Decisión nº 203-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 22 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2442-13

El 12 de agosto de 2013, el ciudadano A.D.F. titular de la cédula de identidad Nro. V-18.487.572, asistido por el abogado E.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 148.431, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial ejercida contra la Resolución Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, suscrita por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, mediante la cual se acordó su destitución al cargo de Oficial.

Previa distribución efectuada el 13 de agosto de 2013, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida en fecha 14 de agosto de 2013.

El 23 de septiembre de 2013, se admitió mediante sentencia Nro. 302-13 el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y se declaró procedente el amparo cautelar interpuesto, asimismo, se ordenó la citación al Director del Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta, así como la notificación al Alcalde del referido municipio, al Síndico Procurador municipal y boleta de notificación al ciudadano A.D.F., parte querellante.

El 21 de noviembre de 2013, el Alguacil de este Tribunal consignó las resultas de la citación y las notificaciones ordenadas en fecha 23 de septiembre de 2013.

En fecha 14 de diciembre de 2013, las abogadas Marylen Ríos Maldonado y G.d.C.O., inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 71.702 y 55.999, respectivamente, presentaron escrito de contestación a la querella.

El 25 de noviembre de 2013, la abogada Marylen Ríos, antes identificada, se opuso mediante diligencia a la protección cautelar decretada por este Juzgado el 23 de septiembre de 2013.

El 20 de diciembre de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las once ante meridiem (11:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se declaró desierta en fecha 16 de enero de 2014, en razón de la incomparecencia de ambas partes. Se dejó constancia de la no apertura del lapso probatorio.

El 20 de diciembre de 2013, este Tribunal se pronunció en cuanto a la oposición presentada por la representación judicial de la parte querellada y declaró improcedente y ratificó el amparo cautelar otorgado al ciudadano A.D.F. el 23 de septiembre de 2013, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente causa o a su defecto hasta la fecha que el hijo del querellante cumpla dos años de edad.

El 17 de diciembre de 2013, las abogadas Marylen Ríos Maldonado y G.d.C.O., antes identificadas, consignaron copias certificadas del expediente administrativo, la cual fue agregada en fecha 13 de enero de 2014.

Por auto de fecha 17 de enero de 2014, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez ante meridiam (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 27 del mismo mes y año. Se dejó constancia de la no comparencia de la parte actora; igualmente, el representante judicial de la parte querellada ratificó lo alegado en su escrito de contestación. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en el lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 eiusdem.

El 4 de febrero de 2014, este Tribunal ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con la parte motiva de la sentencia.

Realizando el estudio de las actas procesales pasa éste Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 16 de marzo de 2011, comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta con el cargo de Oficial.

Que el 18 de enero de 2013, fue notificado de un procedimiento disciplinario de destitución iniciado en su contra, signado con el Nro. 4.413, por haber cometido presuntamente faltas tipificadas en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha 17 de septiembre de 2012, realizó un procedimiento policial “donde se incautó un arma de fuego, de dicho procedimiento [su] compañero notificó vía telefónica a [su] supervisor inmediato debido a que [su] radio portátil se encontraba descargado, posteriormente [se] [trasladó] a la Sede principal para entrevistarnos con el Director del Centro de Coordinación Policial, donde informamos a nuestros superiores de lo acaecido, es decir, nunca ocultamos tal procedimiento por lo que considero que [su] conducta encuadra perfectamente en el numeral 8 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, específicamente el numeral 3 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional”.

Que mediante Resolución Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta, en el cual se acordó su destitución al cargo de Oficial por encontrarse en las causales de destitución antes indicadas.}

Que el objeto de la presente querella, es la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, debido a que -a su decir- “la administración vulnera flagrantemente [sus] derechos constitucionales establecidos en los artículos 49, numeral 1 y 2, 87, 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la violación de todos estos derechos, en norma constitucionales y legales acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, de conformidad con los artículos 25, 137, 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado por el Director General del el (sic) Director General del Instituto Autónomo (sic) Policía Municipal de Baruta, donde se [le] impone la medida de DESTITUCIÓN, prevista en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Con la finalidad de impugnar el acto recurrido, la parte actora adujo que la Resolución cuya nulidad solicita, se encuentra afectado por los siguientes vicios:

i) Violación de la garantía de fuero paternal.

