Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 29 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal

Valencia, 29 de Junio de 2007

Años 197º y 148º

ASUNTO : GP01-R-2007-000064

Se inició el presente asunto signado con el Nro. GP01-R-2007-000064, seguido por el Tribunal Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de causa seguida al imputado: A.A.C.S., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de NAYESKA BETZXABETH FLORES BARCOS.

En fecha: 01 de marzo del 2007, el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza Magaly Guadalupe Nieto Rueda, dicta decisión conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal.

En fecha: 07 de marzo del 2007, anuncia recurso de Apelación contra dicho fallo la Abogada: MARYSELLE G.F., Defensora Pública Tercera Adscrita a la Defensa Pública del Estado Carabobo.

En fecha: 21 de marzo del 2007del 2007 , el profesional del derecho M.R.M., procediendo en el carácter de Fiscal Quinto (a) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha: 28 de marzo del 2007, cumplidos los trámites de ley, por el Tribunal de Primera Instancia, se remiten las actuaciones a este Tribunal de alzada.

En fecha: 29 de marzo del 2007, recibido el asunto en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se dio cuenta en Sala Nro. 1, quedando designada como Ponente la Jueza: Laudelina Elizabeth Garrido Aponte.

En fecha: 03 y 17 de abril del 2007, se solicitan las actuaciones principales de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha: 31 de mayo del 2007, se dan por recibida las actuaciones solicitadas.

En fecha: 05 de junio del 2007, se dio por admitido el Recurso de Apelación de autos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir según lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

La recurrente apela en base al artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

1. Argumenta la impugnante que interpone RECURSO DE APELACION conforme lo establece el Art. 448 numeral 5° del C.O.P.P., en contra de decisión publicada en fecha 01-03-07, por el Tribunal de Control Nro. 8 de este Circuito Judicial, mediante, la cual se Admitió Acusación Fiscal en contra de su representado.

2. Refiere que en fecha 27-03-06, se realizó Audiencia de Presentación ante el Tribunal de Control N° 8, por la presunta participación de su representado en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, acordando el Tribunal dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad y ordenando el procedimiento ordinario, todo a solicitud del Ministerio Público.

3. Manifiesta que en dicha Audiencia de presentación, su representado declaró que lo ocurrido no había sido intencionalmente, sino un fatal accidente, narrando su versión de cómo ocurrieron los hechos, por lo que, tal como consta en la Audiencia de Presentación fue solicitado conforme al Art.125 numeral 5° del texto penal adjetivo, al Fiscal del Ministerio Público la práctica de diligencias (pruebas técnicas), a fin de demostrar sí era posible o no, que los hechos hayan ocurrido según lo narrado por su representado, siendo que señala que en el caso no existían testigos presénciales, de allí la relevancia de las pruebas técnicas que con certeza arrojarían si las posiciones de victima y victimario son posibles según los hechos narrados por mi representado, si el disparo fue efectuado con la mano izquierda o con la derecha y en fin la practica de pruebas técnicas necesarias para demostrar lo accidental del lamentable hecho.

4. Argumenta que fecha 18-04-06 solicito por escrito a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, conforme lo establece el Art.125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de las diligencias de investigación ya solicitadas en la Audiencia de Presentación, las cuales eran: 1- Trayectoria Balística, 2- Levantamiento Planimetrito, 3- Reconstrucción de los Hechos, 4 Experticia Psiquiátrica, 5- Reconocimiento Físico al imputado a fin de determinar si mi representado es zurdo o no y 6- Ampliación de declaración del dueño del arma incriminada, ciudadano L.A.H.R..

