por daños y perjuicios causados. En caso de que la operación de compra-venta no llegare a efectuarse por causas imputables a EL PROMITENTE VENDEDOR, este se compromete a devolverle a EL PROMITENTE COMPRADOR, la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (USD. 4.700,00) recibidos en calidad de Arras, más CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (USD. 4.700,00) por daños y perjuicios causados, dicha cantidad deberá ser entregada en un lapso no mayor a diez (10) días hábiles bancarios, CONTADOS A PARTIR DEL VENCIMIENTO DE LA PRESENTE OPCIÓN A COMPRA-VENTA; (iv) que indefectiblemente al ser responsabilidad del demandante la no realización del negocio jurídico de compra-venta, él debía quedarse con las arras de conformidad con la referida Cláusula.

      a.- Del contrato de opción a compra.

      Dispone el artículo 1.133 del Código Civil que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

      De la anterior definición puede concluirse que el contrato es una convención que comprende el concurso de las voluntades de dos o más personas enlazadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que consiste en la creación de regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico de naturaleza patrimonial.

      Ahora bien, en la doctrina y en la jurisprudencia se contempla esa categoría contractual cuyo objeto es la celebración posterior de un contrato. En este sentido, el autor patrio E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones, Tomo II, afirma que no se trata de una oferta, acto unilateral, cuya aceptación por el destinatario hace nacer un contrato, sino de un verdadero negocio bilateral que tiene como objeto la celebración de un contrato futuro.

      En la doctrina se distinguen dos tipos de precontratos: la promesa unilateral de contratar y la promesa bilateral de contratar.

      La promesa bilateral de contratar es aquel contrato mediante el cual ambas partes se obligan a celebrar un contrato, siendo el caso más frecuente, la promesa bilateral de compra venta de una cosa.

      Al respecto, sostiene Maduro Luyando que “la promesa bilateral de compra venta es perfectamente válida en el derecho venezolano. El promitente se obliga a vender y el otro contratante se obliga a comprar una cosa determinada por un precio. Este contrato es muy común y a veces necesario en materia de compra venta de inmuebles, por el cual las partes se obligan a contratar, a celebrar una futura compra venta ante la Oficina Pública de Registro competente. Esto tiene la ventaja de que las prestaciones de ambas partes se pueden cumplir coetáneamente: la tradición de la cosa (que en materia inmobiliaria se hace mediante la entrega del título debidamente registrado) y el pago del precio.

      Este contrato llena una necesidad de comercio inmobiliario. Para comprar un inmueble se requiere el cumplimiento de ciertas formalidades (solvencias de impuestos municipales, pago de anticipo de impuesto sobre la renta o presentación del comprobante de vivienda principal); además, generalmente el comprador requiere financiamiento quien exigirá hipoteca en garantía del préstamo que otorgue”.

      En el presente asunto, se evidencia del contrato de opción de compra venta, y así ha sido admitido, que las partes se comprometieron a celebrar un contrato de venta sobre un (1) apartamento distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del hoy Estado Vargas, previo cumplimiento de las modalidades establecidas en dicho contrato, que eran las siguientes:

      * El Objeto.

      En las CLÁUSULAS PRIMERA Y SEGUNDA, se estableció (1) que el vendedor se compromete a vender y la compradora a comprar el inmueble que consta de un apartamento distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del hoy Estado Vargas y tiene una superficie de ochenta y tres metros cuadrados (83 m²). Y que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con la fachada Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación; ESTE: Con el apartamento identificada con la letra y número D-21; y OESTE: Con el apartamento identificado con la letra y número B-21; (2) que el inmueble objeto de la negociación pertenece al promitente vendedor, según consta de documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Registro del Municipio Vargas del hoy Estado Vargas, Macuto, en fecha cuatro (04) de diciembre del año 1990, bajo el N° 38, Tomo 13°, Protocolo Primero.