Que el Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta vulneró “la garantía constitucional referente a la protección constitucional de la maternidad, la paternidad y a la familia, prevista en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; vulnera la garantía de inamovilidad laboral establecida durante dos (2) años, contados a partir del nacimiento de [su] hijo, cual ocurrió el día quince (15) de abril del año dos mil doce (2.012), de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras”.

ii) Violación del debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Denunció la omisión total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley -a su decir- no cumplieron con los parámetros contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 15 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Manifestó que durante el procedimiento administrativo no fue informado ni advertido que podía estar asistido y representado por la defensa pública o por un abogado, por lo que alega “una violación a las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Policial, la violación de todos [sus] derechos”.

Narró que el acto de destitución esta viciado de inconstitucionalidad y nulidad por no haber tenido acceso al expediente, y además no fue notificado que se había iniciado un procedimiento administrativo disciplinario en su contra.

Agregó que “La Administración fundamenta [su] destitución en la declaración rendida en fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil doce (2012), sin la debida asistencia de abogado, siendo la declaración de los investigados y procesados un medio de defensa, esta declaración es tomada de manera ilegal pues la administración [le] tomo la declaración antes de darme acceso al expediente, y sin dar[le] tiempo necesario para preparar [su] declaración como medio de defensa”.

iii) Omisión de “Los Principios Procedimentales Sobre las Medidas de Intervención y Corrección, así como el P.d.S.C. e Intervención Temprana”.

Argumentó que la Administración omitió “los Principios Procedimentales Sobre las Medidas de Intervención y Corrección, así como el P.d.S.C. e Intervención Temprana, establecidas en el artículo 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, una vez realizados estos procedimientos, sí se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título IV de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial”.

Asimismo, manifestó que la Administración no cumplió con la fase que debe llevar un procedimiento sancionatorio de destitución, toda vez que en el expediente administrativo no consta ningún procedimiento de intervención temprana. “Tenemos pues, que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos” sino que a su vez “produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos”.

iv) Vicio de silencio de pruebas

Afirmó que la Administración incurrió en el vicio de silencio de pruebas debido a que “el análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas oportunamente, es decir no realizó una apreciación exhaustiva de las mismas, sólo enumera y menciona las pruebas promovidas por [su] persona, sin exponer las circunstancias de hechos, ni realiza el estudio y la valoración de la prueba testifical, la prueba de informes, y la prueba documental referente a la copia simple de la partida de nacimiento de [su] hijo, donde se evidencia que [se] encuentr[a] actualmente protegido por el fuero paternal, incurriendo así en el vicio de silencio de pruebas, vulnerando de esta manera [sus] derechos constitucionales, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

v) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho

Afirma que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, por no verificar realmente si el hoy querellante estaba incurso en conductas de desobediencia, insubordinación.

Por otra parte alega que “el Instituto consideró ajustada la conducta de desobediencia porque [su] deber, era reportar el procedimiento en el lugar de los hechos, no esperar salir de la zona para reportar vía telefónica dicho procedimiento. Ahora bien, si bien es cierto que [su] persona en compañía del funcionario Oficial G.C., no reporta[ron] el procedimiento policial a [sus] superiores en el momento en el cual ocurrieron los hechos, queda en evidencia mediante las declaraciones testificales, que procedi[eron] a trasladar[los] a la Sede Principal donde [se] entrevista[ron] con el Comisionado A.A., Director del Centro de Coordinación Policial. Por lo tanto, cumpli[eron] en hacer del conocimiento de [sus] superiores del procedimiento realizado, teniendo en consideración que todas las circunstancias en las cuales es necesaria la prestación de servicios de los cuerpos policiales sin de carácter especial y, no puede juzgarse el comportamiento de los funcionarios sin antes analizar la manera en la cual ocurrieron los hechos, siendo que en el caso de marras, cumpli[eron] con la obligación de informar a [sus] superiores jerárquicos el procedimiento llevado a cabo, motivo por el cual considero que [su] actuar fue obediente, subordinado, y en cumplimiento de las instrucciones de servicio y normas de conducta en el ejercicio de la función policial”.

Respecto a la sanción impuesta por “Falta de Probidad”, aduce que “las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado que para destituir a un funcionario que preste sus servicios a la administración debe elaborarse un acto administrativo correctamente fundamentado, es decir, en el cual se expresen las razones de hecho subsumiéndolas cabalmente en los fundamentos legales en los cuales basan el acto que da fin a la relación funcionarial, ya que de lo contrario se causa indefensión. Incurre la administración en el vicio del falso supuesto de hecho en el Acto Administrativo signado con el Nº 037 de fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil trece (2013), dictado por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, mediante la cual [lo] destituyó del cargo de Oficial; observándose que dicha decisión fue sustentada en que [su] persona incurrió en la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es falta de probidad”.