5. Arguyendo que en fecha 06-05-06 fue presentada acusación por el delito de Homicidio Intencional, siendo que las pruebas solicitadas tanto en Audiencia de Presentación, así como en escrito al Ministerio Público durante la fase de investigación, se practicaron a discreción del Ministerio Público, es decir, unas sí, otras no y las que se practicaron se realizaron sin la presencia de mi representado, que fue quién las requirió a los fines obvios de que se considerara su versión (ya que no existen testigos presénciales) y poder así demostrar que fue un accidente y se calificara el delito en el acto conclusivo, no por Homicidio Intencional sino por Homicidio Culposo. (Negrillas y subrayado de la Sala)

6. Señala que en fecha 20-06-06, se opuso en escrito de contestación, a la admisión de la acusación por violación a Derechos Constitucionales, que por su naturaleza no pueden ser saneables ni convalidables en ningún estado y grado del proceso, por tratarse del derecho que tiene todo ciudadano a peticionar a funcionario público la practica de diligencias tendentes a demostrar su inocencia, tal como lo establece el Art. 49 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Art.125 numeral 50 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. Señala que fecha 01-03-07 se realiza la Audiencia Preliminar, ratificando el escrito de oposición a la acusación fiscal conforme a la oralidad, solicitando al Tribunal de Control, en sus funciones de garante del estricto cumplimiento de las garantías procesales, tanto en las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, como por los órganos de investigación penales y en ese sentido, solicitó la no admisión de la acusación fiscal y que se ordenara retrotraer el proceso a la fase de investigación, citando textualmente el extracto de la decisión del Juez A-quo que negó su petición.

8. Manifiesta que la decisión dictada por la juez, respecto a lo peticionado por la Defensa es nugatorio de Derechos Fundamentales que causan gravamen irreparable a su representado, ya que al admitirse la acusación sin proveerse sobre las diligencias solicitadas por el imputado, hacen indefectiblemente a la acusación fiscal un acto conclusivo sesgado, en la que el Ministerio Público omitió con el deber legal de pronunciarse (negándolas o acordándolas) sobre las diligencias solicitadas por el imputado, siendo dicha conducta violatoria de lo ordenado en el Art.305 del C.O.P.P.

9. Denuncia que la decisión de la respetada Juez Octavo de Control, ignoró la omisión fiscal, en cuanto a responder si practicaría o no las diligencias solicitadas, a pesar de reconocer en dicha decisión que se dejaron de practicar “…la Experticia Psiquiátrica y la Reconstrucción de los Hechos, las cuales no fueron practicadas ... " ( lo cual no es cierto, ya que se solicitó un total de siete pruebas de las cuáles solo se practicaron dos) procediendo de seguidas la juez a quo, a justificar cual Fiscal del Ministerio Público porque razón no se realizaron al indicar “…ya que no están consideradas como acto definitivo o irreproducible previsto en el artículo 307 de la norma adjetiva procesal.. ", invadiendo así, la competencia del Fiscal quién no cumplió con el deber de responder motivadamente en la fase de investigación las razones por las cuales consideraba que no eran necesarias ni pertinentes las mismas, dejando nuevamente en absoluta indefensión al imputado que no pudo solicitar al tribunal de control ordenara tales pruebas, ya que el Fiscal nunca se pronunció sobre los mismas.

10. Puntualiza que frente a lo alegado, es evidente que se violentó los derechos a la defensa y al debido proceso del imputado, por cuanto el Ministerio Público debió responder (y no el tribunal al termino de la audiencia preliminar) motivadamente la solicitud que se efectuara, siendo que tal omisión vulneró el derecho a la oportuna respuesta de mi representado, así como el derecho a participar en las pruebas que se practicaron en su contra conforme lo previsto en el Art.306 del texto penal adjetivo.

11. Invoca doctrina jurisprudencial relativa a lo planteado, contenida en (Exp.03-2882 del 25-07-05 Ponente Magistrado Marcos Tulio Dugarte)

12. Reseña que es clara la Sala Constitucional, al señalar que el Ministerio Público tiene la obligación de pronunciarse sobre la petición de diligencias del imputado y su omisión constituye violación al derecho de la defensa en la fase de investigación, y así solicito muy respetuosamente sea declarado por esa Corte de Apelaciones, ya que de pasar mi representado a la Fase de Juicio sin que se le haya permitido ni tan siquiera la posibilidad de probar con pruebas de carácter técnico (recuérdese que no existen testigos presénciales) que su versión es posible según la criminalistica, conlleva a un estado total y absoluto de indefensión, de violación al principio de igualdad entre las partes, ya que sólo el Ministerio Público decide que pruebas practicar y cuales no, sin motivación alguna y aunque el imputado quiera probar que el disparo fue hecho con la mano izquierda y que el no es zurdo, (entre otras) sencillamente, en un Sistema Acusatorio como el nuestro, se le niega tal posibilidad.