      Luego, está claramente determinado el objeto del contrato, esto es la venta del inmueble antes identificado. ASI SE DECLARA.-

      ** El precio.

      El precio del inmueble objeto de la opción a compra se estableció en la CLÁUSULA TERCERA donde se señala que el precio de venta era de CUARENTA Y SIETE MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 47.000,00), de los cuales la compradora entregaba en calidad de arras CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (US$ 4.700,00) y la cantidad restante de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DOLARES AMERICANOS (US$ 42.300,00) serian cancelados en el momento de la protocolización definitiva del documento de venta por ante la Oficina de Registro Subalterno correspondiente.

      La parte actora, alegó haber pagado la cantidad en arras y la parte demandada admitió haberla recibido en fecha veintinueve (29) de diciembre del año 2004. Quedando por deber la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DOLARES AMERICANOS (U.S. $ 42.300,00), para ser pagados en la oportunidad fijada para la protocolización definitiva del documento de venta por ante la Oficina Subalterna correspondiente.

      Este juzgador estima que la parte actora ha demostrado su obligación en cuanto al pago de las arras, mas no ha acreditado su disposición de cumplimiento del pago de la prestación pecuniaria a la que se había comprometido a entregar dentro de los 45 días. No ha habido manifestación acerca de la disponibilidad de los US$ 42,300.oo y, en consecuencia, no se ha comprobado que se estaba para la fecha en capacidad de cumplir con la obligación pecuniaria. ASI SE DECLARA.

      *** Término.

      Las partes se confirieron un término de cuarenta y cinco (45) días continuos, para el cumplimiento normal del presente contrato que no es otro que la suscripción por las partes del documento definitivo de compra venta, su registro y realizarse la tradición del objeto del presente contrato.

      Es de hacer notar que en este tiempo el promitente vendedor (parte demandada-reconviniente) se comprometió a entregar el inmueble libre de todo gravamen además de todos los recaudos y solvencias requeridas por la Oficina Subalterna competente para el otorgamiento del documento definitivo de compra-venta, y que para el momento de la firma del documento de compra-venta deberá estar solvente con los pagos de condominio y luz, de conformidad a lo establecido en la CLÁUSULA CUARTA del referido contrato de opción de compra-venta.

      No cabe duda, admitido por las partes, que el tiempo del que disponían para la concertación de la venta y protocolización del documento definitivo de venta era de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la transferencia tantas veces aludida, tiempo que expiró en fecha doce (12) de febrero del año 2005 y no se realizó la negociación convenida.

      Ahora bien, la parte demandada señala que dicha venta no se llevó a feliz término, debido a la actitud desentendida del ciudadano A.A.L.R.O., ya que a su decir, éste no se comunicó con ellos en todo el mes de febrero, cosa que rechaza el referido ciudadano.

      Ahora es verdad que de una revisión del referido contrato de opción, no se establece en todo su contenido, obligación alguna por parte del ciudadano A.A.L.R.O. (promitente comprador), de tener que llamar o comunicarse con el promitente vendedor, sin embargo, no escapa de este sentenciador de una realidad, y es que durante el lapso preparatorio de la protocolización de la venta definitiva hay una constante comunicación interpartes, en especial, para notificar que el dinero ya se encuentra disponible. Esa comunicación constante es la que le da viabilidad a la firma. En este caso, el actor no acreditó esa preocupación por la firma en tiempo, punto determinante para acreditar el incumplimiento de la demanda, y es sólo el 04.03.2005 –veinte días después- que notifica a la parte demandada que le va a extender una prorroga para la firma o cierre de la operación. ¿Por qué ofrecer extender el término para la firma, si dice que no ha habido comunicación entre ellos?. ¿Cómo supo que las solvencias no estaban listas y generosamente ofreció extender el lapso?. Esta conducta tan distendida, genera dudas sobre la verdadera intención de comprar en el lapso de 45 días.