Señaló, que la Administración asumió como ciertos, hechos que no fueron probados debidamente durante la tramitación del procedimiento administrativo, limitándose tan solo a fundamentar los hechos que según encuadran dentro de la causal de destitución relacionada con la falta de probidad.

Indicó, la existencia del vicio del falso supuesto tanto de hecho como de derecho pues -a su decir- la Administración no mostró las razones de hecho ni de derecho utilizada para verificar la procedencia de su destitución.

Finalmente, solicitó que sea declarado la nulidad absoluta del acto administrativo Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, asimismo, el pago de todos sus salarios dejados de percibir desde el día de su ilegal destitución y demás beneficios laborales establecidos en la Ley, y la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del órgano querellado dio contestación a la querella en los términos siguientes:

1. -Punto Previo.

   Señaló la parte querellada como punto previo “la vulneración de la garantía constitucional de la paternidad, por la cual la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le otorga inamovilidad laboral por el período de dos (2) años, condición en la cual se encontraba debido a que el 15 de abril del año 2012 le nació un hijo”.

   Explicó que “tal condición no implica la imposibilidad absoluta para proceder a su destitución, pues no puede pretenderse que dicha protección implique un aval para que los funcionarios que gocen de la misma incurran en faltas que ameritan destitución, sin esperar que le sea aplicada la sanción correspondiente, ya que, [su] derecho positivo prevé los mecanismos necesarios para poder proceder al retiro de la administración, aún cuando gocen de inamovilidad, por cuanto establece que si existen causas que justifican el retiro, el órgano administrativo debe cumplir en su totalidad”.

   Adujo que la relación que regía al actor con la Administración era de “naturaleza estatutaria por su condición de empleo público”, por lo que la Administración procedió al inicio de una averiguación disciplinaria, en la que se cumplieron con cada de una de las fases procedimentales necesarias para la protección de los derechos del investigado, es por ello, que solicitó que sea declarada sin lugar la pretensión deducida en autos.

2. - De la contestación al fondo de la controversia:

   Manifestó, que “el encabezado del artículo 49 de la Constitución establece que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”. En observancia a esta disposición, nuestro patrocinado en todo momento garantizó este derecho” toda vez que “dicha garantía fundamental se refiere a la necesidad de sustanciar un procedimiento en el cual se demuestre la falta atribuida al investigado, dándole a su vez todas las posibilidades para el ejercicio de su derecho a la defensa para, sólo después, aplicar las sanciones o consecuencias derivadas del ilícito que se le haya imputado y resulte comprobado, garantía que claramente se cumplió, toda vez que se respetaron cada una de las fases y formalidades sustanciales que prescribe la Ley del Estatuto de la Función Policial así como de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre otras”.

   Arguyó, que la Administración “cumplió con rigurosidad cada una de las actuaciones y fases establecidas en las precitadas Leyes para el procedimiento de destitución: se notificó al funcionario investigado de la existencia de una averiguación en su contra; se recibieron sus descargos; se admitieron y evacuaron todas las pruebas promovidas para su defensa y, finalmente, en el acto que dio por terminado el procedimiento”, consideraron que no existió el vicio de inconstitucionalidad denunciado por la parte querellante.

   Alegó, que en cuanto a la asistencia jurídica -a su decir- no significa un requisito esencial para la validez de la actuación de los interesados en un procedimiento administrativo, sin embargo, su representado sustanció correctamente la averiguación disciplinaria, permitiendo al actor gestionar libremente su defensa, evacuando y valorando las pruebas promovidas por él mismo y sin aplicarle una sanción formal o de hecho hasta que el procedimiento fue decidido.

   Explicó, que el querellante tuvo acceso al expediente una vez que se determinó que existía elementos que comprometieran su responsabilidad, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley aplicable por remisión expresa del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

   Indicó, que “el objeto de esta querella no se encuentra viciado de la nulidad aludida por el actor, toda vez que las medidas de intervención y corrección, así como el p.d.s.c. e intervención temprana aludidos por la parte actora, no son en modo alguno pasos previos que deban cumplirse para la apertura de un procedimiento de destitución”.

   Sostuvo, que “el actor afirma un hecho falso, al enunciar que no se tomaron en cuenta las declaraciones de los testigos promovidos para su defensa, pues en la decisión consta que el Instituto realizó el examen de todas las pruebas que comprendía el expediente disciplinario, cosa distinta es que las declaraciones de los testigos promovidos por el hoy querellante no fueron valorados de la manera esperada por éste, ya que no pudieron lograr contradecir o desvirtuar los hechos demostrados en el curso de la averiguación, lo que en ningún momento configura ningún vicio que perjudique el acto impugnado”.

   Señaló que su representado fue cuidadoso al explicar y analizar cuáles eran los motivos de hecho y de derecho que sustentaban la decisión de destitución, además agregó que “no se configura el vicio de falso supuesto, pues los hechos por los que resultó destituido el recurrente existieron y se comprobó su participación efectiva en los mismos, lo cual puede comprobarse no solo en la lectura de todo el expediente disciplinario, sino también de la propia declaración del hoy actor cuando reconoció que no informó el procedimiento ni tampoco la incautación del arma de fuego”.

   Argumentó, que el acto que puso fin a la averiguación disciplinaria acordó la destitución del hoy querellante, agregó que la Administración “fue cuidadoso al explicar y analizar cuáles eran los motivos de hecho y de derecho que sustanciaban tal decisión, ya que aún cuando pretende ilustrar al juzgador con conceptos sobre lo que significa la falta de probidad, los mimos no logran desvirtuar el cúmulo probatorio que reposa en la averiguación disciplinaria, por cuanto al entonces funcionario FONSECA se le incautó entre sus pertenencias el arma de fuego que portaban los sujetos objeto del procedimiento no informado a la superioridad, lo cual se demuestra en las actuaciones que rielan a los folios 11,12 y 13 del expediente disciplinario, entre otras. De manera que, se podrá no estar de acuerdo con las resultas de la averiguación, pero jamás alegarse que los hechos no están comprobados”.

   Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar la presente querella funcionarial.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos y defensas expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

   La presente querella se circunscribe en la acción de nulidad ejercida por la parte actora, contra el acto administrativo contenido en la Decisión Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, suscrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta, mediante el cual resolvió destituir al ciudadano A.D.F., antes identificado, por presuntamente cometer faltas tipificadas en el numeral 3 y 10 del artículo 97 de la Estatuto de la Función Policial y numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   La parte querellante alegó que el Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta vulneró “la garantía constitucional referente a la protección constitucional de la maternidad, la paternidad y a la familia, prevista en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; vulnera la garantía de inamovilidad laboral establecida durante dos (2) años, contados a partir del nacimiento de [su] hijo, cual ocurrió el día quince (15) de abril del año dos mil doce (2.012), de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras”.

   Por su parte, la representación judicial del ente querellado sostuvo que “tal condición no implica la imposibilidad absoluta para proceder a su destitución, pues no puede pretenderse que dicha protección implique un aval para que los funcionarios que gocen de la misma incurran en faltas que ameritan destitución, sin esperar que le sea aplicada la sanción correspondiente, ya que, [su] derecho positivo prevé los mecanismos necesarios para poder proceder al retiro de la administración, aún cuando gocen de inamovilidad, por cuanto establece que si existen causas que justifican el retiro, el órgano administrativo debe cumplir en su totalidad”.

   Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer sobre el fuero paternal alegado por el querellante, para lo cual considera oportuno hacer referencia al contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

   Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

   (Subrayado de este Tribunal).

   De igual manera el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

   Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

   El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Asimismo cabe señalar lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual reza lo siguiente:

   Artículo 8.- El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social

   . (Subrayado de este Tribunal).

   En este orden de ideas, conviene observar lo establecido por el legislador en sus artículos 339 y 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual prevé lo siguiente:

   “Licencia por paternidad

   Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

   Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

   (…)

   Protegidos por inamovilidad

   Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

   (…)

   2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Así las cosas, de la lectura concatenada de las normas constitucionales y legales, queda claro que el constituyente estableció una tutela especial a la familia como núcleo de la sociedad, por lo cual el estado se encuentra en la obligación de garantizar la protección del padre y de la madre en ocasión al nacimiento de su hijo, a los fines de la coexistencia de la familia; razón por la cual se estableció una inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos (2) años después del parto como puede colegirse de los artículos parcialmente trascritos, en concordancia con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

   Cónsono con lo anterior, resulta pertinente determinar si en el presente caso el querellante se encontraba dentro del período de inamovilidad señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, al momento en el cual se dictó el acto administrativo de destitución por parte del Instituto querellado, para lo cual se observa que al folio seis (6) del expediente judicial corre inserta acta de nacimiento de fecha 11 de mayo de 2012, emitida por el Registro Civil de S.L.d.T., estado Bolivariano de Miranda, correspondiente a un, niño, cuyo nombre se omite de acuerdo a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, quien según se refleja en la mencionada acta nació en fecha 15 de abril de 2012, a las cinco y treinta post meridiem (5:30 p.m.), en hospital Dr. Osio de Cua municipio Urdaneta del estado Bolivariano de Miranda, cuyos padres fueron identificados como C.Y.M.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-22.039.761 y A.D.F., hoy querellante.