13. Finalmente solicita, a este Tribunal de Alzada revoque la decisión de primera instancia que admitió la acusación fiscal, dejando en total y absoluta indefensión a mi representado y sea ordenado al Ministerio Público la practica de las pruebas solicitadas y no realizadas, así como la practica de las pruebas de Trayectoria Balística y Levantamiento Planimetrico, escuchándose la versión de mi representado a fin de poder conocer científicamente sí es posible que los hechos hayan ocurridos tal como el ha señalado en todo momento en su defensa, que los hechos fueron el resultado de un fatal accidente, todo conforme lo previsto en el Art. 49 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Art.26 referente al derecho de acceder a la justicia para la protección de sus derechos y a una tutela judicial efectiva, en el legitimo ejercicio de los derechos consagrados en la norma procesal adjetiva penal, tales como el 305, 125 numeral 5 y 281.

14. Anexa al presente escrito de apelación copia del escrito de contestación, solicitando al tribunal de instancia remita en el cuaderno separado a la Corte de Apelaciones, copia certificada del escrito remitido al Fiscal por la suscrita en el que se solicito la practica de diligencias, así como copia del acta de la audiencia preliminar y del auto motivado que la contiene….”

    DE LA CONTESTACION

    El profesional del derecho M.R.M., procediendo en el carácter de Fiscal Quinto (a) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

1. Argumenta que la decisión adoptada por la respetable juzgadora, bajo ningún concepto pueden significar negación .de derechos fundamentales y mucho menos causar gravamen irreparable, por cuanto el Ministerio Público durante la fase preparatoria a los fines de recabar los elementos de pruebas para conformar y pronunciarse con el Acto Conclusivo de la Acusación, lo hizo bajo el amparo de lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal y en la ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por lo tanto, los actos cumplidos en la preparación de la acusación, fueron realizados en sintonía con las formas y condiciones previstas en los instrumento constitucionales y legales antes señalados, y en todo momento lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del acusado, se efectuó en observancia y apego estricto a los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos y ratificados por la República, por lo tanto no pueden considerarse que son objetos de nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Manifiesta en relación a la denuncia de la defensa que las pruebas se practicaron a espaldas del imputado que pareciese indicar la Defensora que, los medios de pruebas que obtiene el Ministerio Público en la fase de investigación deben hacerse a través del procedimiento de la prueba anticipada establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es a través de este procedimiento, tal como lo señala el legislador adjetivo penal que, " ... El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la victima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas ..." (Negritas y subrayado nuestro), desconociendo las atribuciones conferidas al Ministerio Público en los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108 numerales 1 y 2; 111 Y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta sin necesidad de citar a todas las partes, para ordenar y dirigir la investigación de los hechos punibles para hacer constar su comisión a través de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y, en aquellos casos en que se requiere citar al imputado y las demás partes para la practica de un reconocimiento, inspección o experticia, es cuando dichos actos por su naturaleza y características deban ser considerados como definitivos e irreproducibles, y en el presente caso, los medios de pruebas obtenidos por el Ministerio Público en fase previa, tales como la Inspección Ocular, la Trayectoria Balística y el Levantamiento Planimetrito, también solicitados por la defensa, no son considerados definitivos o irreproducibles.

3. Cita el criterio doctrinario del Maestro H.D.E., en su obra "TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL", en cuanto a los medios de prueba, puntualizando que La doctrina considera que la experticia es un medio de prueba simple, por lo cual, la misma para adquirir la categoría de prueba, debe formarse o constituirse dentro del proceso. Es decir, necesita que su evacuación se lleve a cabo en un Juicio Oral y Público, cumpliendo con los principios capitales señalados anteriormente.