      Por otra parte, hay que decir que la única obligación determinada en el referido contrato era a cargo de la parte demandada: debía en el lapso de cuarenta y cinco (45) días, recabar todos los recaudos de ley a fin de poder llevar a cabo la protocolización definitiva del contrato de venta en la Oficina de Registro respectiva (Cláusula Cuarta). Era por supuesto carga probatoria de la parte demandada acreditar que llevo a cabo esas diligencias dentro de los 45 días. No lo hizo, y por supuesto, que se genera dudas acerca de este punto, que es determinante para demostrar la intención del demandante de no querer concretar la negociación.

      Hay dudas, generadas por las conductas de las partes y la ausencia probatoria. Ante esas dudas que son determinantes en la decisión del presente asunto, hay que recurrir al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que, en caso de duda, es improcedente la demanda y se resuelva a favor del demandado. De tal suerte, que por imperio del artículo 254 del mencionado Código, debe sucumbir la presente demanda. ASI SE DECIDE.

   5. - De la Reconvención

      La parte demandada reconvino a la actora en su escrito de contestación a la demanda, señalando que la parte actora había incumplido a lo pactado en el contrato de opción a compra-venta sobre el inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21, situado en la planta segunda de la Torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. 1, Municipio Vargas del hoy Estado Vargas, y que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con la fachada Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación; ESTE: Con el apartamento identificada con la letra y número D-21; y OESTE: Con el apartamento identificado con la letra y número B-21. El referido inmueble tiene una superficie de ochenta y tres metros cuadrados (83 mts2). Dicho inmueble le pertenece a los vendedores según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal, Macuto, en fecha cuatro (04) de diciembre del año 1990, bajo el N° 38, Tomo 13°, Protocolo Primero. Debido a que el ciudadano no presentó en ningún momento un anteproyecto del contrato definitivo de venta, además señala la parte reconviniente, que el promitente comprador a raíz de las inundaciones acaecidas en el Estado Vargas, lo llamó y le participó que no deseaba comprar el inmueble, ya que debido a las lluvias éste había descendido en valor. También señalan que luego de esta llamada, el referido ciudadano A.L.R. se desvinculó del negocio ya que no volvió a contactarse con ellos, hasta el momento de la práctica de una notificación notarial solicitada por su cónyuge. Alegan el incumplimiento del demandado y afirman que la cláusula Quinta del documento de opción de compraventa, establece que si la operación de compra-venta del inmueble no se lleva a cabo por causas imputables a EL PROMITENTE COMPRADOR, este perderá las Arras entregadas a EL PROMITENTE VENDEDOR, quien retendrá para sí la cantidad dada en Arras por daños y perjuicios causados. En caso de que la operación de compra-venta no llegare a efectuarse por causas imputables a EL PROMITENTE VENDEDOR, este se compromete a devolverle a EL PROMITENTE COMPRADOR, la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (USD. 4.700,00) recibidos en calidad de Arras, más CUATRO MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS (USD. 4.700,00) por daños y perjuicios causados, dicha cantidad deberá ser entregada en un lapso no mayor a diez (10) días hábiles bancarios, CONTADOS A PARTIR DEL VENCIMIENTO DE LA PRESENTE OPCIÓN A COMPRA-VENTA. Que indefectiblemente al ser responsabilidad del demandante la no realización del negocio jurídico de compra-venta, él debía quedarse con las arras de conformidad con la referida Cláusula.