   Determinada así la fecha de nacimiento del hijo del querellante, esto es, 15 de abril de 2012, es oportuno confrontarla con la fecha de notificación del acto administrativo a los fines de verificar la inamovilidad laboral por fuero paternal invocada. En este sentido, de la Resolución 037 de fecha 24 de mayo de 2013, cursante desde el folio ciento setenta y siete (177) hasta el folio ciento ochenta y cuatro (184) del expediente administrativo, se observa que el actor estuvo efectivamente notificado del acto administrativo de destitución el 2 de agosto de 2013.

   Ello así, precisa éste Órgano Jurisdiccional que para la fecha en la cual el querellante fue destituido por el Director General del Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta, esto es, el 24 de mayo de 2013 gozaba de la protección especial de fuero paternal, en virtud que el día 15 de abril de 2012, su concubina dio a luz a su hijo (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que dicha protección se extiende hasta dos (2) años después del alumbramiento, esto es, hasta el 15 de abril de 2014.

   En virtud de lo anterior, este Tribunal debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido de fuero paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, se constituiría una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos precisados anteriormente, por lo que procedería entonces la reincorporación de éste por el tiempo que faltara para que se vencieran dichos permisos y, sólo una vez transcurrido dicho lapso, la Administración podría desvincular al funcionario del servicio.

   Al respecto, quien aquí decide considera imperioso señalar el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013, caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, mediante la cual expuso lo siguiente:

   (...) si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación (...)

   (Negrillas de éste Tribunal).

   De lo antes expuesto, se deduce que para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo cuando el trabajador este investido de fuero, se debe esperar que culmine el período de fuero y que se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal; por consiguiente el trabajador que posea fuero especial por el nacimiento de un hijo no puede ser removido mientras dure el referido fuero y a todo evento si el funcionario fue removido o destituido durante el período del mismo, dicho acto resultaría nulo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que vulnera preceptos de carácter constitucional, concretamente los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   En esta misma línea, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores

   .

   Del artículo antes trascrito, se desprende que todo acto administrativo contrario a los principios y garantías constitucionales, será nulo.

   En tal sentido, cabe destacar que independientemente de los hechos que hayan podido dar lugar a la responsabilidad disciplinaria del funcionario público determinada por la Administración municipal, los hechos investigados por el mencionado Instituto, no constituyen una razón suficiente para desconocer el derecho constitucional de protección a la familia, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por la vulneración del fuero paternal que amparaba al querellante al momento en que se dictó el acto objeto de impugnación antes indicada. Así se decide.

   Decidido lo anterior y visto que el Director General J.G.C.M.d.I.A.d.P. municipal de Baruta, no actuó ajustado a derecho al momento de destituir al ciudadano A.D.F., este Juzgado ordena al referido Instituto reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando como “Oficial”, o a cualquier cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su destitución, esto es el 2 de agosto de 2013, hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación, con las variaciones que haya experimentado el sueldo en el transcurso del tiempo, con excepción de aquellos pagos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.

   Finalmente, a los fines de determinar los montos adeudados, se requiere la colaboración de la Gerencia de Estadísticas Económicas del Banco Central de Venezuela para que proceda a realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta innecesario seguir conociendo de cualquier otra denuncia formulada. Así se decide.

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.D.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.487.572, asistido por el abogado E.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 148.431, contra la Resolución Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, suscrito por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, mediante el cual se acordó su destitución al cargo de Oficial. En consecuencia:

1. - SE DECLARA la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 037 dictada por el Director General del Instituto Autónomo de Policía municipal de Baruta.

2. -SE ORDENA reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando como “Oficial”, o a cualquier cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su destitución, esto es el 2 de agosto de 2013, hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación, con las variaciones que haya experimentado el sueldo en el transcurso del tiempo, con excepción de aquellos pagos que requieran la efectiva prestación del servicio

3. -SE ORDENA librar oficio a la Gerencia de Estadísticas Económicas del Banco Central de Venezuela para que por vía de colaboración realice una experticia complementaria del fallo que determine los montos adeudados.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   EL JUEZ,

   A.A.G.G.

   EL SECRETARIO,

   J.T.R.M.

   En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________.

   EL SECRETARIO,

   J.T.R.M.