4. Advierte que por ello señala que la misma no se ofrece para ser incorporada por su lectura por cuanto no se trata de prueba preconstituida o documentos de las establecidas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se ofrece únicamente el testimonio del experto que la practicó y adicionalmente requerir que se autorice conforme a lo establecido en el artículo 242, la exhibición al perito o experto que la practicó para que informe sobre ella, por cuanto las mismas se terminan de formar en el Juicio Oral y Público con la deposición del experto, y es la oportunidad que tiene la defensa para desvirtuar el testimonio del experto y cuestionar dicha prueba, de no ser así, deberíamos también interpretar que todas los medios de pruebas obtenidas en fase preparatoria a través de los expertos debidamente facultados por ley, deben obtenerse a través de las reglas previstas para la prueba anticipada. Citando igualmente criterio doctrinario de el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su Revista de Derecho Probatorio N°. 11.

5. Refiere que las experticias practicadas por los expertos adscritos a los órganos de investigación en la fase preparatoria, no necesariamente deben ser obtenidas a través de las reglas de la prueba anticipada, citando a todas las partes, a menos que se tenga la certeza o probabilidad cierta que el experto no va a poder comparecer para el momento del Juicio Oral y ratificar su informe pericial.

6. Puntualiza que los medios de pruebas admitidos por la respetable juzgadora, fueron obtenidos a través de la practica de las diligencias para lo cual están facultados los órganos de investigaciones penales en !a fase de investigación de conformidad con los artículos 16 y siguientes de la Ley de Los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, son medios de prueba lícitos, pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de la verdad que, ajustado a derecho fueron admitidos por la respetable juzgadora a quo.

7. Destaca que no es cierto que el Ministerio Público no haya solicitado la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, por cuanto se aprecia del Oficio Nº. 08-F5-964-06, de fecha 07 de abril de 2006, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mariara, que anexa al presente escrito marcado "SD", que efectivamente si fueron solicitadas; así mismo, se aprecia del escrito acusatorio que se ofrecieron para ser evacuadas en el juicio oral y público, las deposiciones de los expertos que practicaron la Inspección Ocular del sitio del suceso; la Trayectoria Balística y el Levantamiento Planimetrito, así como la incorporación al procedimiento de dichas experticias a los fines de que los expertos informen sobre ellas, las reconozcan y las amplíen de ser necesario.

8. Argumenta que el Ministerio Público ofreció el testimonio del dueño del arma incriminada ciudadano: L.A.H., a los fines de que deponga sobre los hechos de los cuales tiene conocimiento, y será allí en la Audiencia Oral y Pública, donde la defensa: tendrá la oportunidad de extraer del testimonio de dicho ciudadano, aquellas circunstancias que puedan favorecer a su defendido, razón por la cual, el Ministerio Público consideró inoficioso solicitar al órgano de investigación la ampliación de la denuncia de dicho ciudadano en un Acta de Entrevista que no tendría valor alguno sin la deposición del testigo en el Juicio Oral y Público.

9. Destaca que el Ministerio Público consideró que los medios de pruebas obtenidos, eran suficientes para demostrar la autoría del ciudadano A.A.C.S., así como su responsabilidad penal en el mismo, de tal manera que de surgir cualquier duda en la Audiencia Oral y Pública, tanto el Juez de juicio, de oficio, como las partes, pueden de conformidad con 10 establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar la recepción de cualquier prueba indispensable para el esclarecimiento de la verdad, tales como la Reconstrucción de Hechos, por cuanto dicha prueba está dirigida al esclarecimiento de dudas que surjan del debate, y su practica desde el punto de vista de su objetivo, debe ser practicada y apreciada por el órgano que la va a valorar, que no es otro que el respetable juzgador de juicio, por lo que en síntesis, considera ésta representación Fiscal que no se ha violentado derecho o garantía alguna en la presenta causa, ni mucho menos causado.

10. A los efectos de demostrar las circunstancias que le obligan a interponer la presente CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, da por reproducido la decisión de fecha 01 de marzo de 2007, que riela al Expediente GPOI-P-2006-006157; así mismo, consigno copia de Solicitud de Practicas de Diligencias marcado "SD", cuyo original presentaremos en la oportunidad procesal, instrumentos en los cuales se constata las razones argumentadas.

11. En base a las argumentaciones y fundamentaciones expuestas en los Capítulos precedentes, solicita de la competente CORTE DE APELACIONES que conozca de esta CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, ADMITA el presente escrito, me tenga por legitimado en mi condición de Fiscal Quinto (A) del Ministerio Público del Estado Carabobo, para interponer el presente escrito de CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN y RATIFIQUE LA DECISIÓN objeto del Recurso de Apelación que se impugna, dictada por la juzgadora A-quo en la presente causa en fecha 01 de marzo de 2007, declarándose SIN LUGAR el recurso interpuesto.

    I

    RESOLUCION

    Punto Previo

    En el presente caso, es pertinente aclarar que advierte la Sala de manera inicial, dado lo complejo del planteamiento de la impugnante que la misma pareciese que pretendiera apelar de la admisión de la acusación lo cual hubiere conllevado a declarar “Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto”, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional, Exp. 1303 de fecha: 20-06-05, Ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera, no obstante de la revisión de fondo de los planteamientos contenidos en el Recurso de Apelación se evidencia que la defensa apela de la decisión dictada por la Jueza A-quo en relación a excepción opuesta en la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal e, del Código Orgánico Procesal Penal, (fallo que no resuelve una solicitud de nulidad, sino una excepción) y lo que es mas trascendente y obliga a conocer el fondo del recurso es que en su contenido, se denuncia la violación de derechos y garantías de orden constitucional en contra del imputado por parte del Fiscal del Ministerio Público y de la Jueza A-quo, de lo que se infiere una solicitud de nulidad por conculcación de dichas garantías, a los cual se le dará oportuna respuesta en los siguientes términos:

    La recurrente dice apelar de la decisión de la Jueza A-quo denunciando fundamentalmente dos situaciones relevantes, la primera referida a que las pruebas de trayectoria balística y levantamiento planimetrico fueron practicadas por el Ministerio Público sin la presencia y control del imputado y la segunda referida a que a pesar de haber solicitado la defensa la practica de pruebas técnicas como la Reconstrucción de los hechos, Reconocimiento medico del acusado, Ampliación en la declaración del dueño del arma incriminada L.A.H., Reconocimiento físico del imputado a los fines de determinar su condición de zurdo y Experticia siquiátrica; el Fiscal del Ministerio Público no se pronunció sobre su procedibilidad o no, a la par que la Jueza A-quo no hizo el debido control jurisdiccional, estimando vulnerado el debido proceso de ley, el derecho a la defensa y el Principio de Igualdad de las partes.

    I

    En relación a la primera denuncia relativa a la practica de las pruebas de trayectoria balística y levantamiento planimetrico, sin la presencia y control del imputado, se advierte que tal denuncia se opuso como excepción de conformidad con lo establecido en el articulo 28 numeral 4º literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la defensa la nulidad absoluta de estas pruebas por haber sido practicadas a espaldas del acusado. Frente a lo cual la Jueza A-quo, decidió, conforme a lo previsto en el artículo 283, 284 del COPP (sic) en concordancia con el artículo 16 y 17 de la ley de los Cuerpos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, que las mismas fueron practicadas en estricta observancia a la ley en consecuencia declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa.

    En este sentido, manifiesta el representante Fiscal que efectivamente practicó dichas diligencias, dentro del marco de sus atribuciones y conforme a lo establecido en los artículos 283 y 284 del C.O.P.P., coligiéndose que si hubo pronunciamiento en cuanto a la practica de las pruebas de trayectoria balística y levantamiento planimetrico por parte del Ministerio Público, siendo que ocurrido los hechos el 26 de marzo del 2006, se justifica que conforme al marco de actuación que tiene el Ministerio Público, como director de la investigación, al día 26 de marzo del 2006, haya solicitado por razones de urgencia y necesidad que se derivan de la naturaleza de los hechos, la practica del levantamiento planimetrico, según consta y se desprende de Ofic. 1619 de fecha 26 de marzo del 2006, que riela inserto al folio veintiuno (21) de la actuación principal, a la par que se advierte que no hay discrepancia en la efectiva practica de la prueba de trayectoria balística, que se advierte realizada en las mismas condiciones, infiriéndose igualmente que hubo control jurisdiccional por parte del Juez competente, al convalidar su realización en las circunstancias que fueron efectuadas conforme a lo establecido en los artículos 283 y 284 del C.O.P.P., y en consecuencia declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en relación con esta circunstancia, lo cual estima la Sala se ajusta a derecho. Así se decide.

    II

    En cuanto a lo que se ha denominado el segundo motivo de apelación, planteado por la defensa, se evidencia que mas que una apelación contra el auto de la Jueza A-quo, se trata de una solicitud de nulidad de sus actuaciones y de las del Fiscal del Ministerio Público, por haber omitido este ultimo, pronunciarse en cuanto a la solicitud de practica de diligencias dentro de la etapa de investigación realizada por la defensa, como serían: 1-Levantamiento planimetrico. 2-Trayectoria balística. 3-Reconstrucción de los hechos. 4-Reconocimiento medico del acusado. 5-Ampliación en la declaración del dueño del arma incriminada L.A.H., 6-Reconocimiento físico del imputado y 7-Experticia siquiátrica.

    Es así, como cuanto a la segunda denuncia referida a la Omisión de pronunciamiento del Ministerio Público en relación a la solicitud de la práctica de:

1. Ampliación en la declaración del dueño del arma incriminada L.A.H..

2. Reconocimiento medico del acusado.

3. Experticia siquiátrica.

4. Reconstrucción de los hechos.

5. Reconocimiento Médico legal del imputado a los fines de comprobar su condición de zurdo.

   La Sala, para decidir advierte:

   Efectivamente del estudio del acta constitutiva de la audiencia de presentación, se advierte que en la oportunidad de celebrarse la misma, la defensa del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 125 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se practicaran un conjunto de diligencias, discriminadas de la siguiente manera: “..lamentablemente ocurrieron los hechos como un Homicidio Culposo… la defensa solicita levantamiento planimetrico, Trayectoria balística, Reconstrucción de los hechos, Reconocimiento medico para determinar si su defendido es zurdo o no, ampliación de la declaración del dueño de la parcela a los fines de determinar el estado del arma y el desperfecto que su defendido explano en audiencia”. (Subrayado de la Sala.)

   Siendo que el Fiscal del Ministerio Público, en su contestación al recurso de apelación, argumenta que del contenido del Ofic. Nro. 08-F5-964-06, de fecha 07 de abril del 2006, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación Mariara, se constata que el mismo, si ordenó la práctica de las mencionadas diligencias. Además que alega en su contestación que el Ciudadano L.A.H. fue promovido como testigo en juicio y dicha testimonial fue admitida por lo tanto no se observa agravio en tal sentido.

   Siendo esta la tesis y antitesis, punto de resolución en el presente asunto, se procede a revisar las actuaciones a los fines de determinar la posible conculcación del derecho de la defensa del imputado, al no haberse emitido pronunciamiento en relación a las diligencias solicitadas por su defensa técnica en la etapa de investigación, en este sentido se observa lo siguiente:

   Efectivamente respecto de la denuncia relativa a la falta de pronunciamiento del Fiscal, en relación a la ampliación de la declaración del Ciudadano: L.A.H., en la etapa de investigación, a los fines de verificar el estado del arma, de las actuaciones se evidencia que al mismo no le fue ampliada su declaración en la etapa de investigación, siendo insuficiente que el Fiscal manifieste en la contestación del recurso, que promovió a este testigo para ser evacuado en el juicio oral y público, pues siendo la coartada de la defensa según se desprende de su alegato inicial, la presunta comisión de un delito culposo, resulta relevante que el Fiscal del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronunciara sobre la procedibilidad o no de dicha diliegancia antes de presentar su acto conclusivo, a los fines de tener un criterio fundamentado en todas las tesis existentes en el proceso, muy especialmente la tesis del imputado y su defensa, a los fines de la consecución de la verdad; en tal sentido le asiste la razón a la defensa cuando manifiesta que la falta de pronunciamiento del Fiscal en cuanto a las diligencias solicitadas por su persona, le pudiera afectar el debido proceso y fundamentalmente su derecho a la defensa.

   Respecto a la Reconstrucción de los hechos y el Reconocimiento físico del imputado a los fines de comprobar su condición de zurdo, solicitado por la defensa en la audiencia de presentación, según se evidencia del acta de celebración de dicho acto de fecha: 27 de marzo del 2006, se observa lo siguiente:

   Efectivamente del estudio del acta constitutiva de la audiencia de presentación, se advierte que en la oportunidad de celebrarse la audiencia del imputado, la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se practicara la Reconstrucción de los hechos y un Reconocimiento físico al imputado a los fines de comprobar su condición de zurdo, señalando que dichas pruebas denominadas técnicas, eran fundamentales dada la particular forma de ocurrido los hechos, donde no existen testigos; Siendo que la Fiscalia del Ministerio Público, no emitió pronunciamiento en cuanto a la solicitud de la Reconstrucción de los hechos, no obstante la Jueza A-quo, en el auto recurrido, emite opinión, justificando la falta de pronunciamiento del Fiscal en cuanto a la reconstrucción de los hechos, basado en que no esta considerado como acto definitivo o irreproducible previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a criterio de esta Sala no justifica la falta de respuesta de la representación Fiscal en cuanto a la practica de dicha diligencia en base a las siguientes consideraciones.

   Conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, “el imputado o su representante podrán solicitar al Fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo que el Ministerio Publico las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a os efectos que ulteriormente corresponda”. (subrayado y negrilla de la Sala.

   Lo que quiere decir que conforme al contenido de dicha normativa legal, el Fiscal debe dar respuesta a las solicitudes del imputado en relación a las diligencias solicitadas por este, máxime en el presente caso donde su defensa técnica justifica la solicitud de practica de una reconstrucción de los hechos, en etapa de investigación y antes de la presentación del acto conclusivo respectivo, basada en la tipificación de la comisión de un delito culposo y no intencional, teniendo el Fiscal dos opciones frente a la solicitud de la defensa, practicar dicha diligencia por considerarla pertinente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos, o negar lo solicitado motivadamente, dejando constancia de las razones por las cuales no la llevaría a cabo, lo cual no se observa cumplido, conculcándose así el Debido Proceso y el Derecho a la defensa.

   Así mismo, se evidencia en cuanto a la solicitud del examen físico del imputado, a los fines de determinar la condición de zurdo del mismo, se advierte que el Fiscal del Ministerio Público, argumenta en su contestación al recurso, que según el contenido del oficio aportado por su persona como prueba en relación al recurso de apelación planteado, el mismo ordenó la practica de dicho examen, sin embargo no se observa que haya recabado las resultas del mismo antes de presentar su escrito de acusación, ni se evidencia que haya justificado las razones de su prescindencia en caso de haberla practicado y recabado, lo que eventualmente pudiera conllevar a afectar el debido proceso del imputado y su derecho a la defensa, toda vez, que el Ministerio Público tiene la obligación de responder fundadamente la petición solicitada conforme a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 305 de la ley adjetiva penal, en virtud de lo cual y a los fines de evitar causar un eventual daño al derecho a la defensa por la omisión de pronunciamiento en cuanto a las diligencias solicitadas por la defensa en la etapa de investigación, se acuerda dejar sin efecto la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha: 08 de mayo del 2006, por estimarse que al no darse respuesta a las defensa acerca de las diligencias propuestas en etapa de investigación conforme a lo establecido en el artículo 305 de la ley adjetiva penal, se violentaron derechos Constitucionales del Justiciables, tales como el Debido P.C., el Derecho a la Defensa, el de oportuna respuesta y el Principio de Igualdad de las partes, siendo que la omisión de respuesta por parte del Ministerio Público dentro de su oportunidad legal pudiera eventualmente incidir en el acto conclusivo presentado por su persona, razón por la cual se retrotrae la causa a la oportunidad de que el Fiscal del Ministerio Público, conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncie a cerca de la procedibilidad de las diligencias solicitadas por la defensa.

   Respecto a la solicitud de reconocimiento médico y de experticia siquiátrica que la defensa dice haber solicitado en la etapa de investigación, de la revisión del asunto principal la Sala no advierte realizada dicha solicitud por la defensa, no obstante de haber propuesto la defensa dicha diligencia ante la Fiscalia, deberá el Ministerio Público, pronunciarse motivadamente en cuanto a la practica o no de las mismas conforme a lo establecido en el articulo 305 de nuestra ley adjetiva penal. A todo evento advierte esta Sala de la Corte de Apelaciones que al folio siete (7) de la actuación principal riela inserto informe médico del imputado, realizado por la Dra. Odimar Coronil, en el ambulatorio U.I., de Mariara.

   En consecuencia esta Sala declara Parcialmente Con lugar el Recurso Interpuesto en virtud que estima ajustado a derecho la actuación del Ministerio Publico al practicar el levantamiento planimetrico y la experticia de trayectoria balística, declarándose totalmente valida todas las actuaciones realizadas en la etapa de investigación por el representante Fiscal, no obstante advierte este Tribunal colegiado, una falta de respuesta oportuna por parte del Fiscal del Ministerio Público, en relación a las diligencias de investigación solicitada por la defensa en la etapa de investigación, relativas a la reconstrucción de los hechos, el recabar el informe ordenado y la ampliación de la declaración del dueño del arma incriminada, lo que considera violenta el Debido Proceso de ley, el Derecho a la defensa, a la igualdad y a la oportuna respuesta, como consecuencia de esta violaciones de orden constitucional, cometidas en contra del imputado, razones por las que se decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de nuestra ley adjetiva penal, la nulidad el acto conclusivo contentivo de acusación presentado por el Fiscal del Ministerio Público en fecha: 08-05-06, alcanzando dicha declaratoria de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 195 de la ley adjetiva penal, a todos los actos sucesivos que dependieren del mismo, como son la contestación de la acusación de la defensa, la realización de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio. Así se decide.

   Punto Final

   Aparte de lo decidido, observa esta sala con inquietud, que en el presente asunto, las experticias realizadas dentro de la oportunidad de ley, fueron imprecisamente mencionadas en el escrito acusatorio por el representante del Ministerio Público sin acompañarlas a la acusación, incumpliéndose así con la doctrina jurisprudencial, que establece: “…El órgano jurisdiccional durante la fase intermedia sólo puede ejercer el control judicial sobre los medios probatorios verificando cada una de las probanzas señaladas por las partes, lo cual necesariamente supone que consten por escrito (como en el caso de las experticias) porque de ellas depende el análisis para la admisión o no de la acusación, la resolución sobre los planteamientos de todos los intervinientes en el proceso, así como la pertinencia y necesidad de cada uno de los órganos de prueba” (Sent. Nro. 608 de la Sala de Casación Penal. Expediente Nro. C05-0340, de fecha: 20-10-05, razón por la cual esta instancia, solo a los fines estrictamente de índole pedagógico, de salvaguardar el proceso y de garantizar el Principio de la búsqueda de la verdad, insta a las partes a los fines de que tengan en cuenta dicha doctrina jurisprudencial en lo adelante-

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expresadas, esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara Parcialmente Con lugar el Recurso de Apelación contentivo de solicitud de nulidad planteado por la Profesional del derecho: MARYSELLE GUTIERREZ, en su condición de defensora del Ciudadano: A.A.C.S., en el asunto GP01-P-2006-006157, en virtud que estima ajustado a derecho la actuación del Ministerio Publico al practicar el levantamiento planimetrico y la experticia de trayectoria balística, declarándose totalmente valida todas las actuaciones realizadas en la etapa de investigación, no obstante se advierte la conculcación de garantías constitucionales en contra del imputado, al haberse presentado acto conclusivo en la presente causa sin haber dado oportuna respuesta a las solicitudes de la defensa conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual violentó el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Oportuna respuesta, el Principio de Búsqueda de la verdad y el Principio de Igualdad, razón por la cual se ordena retrotraer el asunto por vía excepcional a la etapa preparatoria dada la vulneración de los derechos constitucionales del imputado, los cuales no se pueden sanear de otra manera, debiéndose pronunciar en consecuencia el Ministerio Público acerca de las diligencias solicitadas por la defensa, en un tiempo perentorio. Así se decide. Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el expediente al tribunal competente. Así se decide.

   JUECES

   LAUDELINA GARRIDO APONTE

   Ponente

   MARIA ARELLANO BELANDRIA O.U. LEAL BARRIOS

   El Secretario

   Abog. L.P.

   En esta misma fecha se cumplió lo ordenado

   El Secretario.

   GP01-R-2007-000064

   Lega.

   Hora de Emisión: 2:38 PM