      En su oportunidad de ley, la parte actora-reconvenida manifestó que aceptan los siguientes hechos (f. 173 al 177): (i) Que su representado convino verbalmente con la demandada en adquirir un bien inmueble, constituido por un inmueble conformado por un (1) apartamento destinado a vivienda, distinguido con las siglas C-21 situado en la planta segunda de la torre o cuerpo “A”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional P.R. I, Municipio Vargas del Distrito Federal. (ii) Que el valor del inmueble objeto de la negociación, que a su vez se fijó como precio del inmueble fue la suma de CUARENTA Y SIETE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 47.000,00). (iii) Que luego de aceptarse los términos y condiciones acordados verbalmente entre su mandante y la sociedad mercantil Inversiones CMN, C.A, su mandatario aceptó pagar la inicial del precio pactado, mediante la transferencia realizada en fecha 29 de diciembre de 2004 en la cuenta bancaria del Banco de la Caja de Ahorros y Monte de P.d.M., a nombre de la señora M.S.. (iv) Que el pago ejecutado por su mandante a través de la indicada transferencia, se correspondió a la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 4.700,00). (v) Que luego del pago de la cantidad de arras, se elaboro el precontrato de compra y venta, cuyo objeto es la de ejecutar una compra y venta de un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, claramente determinado en dicho documento. Por otra parte, negó los siguientes hechos: (1) Que su representado haya incumplido las obligaciones asumidas en el precontrato de compra y venta. (2) Que su representado a raíz de la inundación que se produjo en el Estado Vargas en el mes de febrero de 2005, haya manifestado mediante conversación telefónicamente a la vendedora, que no materializaría la negociación pactada, supuestamente alegando que la inundación y su magnitud hayan desvalorizado la zona. (3) Que su representado haya asumido desde la inundación del mes de febrero de 2005, el más absoluto silencio no habiendo tenido ningún contacto con la vendedora. (4) Que su representado desde febrero de 2005 haya dejado de comunicarse con la vendedora, ya que como bien se indicó en su escrito libelar, el señor A.L.R.O. dada la liberalidad y la buena fe como se inició la negociación que nos ocupa, envió a la vendedora el proyecto de documento definitivo de venta y requirió las solvencias municipales y el R.I.F y esta nunca honró su obligación.

      Así quedo trabada la reconvención y con relación a los fundamentos de la reconvención ejercida por la parte demandada-reconviniente, se observa que los mismos se apoyan en el supuesto incumplimiento de la parte actora-reconvenida del contrato de opción a compra y de sus obligaciones como promitente comprador. Y las defensas van en el mismo camino de lo que fue el debate en la acción principal.

      Ahora bien, en la presente sentencia este juzgador al pronunciarse sobre la acción principal de cumplimiento de contrato, consideró que el accionante no demostró haber cumplido con sus obligaciones derivadas del contrato de opción a compra-venta celebrado por las partes en fecha enero del año 2005, y, por otro lado, aun cuando la parte demandada-reconviniente no acreditó el cumplimiento de sus obligaciones pactadas en el mismo instrumento, y en tal sentido, declaró la improcedencia de su reclamo de que se cumpliera con la venta del citado apartamento (inmueble), en aplicación de lo preceptuado por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Esta decisión evidentemente hace procedente el reclamo de la parte demandada de que se resuelva el contrato de opción de compraventa por incumplimiento de la parte demandante. Aparte que declarada la improcedencia de la acción de cumplimiento, mal podría declararse la improcedencia de la reconvención por resolución, porque habría contradicción en sus motivos. En consecuencia, procede en derecho la reconvención propuesta por la parte demandada, compañía INVERSIONES CMN, C.A. ASI SE DECIDE.

      De tal suerte, que al tener razón la parte demandada en considerar que la no realización de la venta es por hecho imputable al demandante, es decir, que el incumplimiento deriva de las acciones realizadas por él, se aplica la cláusula penal contenida en la cláusula Quinta del documento de opción de compraventa, que establece que si la operación de compra-venta del inmueble no se lleva a cabo por causas imputables a EL PROMITENTE COMPRADOR, este perderá las Arras entregadas a EL PROMITENTE VENDEDOR, quien retendrá para sí la cantidad dada en Arras por daños y perjuicios causados.. En consecuencia, se impone declarar la procedencia de la retención de estas arras por parte de la demandada INVERSIONES CMN, C.A., cuyo monto estipulado fue de CUATRO MIL SETECIENTOS DÓLARES (US$ 4,700.oo). ASI SE DECLARA.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: